Mundo Co. Ltd. c. Tridavis. 2º instancia

CNCom., sala E, 03/11/10, Mundo Co. Ltd. c. Tridavis S.A. s. ordinario.

Compraventa internacional de mercaderías. Vendedor: Corea. Falta de pago del precio. Crédito documentario. Incumplimiento del banco emisor. Falta de envío de fondos al banco corresponsal. Banco emisor en liquidación. Independencia entre el crédito y la compraventa. Pesificación. Improcedencia. Dec. 410/02. Excepciones. Operación de comercio exterior.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 31/03/11.

En Buenos Aires, a los 03 días del mes de noviembre del año dos mil diez reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “Mundo Co. Ltda. c. Tridavis S.A. s. ordinario”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Bindo B. Caviglione Fraga, Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 430/434?

I- La sentencia de fs. 430/434 hizo lugar a la demanda deducida por Mundo Co. Ltd. contra Tridavis S.A. y, en su mérito, condenó a ésta a abonar a la actora la suma de U$S 47.158,80 con más sus respectivos intereses y costas en virtud de un contrato de compraventa internacional de mercaderías celebrado entre las partes.

Para resolver en el sentido indicado, el magistrado a quo consideró que no se encontró acreditado en el sub lite el pago invocado por la demandada al Banco Mayo Coop. Ltda., entidad que efectuó la apertura de la carta de crédito internacional. En tal sentido, expuso que Tridavis S.A. no probó la autenticidad de la prueba documental acompañada –prenda comercial de valores, pagarés y cheques entregados en garantía-, no ofreció prueba sobre sus propios libros contables y también fue declarada negligente a pedido de la actora en la producción de la pericial contable por ella ofrecida en los libros de comercio de dicha entidad financiera. Sin perjuicio de lo expuesto, consideró que aun en el supuesto de aceptarse que existió una entrega de valores en garantía, ello no libera a la demandada (compradora) frente a la actora, toda vez que la emisión de la carta de crédito no importó la novación de las obligaciones, es decir, del pago del precio que emana de la compraventa; que en el presente no fue acreditada. Expuso, además, que en su caso, Tridavis S.A. podría hacer valer sus derechos frente al Banco Mayo por los pagos que le hubiera hecho de haber éste activado y percibido los valores recibidos en garantía.

En relación con la moneda de pago, sostuvo que toda vez que el sub lite se refiere a una obligación de comercio internacional, con lugar de pago en el exterior, no corresponde aplicar la normativa de emergencia que pesificó las obligaciones sino que se debe abonar la suma del precio de la compraventa en dólares estadounidenses. En cuanto a los intereses los fijó desde la mora -28.11-98- al 6.01.01 a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días y desde esa fecha hasta el efectivo pago a una razón del 5% anual en dólares.

II- Apeló la demandada. Su expresión de agravios obra en fs. 446/449 que mereció la réplica de la contraria en fs. 451/452.

La recurrente señala que no pudo acreditar el pago de la carta de crédito por causas que no le fueron imputables a ella. En tal sentido, manifiesta que lo informado por el Banco Comafi –fiduciario del fideicomiso Acex (continuador del Banco Mayo)-: “…no obran en su poder los recibos en que consta la entrega y que no puede informar si Tridavis S.A. en oportunidad de abrir la carta de crédito debió suscribir la prenda comercial al entregar los valores en garantía…”, no importó desconocer la documentación adjuntada al sub lite. Agrega que fue el accionar negligente de la actora en la falta de pago del seguro con el Toronto Dominion Bank de Canadá el que colocó a su parte en una situación de mora a pesar de que se otorgaron los valores necesarios para la emisión de la carta de crédito requerida. Por otra parte, se agravia porque se condenó a abonar la deuda en dólares estadounidenses cuando Mundo Co. Ltda. tomó a su cargo las obligaciones con empresas extranjeras dentro de un marco regido por la paridad de un peso igual un dólar estadounidense. Sostiene que a pesar de que existió entre las partes una operación de comercio exterior, debe aplicarse la normativa de emergencia que pesificó las obligaciones.

III- La Señora Fiscal General, al contestar la vista conferida en fs. 454 dictaminó que las cuestiones traídas a su conocimiento versan sobre aspectos de hecho y prueba que son ajenas a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado.

IV- Al respecto cabe señalar que el recurrente no controvirtió adecuadamente los fundamentos de hecho que tuvo en cuenta el magistrado a quo para resolver en el sentido indicado. En efecto, más allá de las manifestaciones efectuadas por el Banco Comafi en el sentido de que no obran en su poder los recibos correspondientes a la entrega de los valores y de que no puede informar si Tridavis S.A. suscribió la prenda comercial y si entregó valores en garantía (ver fs. 282), lo cierto es que no se acreditó por otros medios de prueba el pago invocado por la demandada al Banco Mayo. Véase, que esta parte –tal como lo expuso el sentenciante de grado- que no ofreció prueba sobre sus propios libros contables, fue declarada negligente a pedido de la actora respecto de la prueba pericial contable sobre los libros de dicha entidad financiera así como también en relación a la prueba testimonial e informativa y tampoco probó la autenticidad de las copias simples adjuntadas (ver fs. 184/185,193/194).

Es que era carga de la parte verificar la existencia de los hechos defensivos invocados; ello así pues, negada una situación fáctica por el contradictor, la distribución de la carga probatoria determina que sea quien ha afirmado los hechos relativos a su defensa quien debe asumirla y satisfacerla, por lo que este incumplimiento implicó la falta de prueba respecto de si los valores dados en garantía se encontraban asentados en el Banco Comafi –continuador del Banco Mayo- (cfr. esta Sala en “La Holando Sudamericana Cía. de seguros SA c. Cencosud S.A. s. ordinario”, del 12/11/08).

Asimismo, es dable advertir –según resulta de la fotocopia de la resolución adoptada en los autos: “Banco Mayo s. liquidación Judicial” adjuntada en fs. 344/345- que tampoco fue posible determinar si las garantías que aquí se dicen entregadas se encuentran comprendidas en la liquidación judicial del Banco Mayo sin perjuicio de que como allí se señaló: “…no es necesaria la autorización judicial para que los importadores realicen el pago directo a la peticionaria (…) si el importador se aviene a efectuar el pago en forma directa, el objeto de la carta de crédito abierta para tal fin, se extingue y en trato a ello, desvanece toda responsabilidad eventual del banco emisor ante el exportador…”.

Por otra parte, cabe señalar que el recurrente tampoco controvirtió el pronunciamiento de grado en lo que se refiere a que más allá de que se encuentre probada la entrega de los valores al banco de reembolso, en el sub lite tampoco fue acreditado el pago del precio a favor del vendedor que es lo que aquí se reclama. Véase, en tal sentido, el certificado adjuntado en fs. 32 en el cual se dispuso que el Industrial Bank of Korea no ha recibido el dinero de la carta de crédito del Banco Abridor Banco Mayo por lo que recuperó de la compañía Mundo Co. Ltdo el dinero pagado en la negociación. Es que en el marco de una operación bancaria de crédito documentario cuya base tuvo como sustento un negocio de compraventa internacional de mercaderías celebrado entre un importador y un exportador, las relaciones o vinculaciones jurídicas emergentes de los contratos de crédito se establecen con independencia de ese negocio base. Los créditos documentados por su naturaleza, pues, resultan ser operaciones independientes de las ventas y los bancos no están vinculados por esas contrataciones, aun cuando en aquéllos se incluya alguna referencia a éstas, no estando sujetos a reclamaciones o excepciones resultantes de las relaciones del ordenante con el beneficiario, pues la intervención de instituciones bancarias se limita a garantizar al exportador la satisfacción de su crédito y financiar la operación (cfr. Albornoz, Jorge; All, Paula María; Crédito documentario; pág. 243 asimismo CNCom., sala A, “Centro de Distribuzione Eurolatino S.R.L. c. Banca Nazionale del Lavoro S.A. s. ordinario”, del 18.9.07, íd. “Lanati S.A. s. quiebra s. inc. de verificación promovido por Banco Federal Argentino S.A. –en liquidación-”, del 25.06.09). Por consiguiente, si la garantía bancaria comprometida en la operación financiera no se hizo efectiva por razones que puedan imputarse al exportador, es claro que éste tiene derecho a reclamar directamente del exportador el precio de compra de la mercadería vendida y entregada.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar este capítulo de la apelación.

V- En relación con la moneda de pago, se aprecia que las partes se vincularon mediante un contrato de compraventa internacional que tenía su domicilio en Seúl, República de Corea del Sur. En dicha figura, típica del contrato internacional, el valor recíprocamente tenido en cuenta por ambas partes al contratar no se encuentra ligado a la evolución de la divisa de pago en el respectivo mercado local donde cada una de ellas opera, porque en estos casos la divisa mutuamente convenida representa precisamente el valor tendido en mira al contratar, por lo que la aplicación del decreto 410/02, art. 1 inc. a referente a los contratos internacionales de importación que constituye una excepción al régimen previsto en el decreto 214/02 es la que deviene aplicable al sub lite. En este sentido, es que corresponde confirmar la sentencia apelada en lo que se refiere a la moneda de pago, es decir, debe entregarse la cantidad convenida en la moneda pactada, esto es, en dólares estadounidenses. En consecuencia, cabe desestimar este capítulo de la apelación.

VI- Por ello, propongo al acuerdo: confirmar la sentencia apelada. Con costas de alzada a la demandada vencida (cfr.art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Ángel O. Sala dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones el Señor Juez de Cámara Doctor Miguel F. Bargalló adhiere al voto que antecede.

Buenos Aires, 03 de noviembre de 2010.

Y vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada. Con costas de alzada a la demandada vencida (cfr.art. 68 del Código Procesal). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por secretaría.- M. F. Bargalló. Á. O. Sala. B. B. Caviglione Fraga.

Mundo Co. Ltd. c. Tridavis. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 20, secretaría 39, 08/06/09, Mundo Co. Ltd. c. Tridavis S.A. s. ordinario.

Compraventa internacional de mercaderías. Vendedor: Corea. Falta de pago del precio. Crédito documentario. Incumplimiento del banco emisor. Falta de envío de fondos al banco corresponsal. Banco emisor en liquidación. Independencia entre el crédito y la compraventa. Pesificación. Improcedencia. Dec. 410/02. Excepciones. Operación de comercio exterior.

La sentencia fue confirmada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/03/11.

1º instancia.- Buenos Aires, 8 de junio de 2009.-

Y vistos:

Los presentes autos caratulados “Mundo Co. Ltd. c. Tridavis S.A. s. ordinario” (expte. 038495, en trámite por ante este Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 20, Secretaría N° 39), a efectos del dictado de pronunciamiento definitivo en función del llamamiento para sentencia del fs. 423.

Resultando:

1.- Que a fs. 110/111 se presentó Mundo Co Ltd. –representado por el Dr. Oscar I. Claiman- promoviendo demanda contra Tridavis Sociedad Anónima por el cobro de la suma de U$S 52.384 con más sus intereses y costas.

Destacó que la firma actora tiene domicilio en Seúl, capital de la República de Corea del Sud y le ha instituido su mandato por sustitución de aquél otorgado a favor del Sr. Federico H. Neiiendam, representante en la Argentina.

Refirió que la demandada el 30/04/98 adquirió mercaderías por valor de u$s 47.158,80 siendo el n° de negociación exportación 340-52-87-000841-9; mercadería que fueron recibidas en total conformidad por la demandada. En el marco de esa operatoria comercial, para que la demandada pudiera importar mercaderías de firmas radicadas en el exterior, con fecha 06/06/98 procedió a la apertura en el Banco Mayo Cooperativo Ltdo. de una Carta de Crédito n° 6404 por la suma de u$s 47.158,80 con fecha de reembolso el 28/11/98, siendo beneficiaria de ésta Mundo Co Ltda. El día del reembolso el banco no cumplió por encontrarse intervenido por el B.C.R.A. y luego se procedió a su liquidación judicial. Por tal motivo, su representada se vio obligada a reintegrar el importe de la negociación con un interés del 11,08% anual –o sea el monto de u$s 47.158,80- al Industrial Bank of Korea.

Manifiesta que en el expediente “Banco Mayo Cooperativo Ltdo. s. liquidación judicial” en trámite por ante el Juzgado comercial n° 5, Secretaría n° 9, ante la presentación de un exportador Minstar Fabric Co. Ltd., el juzgado resolvió con fecha 02/03/99 que no era necesario un[a] autorización judicial para que el importador realizare el pago en forma directa al mismo, por lo que ante tal situación, se efectuó el reclamo a la aquí demandada.

Fundó su derecho y ofreció prueba la que amplió a fs. 151 y a fs. 154/55.

2.- Que a fs. 147/149 se presentó Tridavis Sociedad Anónima –por intermedio de la Dra. María Alejandra Suárez- contestando el traslado oportunamente conferido y solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

Tras una negativa genérica y otra más pormenorizada de los hechos descriptos en el libelo de inicio, sentó su postura.

Manifestó que la actora pretende repetir el cobro de una carta de crédito por la suma de U$S 47.158,80 y de ninguna documentación se desprende que su parte deba abonarlo nuevamente. Dado que dicho importe se abonó al Banco Mayo de conformidad con lo pactado entre las partes. Que en cumplimiento con las pautas establecidas por la actora, se abrió la carta de crédito n° 6404/00 en el Banco Mayo Cooperativo Ltdo. con fecha 06/06/98 para lo cual su mandante debió suscribir una prenda comercial y entregar valores en garantía cuyos comprobantes adjunta. A su vez dicha carta de crédito, tenía la participación en garantía del Toronto Dominion Bank de Canadá; banco que recibió la carta de crédito que conformó en forma específica con el Banco Mayo y se le hizo saber a la actora. En dicha operatoria impuesta por el actor se previó el pago por parte de Mundo Co. al banco canadiense de la comisión pertinente por la gestión que realizaba en garantía de la operación y fue la accionante quién no pagó dicha comisión y ahora pretende hacer cargar dicha negligencia a su parte, quién obró con diligencia y cumpliendo con lo acordado entre las partes.

Por último, señaló que habiendo dado cumplimiento con las pautas impuestas por la exportadora, no se le puede imputar la situación del Banco Mayo ni la del Banco de Canadá, por cuanto el actor, al imponer las condiciones de la carta crédito, asumió el posible riesgo que por negligencia pudo haber evitado si hubiere abonado la comisión respectiva en el Toronto Dominion Bank.

Ofreció prueba, la que amplió a fs. 159/61.

3.- Que ante la existencia de hechos controvertidos, a fs. 163 se abrió la causa a prueba; produciéndose la misma conforme la certificación de la Actuaria de fs. 180 y declaraciones de negligencia mediante (fs. 184/5 y fs. 193/94), a fs. 419 se clausuró el período probatorio, colocando las actuaciones a los fines dispuestos por el art. 482 del CPCCN., derecho del que ninguna de las partes hizo uso.

Considerando:

1.- Que son contestes las partes en la compraventa internacional que los vinculó y en la entrega de las mercaderías por parte de la actora, recibidas de conformidad por la demandada.

También lo son contestes en que por el precio de ese negocio celebrado el 30/04/98 ascendió a la suma de u$s 47.158,80 y en virtud del cual la demandada efectuó la apertura de la carta de crédito de importación (CDI) en el Banco Mayo Coop. Ltdo. con fecha de reembolso el 28/11/99 el cual fue negociado por la actora en el Industrial Bank of Korea.

2.- Que se encuentra reconocido por la demandada que el Banco Mayo llegada la fecha de reembolso se encontraba intervenido por el BCRA y acreditado que no honró la CDI.

Así resulta: (a) del certificado obrante a fs. 86 –en copia a fs. 32- documental que no sólo no fue desconocida en la contestación de demanda, sino incluso utilizada probatoriamente por esa parte en su responde a fs. 148 párr. 2; (b) de la prueba informativa de fs. 225/82; (c) de la pericial contable de fs. 222/3 y ampliatoria de fs. 373/4 –aún cuando el experto; y (d) con la copia certificada de fs. 344/46 que acredita que cuanto menos ya al 02/03/99 –es decir antes del vencimiento de la fecha de reembolso- el Banco Mayo (banco de reembolso) se encontraba en estado de liquidación judicial.

3.- Que por otra parte, con el certificado referido en el apartado (a) del párrafo inmediato anterior, se encuentra acreditado que la actora debió restituir al Industrial Bank of Korea (banco negociador) el importe del capital negociado con más un intereses.

Pero en cambio, no se encuentra probado el pago invocado por la demandada, al Banco Mayo. Véase en tal sentido que: (a) la documental acompañada en copia por la demandada de fs. 130/34, 137/44 relativa a la prenda comercial de valores y detalle de pagarés y de cheques entregados en garantía, no se encuentra respaldada probatoriamente; (b) el Banco Comafi SA. –como fiduciario del Fideicomiso Acex constituido con activos del Banco Mayo-, señaló que “… no obran en su poder los recibos correspondientes a la entrega de valores realizados por Tridavis S.A. en relación a la carta de crédito… No podemos informar si Tridavis S.A. en oportunidad de abrir la carta de crédito indicada debió suscribir prenda comercial y entregar valores en garantía …”; (c) esa parte no ofreció prueba sobre sus propios registros contables –la cual si bien fue ofrecida por la actora, no efectuada esa peritación por el experto no se insistió en su producción- y fue declarada negligente a petición de la actora de fs. 190 en la producción de la pericial contable por ella ofrecida en los libros del Banco Mayo –v. fs. 193/4 aunque refiriendo por error material a la prueba sobre sus propios registros-.

Si bien los documentos de fs. 145/46 –en copia a fs. 128/9-, corroborados por la informativa del Banco Comafi S.A. (fs. 233/4), permite presumir como cierta la exigencia de la prenda comercial y la entrega de valores (pagarés y cheques) que se informan en los listados que en copia simple acompaña la demandada, era carga incumplida de esta parte (art. 377 CPCCN) acreditar su autenticidad e incluso su pago, para lo cual no produjo prueba alguna.

4.- Que incluso aún admitiendo como hipótesis de trabajo la entrega de esos valores en garantía al banco de reembolso e incluso el cobro por éste, ello no liberaría a la demandada (compradora) frente a la actora (vendedora), dado que la emisión de la carta de crédito no importa novación de la obligación de pago del precio que emana de la compraventa.

Aún admitiendo la complejidad que hace a la naturaleza jurídica del crédito bancario documentado, en el análisis de cuál es la relación que existe entre la apertura de crédito a favor del tercero y el contrato de compraventa antecedente, la doctrina coincide en asignar a la intervención del banco no solo una función ejecutiva en relación al compromiso frente al vendedor el pago del precio de las mercaderías y a retirar los documentos que la representan, sino también de garantía, en tanto el banco se constituye en nombre propio en deudor, naciendo así una nueva obligación de garantía que no sustituye a la causal de compraventa. En esto que la doctrina conoce como “delegación acumulativa imperfecta” donde “El comprador, deudor del precio, delega su deuda sobre un banco (delegación pasiva). Este banco se obliga, en nombre propio, frente al vendedor a pagar (delegatio debendi vel promittendi) mediante la carta de crédito que le dirige. Pero esta obligación que contrae el banco no implica sustitución de la obligación primitiva contraída por el comprador. No hay novación extintiva por cambio de deuda, sino tan sólo una superposición de la deuda del banco a la deuda ya existente del comprador (delegación acumulativa de deuda). El dador de la orden, deudor en el contrato de compraventa, delega su deuda en el banco pero sin quedar él mismo liberado. El resultado de la operación es que el vendedor se encontrará ahora frente a dos deudores del precio” (Muñoz Luis, “Contratos y Negocios Jurídicos Financieros. Parte Especial” ed. Universidad 1981 t. II pág. 818/19).

Es decir que con prescindencia del cumplimiento por la compradora de las obligaciones asumidas con el banco en relación a la apertura de la CDI., no cumpliendo la entidad de reembolso con sus obligaciones frente al comprador y acreditado que éste no percibió el precio –estando como se vio probado que debió restituir lo recibido con intereses al banco negociador del CDI-, no queda liberada del pago del precio de la compraventa que es en definitiva lo que se reclama en autos. Ello claro está, sin perjuicio de los derechos que podría hacer valer la demandada frente al Banco Mayo por los pagos que le hubiera hecho –de haber éste activado y percibido los valores recibidos en garantías- que frente al incumplimiento de la carta de crédito y la extinción de la deuda por su pago directo al vendedor, quedarían incausados.

5.- Que en relación a la cuantía de la deuda, aún cuando la carta de crédito abierta por la demandada en el Banco Mayo fue por u$s 49.200, no cabe sino condenar al pago del precio de la compraventa, reconocida por ambas partes en la suma de u$s 47.158,80 con mas sus intereses moratorios (art. 505 inc. 1, 508, 509, 622, 1197 Cód. Civil y Tít. Prel. I, 207, 450, 464 y 465 Cód.de Comercio).

Que tratándose en la especie de una obligación de comercio internacional y con lugar de pago en el exterior, no juegan en la especie la denominada normativa de emergencia que pesificó las obligaciones (CNCom. Sala A, 07/02/2006, Australtub S.A. c. Manuli Auto Do Brasil, La Ley 06/06/2006, 4, con nota de Alejandro A. Menicocci; La Ley 2006-C, 775; sala D, 19/12/2007, Artes Gráficas Buschi S.A. s. conc. prev. s. inc. de rev. por la concursada al crédito de Stora Enso Kabel GMB & CO KG., La Ley Online; Sala E, 03/11/2005, Penguin Books Ltd. c. Librería Rodríguez S.A.C.I.F. La Ley 16/05/2006).

Que en lo atinente a los intereses, siendo que lo que se condena a pagar tiene causa en el contrato de compraventa y no en la carta de crédito, resulta extraño a la demandada el interés que la vendedor[a] hubiera pactado con el banco negociador en el exterior (Industrial Bank of Korea) por el descuento de la carta de crédito documentario de importación que abrió la compradora en el Banco Mayo Coop. Ltdo.

Consecuentemente, la obligación devengará desde la mora el 28/11/98 hasta el 06/01/01 intereses a la tasa activa –en dólares- del Banco de la Nación Argentina y desde esa fecha –en que se dejaron de publicar las mismas- un interés del 5% anual en dólares, que se estima razonable a criterio de este Juez.

6.- Que finalmente en cuanto al régimen de costas, las mismas serán impuestas a la demandada por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 párr.1° CPCCN).

Por mérito a todo lo cual fallo: (a) Haciendo lugar a la demanda y en consecuencia, condenando a Tridavis S.A. a pagar a Mundo Co Ltd., dentro del plazo de los diez (10) días de notificada, la suma de dólares estadounidenses cuarenta y siete mil ciento cincuenta y ocho con ochenta centavos (U$S 47.158,80) con más los intereses indicados en los considerandos precedentes. (b) Imponiendo las costas al demandado (art. 68 CPCCN). Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto –liquidación mediante- exista base patrimonial cierta para efectuarla. Notifíquese por Secretaría, regístrese y oportunamente, archívense las actuaciones.- E. E. Malde.

Ecotune (India) Private Ltd. c. Cencosud S.A. 2º instancia.

CNCom., sala F, 07/10/10, Ecotune (India) Private Ltd. c. Cencosud S.A.

Compraventa internacional de mercaderías. Vendedor: India. Comprador: Argentina. Falta de pago del precio. Crédito documentario. Independencia de la compraventa. Banco emisor en liquidación. Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías Viena 1980: 1.1.b, 61.1.b, 74, 78. Ámbito de aplicación espacial. Incoterms. Cláusula FOB. Fuente interna. Código Civil: 1209, 1210. Derecho aplicable. Lugar de cumplimiento. Prestación más característica. Autonomía de la voluntad conflictual. Elección implícita del Derecho aplicable. Elección en el proceso del derecho aplicable. Intereses moratorios. Intereses compensatorios.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 29/03/11.

2º instancia.- Buenos Aires, octubre 7 de 2010.-

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 560/566?

El Señor Juez de Cámara doctor Barreiro dice:

I. Los antecedentes:

a) Ecotune (India) Private Limited (en adelante Ecotune), por medio de apoderado, promovió demanda contra Cencosud S.A., por cobro de u$s 40.895,70, con más los daños y perjuicios que surjan de la prueba a producirse, equivalentes a los intereses compensatorios, a la tasa del 18% anual, desde la fecha de vencimiento de la obligación (15.3.02) hasta el efectivo pago, con más los intereses moratorios o punitorios a calcularse a la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento a treinta días, capitalizable mensualmente.

Explicó que celebró con Cencosud S.A. –empresa domiciliada en Buenos Aires-, una compraventa internacional de mercaderías, instrumentada en las facturas (invoice) Nros. Ex./01003 del 29.11.01.

Aclaró que la operación comercial llamada “contrato base”, dio lugar a una operación financiera de crédito documentario cuyo vencimiento operaba el 15.3.01. Recordó que tales transacciones se adecuan en la práctica a las normas de la “Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías” de 1980, aprobada por la República Argentina mediante ley 22.765.

Precisó que el objeto del presente proceso es el cobro del importe de la compraventa comercial internacional. Es que, el comprador recibió la mercadería de conformidad en el lugar de destino (Buenos Aires) y no la pagó a Ecotune.

Reiteró que la relación comprador-vendedor emerge del contrato base y es ajena a las relaciones que surgen del crédito documentario. Este último es una garantía de cobro que beneficia al vendedor acreedor en la medida en que un tercero –banco emisor- asume también una obligación de pago. Mas, en el caso ni el banco emisor ni el comprador (demandado) efectuaron pago alguno.

Explicó que el crédito fue irrevocable pero no confirmado, es decir, el banco emisor no pudo retractarse pero no existió ningún banco de la plaza del vendedor que se obligara al pago. Por ello, ante la imposibilidad de pago por el Banco General de Negocios, nada cobró el vendedor.

Añadió que: a) el presunto pago se realizó el 20.3.02 después de la fecha de vencimiento de la obligación (15.3.02), b) para esa época en el ambiente bancario se conocía que el Banco General de Negocios tenía cancelada su autorización y, c) la demandada no efectuó reclamos al BGN a los efectos de que éste girara al exterior la suma supuestamente pagada.

Propició aplicación al caso presente de la Convención de Viena. Ello, en virtud de lo establecido por el Código Civil: 1209 y porque el lugar de cumplimiento del contrato es la Argentina.

Se expidió sobre las características del crédito documentario, los alcances de la UCP 500 y, los documentos comerciales acompañados (vgr. factura y conocimiento de embarque).

Aseguró que Cencosud reconoció la deuda y que tal cosa surge del intercambio epistolar habido.

En el apartado XI se explayó sobre la moneda con que debe cancelarse la deuda. Adujo que las partes convinieron que la transacción se realizara en dólares estadounidenses y, que en virtud de lo dispuesto por el Dec. 410/2002, la obligación quedaba excluida del régimen de pesificación.

Con relación a los daños sufridos, refirió a lo dispuesto en los arts. 74 y 78 de la Convención de Viena. Aseguró que en este punto debe estarse al monto de los intereses (tasa aplicable en el país del acreedor perjudicado) que hubiera debido abonar para obtener la suma impaga.

Afirmó que, además, le corresponden los intereses moratorios o punitorios –a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento, capitalizables mensualmente-, desde la mora de Cencosud ocurrida el 13.5.02.

Ofreció prueba.

b. Cencosud S.A., por medio de apoderado, contestó la acción incoada en su contra con la presentación de fs. 236/239.

Con carácter liminar opuso al progreso de la misma excepción de arraigo –defensa que devino acogida en la resolución recaída en fs. 441/442-.

Reconoció que entabló relación comercial con la actora, la apertura de una carta de crédito y la recepción de las mercaderías. Empero, negó adeudar la suma pretendida y los intereses.

Además negó: a) que sea procedente el reclamo de daños y perjuicios, b) que corresponda acceder tanto a los intereses pretendidos cuanto a las tasas, c) que no corresponda pesificar la deuda y, d) que Cencosud actuara de mala fe.

Explicó que a fin de pagar la factura extendida por la actora, abrió una carta de crédito irrevocable en el Banco General de Negocios, consignando como beneficiario a Ecotune (India) y, se estableció como banco confirmante al Shanghai Banking Corporation Ltd.

Continuó diciendo que la confirmación por el Shanghai se erigió en condición y que ese banco no quiso asumir el costo pertinente. Ergo, no puede la actora responsabilizar a Cencosud que honró su compromiso.

Afirmó que Ecotune (India) tenía en sus manos las herramientas necesarias para asegurar el cobro de su crédito y voluntariamente renunció a utilizarlas. Por todo ello, insistió, la demanda debe rechazarse.

Ofreció prueba.

Finalmente solicitó se cite en los términos del CPr.: 94 al Banco General de Negocios. Esa petición resultó desestimada en el decisorio de fs. 459/460.

II. La sentencia recurrida.

En la decisión recaída en fs. 560/566, la Juez a quo acogió la demanda incoada por Ecotune (India) Private Ltd. contra Cencosud S.A. y condenó a esta última a abonar a la actora la suma de u$s 40.895,70, con más los intereses allí establecidos. Se desestimó, en cambio, la pretensión enderezada a obtener la reparación de los daños. Ello pues, en tanto no se pactaron los intereses compensatorios, sólo cupo reconocer los moratorios a una tasa anual del 7%. Las costas fueron impuestas a la demandada perdidosa.

Para así resolver luego de analizar la pericial contable practicada en autos la sentenciante juzgó que: a) si bien el BGN debitó de la cuenta de titularidad de la accionada la suma de u$s 40.985,70, no fue probado que esos fondos se hubieran remitido al banco del exterior y, b) no puede considerarse que el pago fue efectivizado pues, el crédito documentario es una operación independiente del contrato base y por lo tanto las obligaciones asumidas por los bancos son ajenas a las emergentes del contrato de compraventa.

En cuanto a la moneda en que debía cancelarse la obligación, la magistrada ponderó en primer término que el acuerdo que dio lugar al reclamo debía regirse por la Convención sobre la compraventa internacional de mercaderías del año 1980. Luego, concluyó que resultaba inaplicable al caso la legislación de emergencia en razón de la excepción establecida por el Decreto 410/2002.

III. El recurso.

La parte actora apeló en fs. 571 la sentencia definitiva de fs. 560/566. El recurso devino concedido libremente en el proveído de fs. 572 y fundado con la presentación de fs. 606/613.

Los agravios fueron respondidos por Cencosud S.A. en fs. 617/620.

Las quejas plasmadas por Ecotune (India) en su memorial pueden sintetizarse del modo siguiente: (i) se agravia por el rechazo de los intereses compensatorios –en concepto de daños- expresamente solicitados en el escrito inaugural, (ii) la sentencia no hizo referencia a las normas de la Convención de Viena pese a que las mismas forman parte del derecho Argentino y ello fue objeto de petición concreta, (iii) la magistrada no ordenó aplicar al caso para calcular los intereses compensatorios adeudados, las tasas que se cobran en la República de la India –domicilio del exportador-, (iv) la sentencia no ordena acumular los intereses compensatorios al capital y, luego aplicar sobre ambos los intereses punitorios, (v) critica que la juez entendiera que el lugar del cumplimiento del contrato era el del banco acreedor en el extranjero, máxime cuando llegó a distinta conclusión al dictar la resolución de fs. 441/442.

IV. La solución.

a. La ley aplicable al caso.

En primer término creo útil recordar que la anterior sentenciante juzgó que el caso presente se rige por las normas establecidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1980) (véase concretamente el primer párrafo de fs. 565).

Empero, como bien sostiene el recurrente, ninguna referencia realizó la magistrada –a la hora de ponderar los daños- sobre las disposiciones que en lo pertinente contiene la mentada convención.

Esa omisión, que como se indicó más arriba resultó criticada, impone analizar prioritariamente los términos de la norma internacional.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución de la Nación Argentina, es ésta, las leyes de la nación dictadas por el Congreso y los tratados celebrados con potencias extranjeras, ley suprema de la Nación. De modo que también lo es, luego de sancionada y promulgada el 24 de marzo de 1983 la Ley 22.765, la Convención de las Naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías.

La Convención, entonces, rige el caso. Y ello así, aún atendiendo a que la República de la India no es parte contratante de ese cuerpo normativo, pues esa solución es la que dimana del art. 1.1.b del mentado cuerpo legal.

Conforme autorizada doctrina “la Convención ha contemplado dos tipos de compraventa internacionales: las compraventas internacionales establecidas entre partes establecidas en Estados contratantes diferentes (art. 1, inc. 1° a), y las compraventas internacionales en las que al menos una de las partes no pertenece a un Estado Contratante, pero que se encuentran regidas por el derecho de un Estado contratante en virtud de las normas de derecho internacional privado del mismo o de otro Estado contratante (art. 1°, inc. 1, b)” (Garro, Alejandro M. y Zuppi, Alberto L., “Compraventa internacional de mercaderías”, pág. 90, ed. La Rocca, Buenos Aires, 1990).

Ahora bien, el art. 1209 del Código Civil establece que “Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.

De su lado el art. 1210 del mismo cuerpo legal dispone “los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.

En suma, el Código Civil establece en los transcriptos artículos, normas generales para todo tipo de contratos y, el punto de conexión que localiza los contratos con contacto argentino –por su celebración o cumplimiento en el territorio- es el lugar de cumplimiento (Goldschmidt, Werner, “Derecho internacional privado”, pág. 397, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977). Sobre el particular explica Rouillon que a los fines de precisar el “lugar de cumplimiento” de los contratos conmutativos, la doctrina y la jurisprudencia han adoptado en general la teoría de la prestación más característica. La prestación más característica es aquella que en un contrato es esencial a él y no común a otros contratos, esto es, ya el lugar de cumplimiento de la prestación más característica del contrato entiendo por tal, la no dineraria. A título de ejemplo, en el contrato de compraventa lo característico es la prestación del vendedor, que entrega la cosa en propiedad, en tanto el pago del precio es una prestación común a varios contratos (vgr. locación, de consumo, de trabajo, entre otros). Luego, si en un contrato el vendedor ha cumplido con la entrega de la cosa en un determinado Estado y el comprador ha pagado en otro Estado, el contrato se regirá por la ley del Estado en el cual se efectuó la entrega de la cosa (véase del autor citado la obra “Código de comercio anotado y comentado”, T. I , pág. 640 y ss., La Ley, Buenos Aires, año 2005; CNCom, sala E, 07.11.2002, “Cervecería y Maltería Paysandú SA c. Cervecería Argentina”, La Ley, 2003-D, 416).

En el contrato que diera lugar a la presente contienda, la prestación funcional era la entrega de la cosa; se trató entonces de una prestación no dineraria a cargo de la parte vendedora, empresa domiciliada en G-152, R II Co Industrial Area, Sanganer, Jaipur, República de la India.

No se desconoce que de la documentación aportada por la actora surge la estipulación o cláusula denominada FOB (v. facturas glosadas en fs. 45/50) con lo que podría establecerse, en una aproximación literal de la cuestión, que estrictamente el lugar de cumplimiento habría sido el puerto de embarque de la mercadería situado en la República de la India.

La cláusula empleada FOB, debe entenderse como integrante de los llamados Términos “F”, los que requieren que el vendedor entregue la mercadería para el transporte de acuerdo con las instrucciones del comprador. Concretamente, el término FOB significa Franco a Bordo (free on board) y FOT (free on transport) e implican que el vendedor realice la entrega cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque o del camión o transporte en el puerto de embarque convenido. Esto quiere decir que el comprador debe soportar todos los costes y riesgos de pérdida o daño de la mercancía desde aquel punto. El término FOB exige al vendedor despachar la mercancía en aduana para la exportación (conf. texto de los Incoterms de la Cámara Internacional de Comercio) (CNCom., Sala A, voto preopinante de la Dra. Uzal, in re: “Bravo Barros Carlos Manuel del Corazón de Jesús c. Martínez Gares Salvador s. ordinario” del 31/5/2007; ED, 225-591).

Igualmente, cuando las partes se hubieran referido a estas reglas de comercio internacional con expresa referencia de su calidad de “Incoterms”, el contenido de lo pactado devendría de aplicación en tanto respondiera a las reglas y usos que normalmente se utilizan en el tipo de operación de que se trata (v. en este sentido, CNCom., Sala A, fallo cit.).

Mas para una recta sindéresis del caso sometido a examen, necesariamente ha de ponderarse la conducta exteriorizada por las partes, quienes explícitamente asumieron que el lugar de entrega de la mercadería era el puerto de Buenos Aires, República Argentina (v. fs. 171, etc.). A ello se suma como contingencia procesal dirimente lo resuelto a fs. 441/442, en cuanto a la admisión de la excepción de arraigo deducida por la demandada. Allí quedó suficiente plasmado como verdad jurídica incontestada que “el lugar de cumplimiento de la obligación está en la Argentina”.

Lo considerado supra permite sostener que medió en la especie sumisión voluntaria de las partes a las reglas de derecho internacional privado provistas por nuestra legislación que, sin lugar a dudas, receptan la “Convención de Viena sobre la Venta Internacional de Mercaderías” por virtud de la ley aprobatoria n° 22.765.

En otras palabras, si bien ellas consignaron que la operación sería realizada en los términos de la cláusula FOB, conforme las citadas facturas, la insistencia en predicar de modo concurrente que el lugar de cumplimiento fue en nuestro país, permite cuanto menos inferir que las contendientes minorizaron el alcance de ese incoterm y designaron como lugar de cumplimiento de la prestación más característica el puerto argentino. Ello, en tácito uso de la autonomía de la voluntad conflictual de la que gozan las partes en materia de compraventa internacional de mercaderías.

En efecto, puede sostenerse que el fundamento de la autonomía conflictual -aunque de alcance restringido- se halla en el juego de los artículos 1209/1210 y 1212 del Código Civil, según los cuales un contrato con contacto argentino se encuentra regido por el lugar de cumplimiento y como las partes pueden designar el lugar de cumplimiento de su contrato (art. 1212 cit.) tácitamente pueden designar el derecho aplicable al contrato (conf. María Elsa Uzal, “Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (Con particular referencia al Mercosur)”, ED 179-1184).

Ergo, toda vez que las reglas de derecho internacional privado antes mencionadas y el ejercicio de la autonomía de la voluntad asumida por las partes designan el derecho de esta República -por tratarse de un Estado contratante y del lugar de cumplimiento de la prestación más característica-, no cabe sino concluir que el sub lite se halla dentro del régimen de aplicación de la Convención en orden a lo dispuesto en el art. 1°.1.b) antes referido.

b. Sentado lo anterior, cabe analizar a la luz de las normas contenidas en la Convención, si resulta procedente aditar a la condena dictada en la anterior instancia el rubro daños y perjuicios -equivalente a los intereses compensatorios- y, en su caso, la tasa de interés que debe aplicarse a los efectos de su cálculo.

Previo a ello aclaro que las quejas vertidas por Ecotune serán analizadas de modo integral, dada la estrecha vinculación o conexidad que exhiben.

Téngase en cuenta que los argumentos ensayados por la recurrente, se sustentaron en lo dispuesto por los artículos 61.1b, 74 y 78 de la Convención.

La primera de las normas mencionadas, en la parte pertinente dice: “si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente convención, el vendedor podrá… exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los artículos 74 y 77”.

El art. 74 reza: “la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato”.

Finalmente el art. 78 dispone: “si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda otra acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme el art. 74”.

b.1. Ahora bien, como se indicó supra, la sentencia dictada el 13.11.2009 condenó a Cencosud S.A. a pagar el importe correspondiente al precio de las mercaderías recibidas (u$s 40.895,70), ello con más los intereses moratorios.

Fue juzgado, además, que Cencosud S.A. incurrió en mora el 15.03.02.

En rigor, el comprador no cumplió con una de las obligaciones que asumió al contratar; esto es, el pago del precio en las condiciones establecidas (arts. 53 y 54 de la Convención). Y, ciertamente, sólo cabe concluir a tenor de lo dispuesto en el art. 25 de las tantas veces nombrada Convención que esa obligación era esencial, desde que con tal proceder se privó a Ecotune “sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato”.

b.2. Ciertamente y como fuera señalado por la doctora Tevez al emitir el 24.6.2010 su voto en la causa “Sanovo Internacional S.A. c. Ovoprot Internacional s. ordinario” -Expte. nro. 40.919/2008 del Registro de esta Cámara-, es preciso recordar que rige en la Convención “el principio de resarcimiento integral” como marco rector en punto al remedio y alcance de la responsabilidad atribuida.

Mas de ello no se sigue –como pretende la apelante- que tal resarcimiento, en sentido lato, se extienda al devengamiento de réditos compensatorios no previstos contractualmente, para adicionarlos a los intereses moratorios fijados en la sentencia.

(a) Nótese que el sistema de la Convención exhibe, además, como característica la obligación de atenuar la pérdida del incumplidor por parte del cumplidor. Es decir, la parte cumplidora debe procurar no agravar la pérdida de la incumplidora. Esto se halla íntimamente vinculado con un aspecto básico de la Convención: el de la intención de las partes, ya que de ese modo introduce el concepto de la reserva mental (Osvaldo J. Marzorati, “Derecho de los negocios internacionales”, Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 125).

O sea que existen dos diferencias, ambas tomadas del Common Law; la primera es que el cumplidor ve limitado su resarcimiento a que la indemnización no debe exceder lo que el incumplidor hubiera o debiera haber previsto que le acarrearía esa circunstancia (su incumplimiento). La segunda es la obligación de la parte cumplidora de tomar las medidas razonables para reducir la pérdida de la incumplidora, lo que sería una derivación del artículo 1198 del Código Civil (Osvaldo J. Marzorati, op. cit., pág. 126).

(b) El incumplimiento en que incurrió la demandada fue susceptible de generar sólo daños moratorios, tal y como fue juzgado en la sentencia en revisión.

Es que resultan ser jurídicamente computables los daños y perjuicios producidos por la tardanza -por la mora- en satisfacer lo debido y, entonces, son desestimables aquellos perjuicios que importen el incumplimiento definitivo de la obligación; es decir, el daño compensatorio entendido como aquel que sustituye a la prestación comprometida (conf. CNCom., sala C, in re: “Amaravathi Textiles c. Cencosud S.A. s. ordinario”, del 30/12/2009 y antecedente allí citado: íd., in re: “Wais-Car S.R.L. c. Repuestos San Justo S.A.”, del 3/5/1983).

Esta perspectiva del tema resulta compatible con el artículo 74 de la Convención que prevé que la indemnización comprende el valor de la pérdida sufrida y de la ganancia dejada de obtener, pues la pérdida a la que alude lo es, sin duda alguna, el interés moratorio que sumado al capital (la ganancia dejada de obtener) deberá pagar la demandada por virtud de la sentencia que, en este aspecto, se encuentra firme (conf. antecedente de la sala C, in re: “Amaravathi Textiles”, supra citado).

(c) Tampoco puede soslayarse que en el vínculo contractual entablado entre las partes no hay expresa previsión sobre la aplicación de algún tipo de interés. Tal circunstancia -esto es, la omisión de fuente convencional- impiden su devengamiento en el sub lite.

El artículo 622 del Código Civil refiere al régimen de la responsabilidad que surge en el supuesto en el que el deudor de una suma de dinero no cumpla la obligación contraída. En tal caso, deberá indemnizar al acreedor los daños y perjuicios que su proceder le provoque.

Ese incumplimiento resulta temporario y no definitivo pues, debido a que el género nunca perece, el deudor siempre estará en condiciones de abonar al acreedor la suma dineraria pactada o legal, más la indemnización correspondiente a la mora; es decir, los intereses moratorios o punitorios… En las obligaciones de dar dinero, el pago de la suma debida como capital satisface in natura al acreedor, y los intereses moratorios constituyen la indemnización consiguiente al estado de mora del deudor (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil…”, Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2004, T. 3, pág. 123).

b.3. Las razones hasta aquí precisadas bastan para desestimar la pretensión recursiva concerniente al devengamiento de réditos a título compensatorio. En consecuencia, nada cabe decir con relación a la tasa de interés aplicable para aquellos accesorios de naturaleza compensatoria. Por lo demás, la tasa de interés moratoria establecida por la anterior sentenciante no ha sido materia actual de apelación.

b.4. Finalmente, cabe expedirse en punto a la pretendida capitalización de los accesorios. Adelanto que la queja no resiste el análisis.

En efecto, el artículo 623 del Código Civil establece que no se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital (…) o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo.

Sin embargo en el caso no se verifican los supuestos categóricamente previstos en la citada norma, por donde no habría razón para proceder a su capitalización. Tampoco se ha instruido actividad probatoria tendiente a acreditar que la adición de los réditos al capital constituyese uso y costumbre propios de la compraventa internacional de mercaderías.

Asimismo, recuérdese que al dictar el fallo plenario “Calle Guevara Raúl (Fiscal de Cámara) s. revisión del plenario” (JA 2003-IV, 567 del 25/8/03) el tribunal en pleno resolvió que “además de los supuestos establecidos explícitamente en el texto positivo de la ley, no corresponde en otros la capitalización de intereses devengados por un crédito cuya obligación se encuentra en mora”.

Finalmente, tal es la tesitura que ha asumido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos antecedentes que exhiben analogía con este aspecto de la materia recursiva (fallos 326:1041; 329:335; 326:2533; 324:2471; 316:3131; entre muchos otros).

Consecuentemente, habida cuenta la ausencia en el caso de alguno de los supuestos del invocado art. 623 del Código Civil, debe desestimarse la queja vertida por la recurrente en orden a la pretendida capitalización de los intereses.

V. Conclusión.

En virtud de los fundamentos precedentes y si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo desestimar en lo sustancial los agravios formulados por Ecotune (India) Private Ltd. y confirmar la sentencia de grado en cuanto fue materia de apelación. Costas al apelante vencido (CPr. 68).

Así voto.

El doctor Juan Manuel Ojea Quintana adhiere al voto que antecede.

Disidencia parcial de la Dra. Tevez:

1. Coincido con mi distinguido colega preopinante respecto a la aplicabilidad al caso, para resolver la litis, de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

Conclusión ésta obtenida a través de la interpretación desarrollada en el apartado IV.a. de su voto, a la que, como dije, adhiero en todas sus partes.

2. Discrepo, sin embargo, en punto a que no corresponda conceder en el caso los intereses compensatorios pretendidos por la apelante. Ello así, a la luz de las previsiones insertas en los arts. 74 y ss. de la Convención de Viena, aquí aplicable.

a) Al emitir mi voto como vocal preopinante en los autos “Sanovo International S.A. c. Ovoprot International S.A. s. ordinario” -Expte. nro. 40.919/2008 del Registro de esta Cámara- del 24.06.10, dije que: “rige en la Convención el “principio de resarcimiento integral” como marco rector en punto al remedio y alcance de la responsabilidad atribuida en caso de incumplimiento”. Y agregué, con cita textual de Diez Picazo y Ponce de León, que: “el responsable del incumplimiento contractual debe indemnizar la totalidad del daño causado y objetivamente imputable… a la falta de cumplimiento…” (del autor citado, “La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena”, Ed. Civitas, España, 1998, pág. 610 y ss.).

Continué diciendo en cuanto al punto que: “En definitiva, se trata de colocar al cumplidor en la misma situación en que se habría encontrado si el contrato no hubiere sido incumplido por la otra parte. Ello viene impuesto por el principio general establecido en el art. 45 inc. 1º de la Convención, que refiere a la compensación plena (“full compensation”)”.

Ello porque la indemnización de daños y perjuicios tiende a colocar a la parte que ha sufrido el incumplimiento en la misma posición económica en que se habría encontrado de no haber mediado la frustración del contrato (Rouillon, Adolfo A. N., “Código de comercio comentado y anotado”, T. I., pág. 808 y ss., La Ley, Buenos Aires, año 2005).

b) Sobre tales bases conceptuales y de acuerdo con las previsiones de los arts. 74 y 78 de la Convención referida, analizaré infra la procedencia de los intereses compensatorios aquí solicitados en concepto de reparación de los perjuicios que dijo padecer la apelante a consecuencia del obrar antijurídico de su adversaria –falta de pago del precio de las mercaderías objeto del contrato de compraventa internacional-.

Cabe tener presente, ante todo, la relación existente entre los artículos 74 y 78 citados. El primero de ellos establece el derecho que tienen tanto el vendedor como el comprador de solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por su contraparte; en tanto que el segundo, indica -volveré sobre esto- que el pago de los intereses no interfiere con la acción de indemnización de daños y perjuicios. Precisamente porque corresponde distinguir entre los intereses y los daños, la doctrina entiende que la obligación de pagar réditos no está sujeta al límite de previsibilidad recogido en el artículo 74 ni a las reglas de exoneración de responsabilidad de los artículos 79 y 89 (v. Perales Viscasillas, María del Pilar, “El contrato de compraventa internacional de mercancías”).

Adelanto que, en mi parecer, la imposibilidad de la actora de disponer de los fondos en tiempo oportuno, le ha generado un daño que merece adecuada reparación dentro del marco normativo internacional mencionado. Máxime considerando el carácter integral con que se caracteriza a la indemnización por incumplimiento contractual en diversas normas contenidas en la Convención.

Me explico:

El art. 78 establece que: “si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda otra acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme el art. 74”.

Ello así, las sumas de dinero adeudadas con motivo u ocasión del contrato de venta o su frustración, devengan intereses.

Sobre el punto, señala Rouillon –tras poner de resalto que la indemnización prevista en la Convención resulta “integral”- que la obligación de abonar intereses por incumplimiento contractual resulta autónoma con respecto a la acción por daños y perjuicios. Y esa autonomía apareja significativas consecuencias: (i) en primer término, permite su acumulación (así, por ejemplo, el vendedor puede acumular los daños que la demora del pago del precio le ocasionaron hasta el momento en que el precio fue definitivamente pagado o, en su caso, hasta que recurrió a un crédito que cubrió esa indisponibilidad de capital, y de allí en más, requerir intereses); y (ii) en segundo lugar, se exime al acreedor de prueba alguna: la Convención parte del supuesto de que los intereses son adeudados desde que la suma del precio o cualquier otra son debidas.

Y concluye el mencionado autor lo siguiente con relación al referido art. 74: “Los intereses previstos por la norma son los compensatorios, esto es, aquellos derivados de la utilización indebida del dinero del acreedor por el deudor en un tiempo en que este dinero era de propiedad del primero” (ob. y t. cit. pág. 818 y ss.).

En la misma línea se expide Diez Picazo y Ponce de León, al considerar que de los antecedentes del art. 78 y, sobre todo, de su ubicación en una sección diferente de la relativa a la indemnización de daños y perjuicios y del tenor de su inciso final, surge que se trata de intereses compensatorios. Afirma textualmente al comentar la norma citada lo siguiente: “… resulta con toda nitidez que los intereses que contempla no son intereses moratorios -resarcimiento del daño causado al acreedor de dinero por el retraso imputable al deudor en el pago de la suma debida- sino, por emplear una terminología importada de los juristas italianos, “intereses correspectivos” -restitución al acreedor del enriquecimiento obtenido por el deudor por disponer de la cantidad no tempestivamente pagada (productividad natural del dinero), haya o no sufrido daño el acreedor por el retraso-” (del autor citado, “La compraventa internacional de mercaderías”, Editorial Civitas SA, año 1998, pág. 630).

Más aún: agrega que no obsta a la aplicación de la norma comentada el hecho de que la ley nacional a que remitan las normas de Derecho internacional privado del foro prohíba o ignore con carácter general el derecho a cobrar intereses del acreedor del dinero en caso de retraso en el pago de la cantidad adeudada; ni que desconozca, en concreto la categoría de los así denominados “intereses correspectivos” (ob. cit., p. 631).

c) Agrego que dado el carácter de comerciante de la actora, cabe razonablemente presumir que la falta de disponibilidad del dinero no abonado oportunamente por su adversaria incidió negativamente sobre su giro comercial.

Es que resulta de toda obviedad que el fin primordial que persigue quien ejerce el comercio es la obtención de un lucro o ganancia. En este sentido, no puedo soslayar que Ecotune cumplió con su obligación de entregar en término las mercaderías vendidas; y que han transcurrido ocho largos años sin que recibiera el precio convenido. Dicho de otro modo: el valor comprometido en la compraventa no ingresó a su patrimonio, razón por la cual no pudo afectarse al proceso productivo ni destinarse a ninguna otra inversión.

En definitiva, la accionante, que cumplió con las obligaciones a su cargo, se vio perjudicada por la falta de percepción del precio comprometido, lo cual le generó un daño consistente en una indisponibilidad de parte de su capital de giro.

Paralela y contrariamente, su contendiente se benefició con la contratación a costa de la vendedora. Es que no sólo no cumplió con la principal prestación que hubo asumido (pago del precio de la mercadería) sino que, adicionalmente, pudo colocar los productos en el mercado, es decir, revenderlos y obtener una ganancia.

Esta actitud reticente en punto al cumplimiento de sus obligaciones no puede ser convalidada, pues contraría a las claras uno de los propósitos perseguidos en el art. 7 de la Convención: “la necesidad de observar la buena fe en el comercio internacional”.

d) Con relación a la efectiva provocación de un daño pasible de ser indemnizado a través de los intereses compensatorios reclamados por la apelante, señala Diez Picazo y Ponce de León que la Convención nada dice en punto al grado de seguridad que el Juez debe tener sobre la producción de un daño para que sea indemnizable, ni más concretamente, sobre el grado de probabilidad de una futura ganancia que es preciso para que proceda la correspondiente indemnización por lucro cesante; ni, tampoco, sobre si la “pérdida de una oportunidad de ganancia” es en sí misma daño resarcible. Y agrega: “El silencio de la Convención no debe conducir, sin embargo, a exigir plena seguridad sobre la producción del daño, la probabilidad rayana en la certeza de obtener el lucro en cuestión: un “grado de certeza razonable”, una probabilidad razonable de obtener la ganancia en cuestión es suficiente” (ob. cit., pág. 594/5).

e) No ignoro que, para el derecho nacional argentino, los intereses compensatorios resultan, en principio, de exclusiva fuente convencional. Así pues sólo el interés moratorio encuentra su fuente legal en el art. 622 del código civil.

Sin embargo, desde que corresponde aplicar al caso aquí planteado la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, juzgo procedente -en virtud, precisamente, de las normas contenidas en la Convención- el otorgamiento de intereses compensatorios como resarcimiento del daño padecido por la parte cumplidora. Ello así, con específica base legal en lo previsto por los arts. 61.1b, 74 y 78 de la Convención.

f) Resta determinar el modo en que habrán de calcularse los mentados réditos.

Recuerdo que Ecotune solicitó se determine el rubro en cuestión sobre una tasa del 18% anual y, en apoyo de tal postura, dio cuenta de los términos de la misiva que hubo cursado a su deudora el 13.5.02 (véase la traducción de esa carta en fs. 71).

Luego, la actora incorporó -en los términos del CPr: 260- ciertos documentos que ilustran sobre las tasas de interés vigentes en la República de la India en el lapso existente entre la fecha en que Cencosud S.A. incurrió en mora y el mes de noviembre del año 2009 (véase la resolución que sobre el particular dictó esta sala en fs. 621/622).

Ciertamente, la Convención omite cualquier referencia a la tasa a aplicar. Según la doctrina, tal silencio obedeció en buena medida al fracaso de las distintas fórmulas que fueron propuestas en la etapa o trabajos preparatorios (no sólo en algunos países no existían tasas legales de interés, sino que además había discrepancias sobre si el mercado de capitales determinante debía ser el del establecimiento del acreedor o el del deudor).

Ante la ausencia de expresa regulación, entiendo con relación a la tasa de interés que cabe estar, en principio, a aquélla que las partes han convenido; y, a falta de previsión contractual, a la vigente según el derecho declarado aplicable.

Mas, si éste último no dispone norma alguna al respecto, entiendo pertinente (y tal, el caso aquí planteado) la aplicación de la tasa de interés vigente para el costo del dinero en el lugar del establecimiento del acreedor.

Ello así, partiendo del supuesto de que ambas partes son comerciantes y el destino presumible del dinero es integrarlo al comercio en el lugar donde el vendedor tiene su establecimiento.

En función de ello, será el costo del dinero vigente en ese lugar el que más satisfaga la función reparadora que el interés tiene dentro de la Convención (v. Rouillon, ob. y t. cit., p. 819 y sus citas).

En el sentido apuntado, la Corte de Alemania juzgó que “corresponde aplicar la tasa de interés vigente en el Estado del vendedor ponderando que el no pago oportuno del precio privó a éste de reinvertir el monto de la venta frustrada en el giro de sus negocios (Lower Court Oldenburg in Holstein (Alemania), 1990/04/24 http://cisgw3.law.pace.edu/cases/900424gl.html).

3. En mi parecer entonces, por todo lo expresado, corresponde admitir los agravios de la actora sobre el punto.

La indemnización en concepto de intereses compensatorios deberá ser calculada de acuerdo a las tasas aplicadas en la plaza financiera del país del acreedor; esto es, la “Prime Lending Rate relates to five major Banks” (ver documento de fs. 583 y su traducción).

Así voto.

Y Vistos: Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede: a) se desestiman en lo sustancial los agravios formulados por Ecotune (India) Private Ltd., b) se confirma la sentencia de grado en cuanto fue materia de apelación y, c) se imponen las costas de alzada al recurrente vencido (CPr: 68). Notifíquese.- J. M. Ojea Quintana. R. F. Barreiro. A. N. Tevez.

Zeller Associates GMBH y otro c. XL Insurance Argentina S.A. Cía. de Seguros

CNCom., sala F, 11/03/10, Zeller Associates GMBH y otro c. XL Insurance Argentina S.A. Cía. de Seguros s. medida precautoria.

Sociedad constituida en el extranjero. Socia de sociedad local. Compraventa de acciones. Ruptura intempestiva de las negociaciones. Medidas cautelares. Embargo de acciones. Procedencia. Presunción que las demandadas dejarán de domiciliarse en el país.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 28/03/11, en El Dial 18/05/10 y comentado por P. A. Van Thienen en El Dial 22/03/11.

2º instancia.- Buenos Aires, 11 de marzo de 2010.-

Y vistos:

1. Apelaron XL Insurance (UK) Holding Limited y XL Insurance Company Limited, la resolución de fs. 622/628 en cuanto hizo lugar a las medidas cautelares solicitadas por la parte actora y decretó el embargo preventivo –sin monto- de las acciones de XL Insurance Argentina S.A. Cía. de Seguros que sean propiedad de las apelantes y dispuso la anotación de litis prevista en el art. 229 del Código Procesal.

Juzgó el a quo que, prima facie, quedó demostrado: i) el desarrollo de negociaciones entre los actores y las futuras demandadas; ii) que las mentadas negociaciones habrían avanzado hasta un grado de entendimiento suficientemente importante; y, iii) que resulta verosímil la existencia de los perjuicios alegados por las solicitantes.

Entendió además el Sr. Juez de Grado que la anunciada venta del paquete accionario de XL Insurance Argentina Cía. de Seguros a un tercero, hace presumir que ésta discontinuará la actividad en el país, lo que torna procedente el embargo, ya que cabe suponer que los accionistas extranjeros de aquella no mantendrán sus domicilios en la República Argentina cuando se perfeccione la transferencia de sus tenencias accionarias.

2. El memorial de agravios luce agregado a fs. 696/700 y fue respondido a fs. 706/708.

Sostuvieron las apelantes que no ha sido acreditada la verosimilitud del derecho invocado por los peticionantes, requisito necesario para la procedencia de las medidas precautorias.

Señalaron que si bien es cierto que las partes comenzaron tratativas para celebrar contratos con los propósitos indicados por las actoras, no es cierto que hubiera existido acuerdo alguno.

Alegaron que si cada vez que fracasa una negociación, se considerara que se produce la ruptura intempestiva de un acuerdo y se pretende la reparación de un daño, ninguna negociación resultaría posible.

En subsidio, plantearon la nulidad de la decisión de decretar las medidas precautorias –embargo- sin monto, habiendo señalado que los peticionantes no expresaron razón alguna que les impidiera estimar la cuantía del pretendido crédito que intentarían cautelar, no habiendo siquiera solicitado que las medidas se decretaran sin monto.

3. a. Expuestas precedentemente las bases fácticas de la petición, debe resaltarse que es requisito de procedencia de las medidas cautelares la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora.

Respecto del primero de esos recaudos, reiteradamente se ha sostenido que para conseguir el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar es preciso –al menos- la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el peticionante (fumus bonis iuris) en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal pueda declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba concluyente; empero, es necesario como mínimo un mero acreditamiento (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T VIII, p. 33 núm. 1223; CCiv, Sala A, 23.2.90).

El peligro en la demora, a su vez, ha sido identificado con el interés jurídico que la justifica para disipar un temor de daño inminente; y la contracautela, con la caución que asegura a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños irrogados por la medida indebidamente peticionada (conf. Martínez Botos, “Medidas Cautelares”, pág. 55 y ss, Ed. Universidad, 1990).

3. b. Ahora bien, ambas partes parecen coincidir en que comenzaron tratativas para celebrar los contratos referidos a fs. 614 vta. último párrafo, no habiendo las demandadas desconocido los documentos adjuntados por las peticionantes.

Estos extremos, sumados a la circunstancia de que dichas negociaciones –si bien no habrían llegado a conformar un “acuerdo”- se encontrarían en estado avanzado, esto es, en proceso de instrumentación a tenor de lo que prima facie se desprende de las piezas adjuntadas como respaldo documental de la petición cautelar (véase fs. 269/270, 281/2, 287/9 y 299/306); hacen presumir a esta sala, teniendo en cuenta la precariedad que caracteriza a esta etapa del proceso, que el derecho invocado por las actoras resulta verosímil.

Súmase a ello la escasez de argumentaciones vertidas en el memorial de agravios de fs. 696/700, que en definitiva comportan la expresión del mero desacuerdo con lo resuelto y en modo alguno se hace cargo del enfoque jurídico utilizado (ya referido) para dictar las medidas cautelares.

Recuérdase además, que la naturaleza de las medidas cautelares, no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; el juicio en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (CSJN, “Molinos Río de La Plata S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s. acción declarativa”, T. 327:3202, de fecha 19.08.2004).

En este marco pues y compartiendo este Tribunal la presunción del Sr. Juez a quo, en el sentido de que la anunciada venta del paquete accionario a un tercero hace suponer que las demandadas dejen de domiciliarse en el país (circunstancia tampoco negada por éstas), es que se mantendrá el embargo dispuesto.

Más, teniendo en cuenta que la demanda principal versará sobre los daños y perjuicios que se habrían provocado por la ruptura intempestiva de las negociaciones existentes entre las partes, se deja establecido que el mismo se trabará sobre las acciones de XL Insurance Argentina SA Cía. de Seguros que sean propiedad de las apelantes hasta cubrir la suma de $ 2.000.000. Repárese que cumpliendo el embargo una función de garantía, no resulta adecuado mantener su decreto sin monto, resultando ello una medida demasiado drástica que importaría una suerte de indisponibilidad absoluta de las acciones, siendo que, en definitiva, la litis girará en torno al cobro de una suma de dinero.

Ello sin perjuicio de lo que pudiera resolverse si se aportaran nuevos elementos sobre la materia (arg. CPr. 202).

Por último, se estima que el embargo en los términos dispuestos precedentemente preserva adecuadamente el supuesto derecho de las actoras en la acción de daños y perjuicios que anunciaron al promover la medida cautelar (fs. 618vta), por lo que se dejará sin efecto la anotación de litis ordenada.

4. Por lo expuesto, se resuelve:

Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos a fs. 667 y 677 en los términos y con el alcance dispuesto, dejado establecido que el embargo ordenado deberá trabarse por la suma de $2.000.000. Encomiéndase al magistrado de la primera instancia proveer las diligencias ulteriores (conf. art. 36 inc. 1° CPCC).

Notifíquese y devuélvase.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Rafael F. Barreiro, no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art.109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- J. M. Ojea Quintana. A. N. Tevez.

Gómez, Fernando Alberto c. Spanair

CNCiv. y Com. Fed., sala II, 29/10/10, Gómez, Fernando Alberto c. Spanair S.A. s. daños y perjuicios.

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Retraso. Cambio de vuelo. Demora en la devolución del equipaje. Convención de Varsovia de 1929. Protocolo de La Haya de 1955. Protocolos de Montreal de 1975. Tope de responsabilidad. Daño moral.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 23/03/11.

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de octubre de dos mil diez reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “Gómez, Fernando Alberto c. Spanair S.A. s. daños y perjuicios” respecto de la sentencia de fs. 297/301, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doctores Ricardo Víctor Guarinoni, Santiago Bernardo Kiernan y Alfredo Silverio Gusman.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor Ricardo Víctor Guarinoni dijo:

I. En la sentencia de fs. 297/301, que contiene una suficiente reseña de los términos en que se trabó la relación procesal, se admitió parcialmente la demanda promovida por el accionante, condenando a la empresa demandada –Spanair S. A.- a pagar la suma de pesos cuatro mil quinientos ($4.500.-) con los intereses indicados en el considerando 5), y distribuyéndose las costas del juicio en el orden causado.

Para así decidir, estimó que no se encontraban controvertidos los incumplimientos en los que incurrió la transportista accionada (cambio de vuelo en uno de sus tramos; atraso en el arribo a la ciudad de Barcelona y demora en la entrega del equipaje).

Consideró que el actor no había acreditado los daños materiales pretendidos en la demanda (imposibilidad de concurrir a citas predeterminadas con potenciales clientes y la pérdida parcial del equipaje); y resarció el daño moral en la suma de pesos cuatro mil quinientos ($ 4.500) por los padecimientos y molestias derivados del retraso por la sobreventa de pasajes y la demora en la entrega del equipaje con la consiguiente pérdida de tiempo en un país extraño.

II. La referida sentencia dio lugar a los recursos de apelación interpuestos por ambas partes (fs. 311 y 315), expresando agravios el demandante a fs. 331/334 y Spanair S.A. a fs. 324/330, los que fueron replicados por sus contrarias a fs. 346/ 349 y fs. 337/345, respectivamente. Media, asimismo, un recurso de apelación respecto de los honorarios regulados a favor de los Dres. Mauricio E. Naranjo Sosa y Pedro Maximiliano Chaumont (confr. fs. 314) por bajos, el que será estudiado al finalizar el presente acuerdo.

La demandada al contestar el traslado solicita la declaración de la deserción del recurso.

Al respecto, advierto que el escrito de fs. 331/334, apreciado en su conjunto y con el temperamento benevolente que propicia esta Sala, que privilegia no frustrar el acceso a una revisión de la sentencia de primera instancia (confr. causas 6221 del 9.2.78 y 5905 del 27.5.88, entre otras), podría considerarse que satisface la exigencia del art. 265 del ritual, por lo que me abocaré a su análisis. Sin perjuicio de lo cual, como se verá al analizar los agravios expuestos, es evidente que aspectos del decisorio del juez de grado han quedado firmes ante la ausencia de crítica concreta y razonada que requiere el dispositivo procesal citado (arts. 265 y 266 C.P.C.C.N.).

La parte actora ciñe su queja entorno a dos aspectos: a) que el Magistrado de la anterior instancia no ha ponderado debidamente la prueba documental y testimonial para rechazar el resarcimiento por daño material; y b) la imposición de las costas.

Por su parte, si bien la sociedad emplazada enumera cuatro agravios entiendo que se escinden en tres: a) la indemnización otorgada por el “a quo” en concepto de daño moral, la que sostiene fue decidida sobre una diversa interpretación de los hechos; b) la falta de aplicación de la Convención de Varsovia; y c) la aplicación de intereses moratorios.

III. Sentado lo anterior, en la solución de las cuestiones propuestas al conocimiento y decisión del Tribunal, ceñiré la exposición de mi voto a los aspectos que juzgo “conducentes” para una adecuada solución del diferendo, sin seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteamientos. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha considerado válida y razonable esta metodología de fundamentación de las sentencias judiciales y, por tanto, compatible con los principios y garantías que consagra la Constitución Nacional (confr. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros). Destaco, por lo demás, que ese criterio es concorde con el que rige lo referente a la selección y valoración de las pruebas de la causa, de conformidad con lo establecido en el art. 386, segunda parte, del Código Procesal.

IV. Sostiene el accionante recurrente –como primer agravio- que el “a quo” no ha ponderado debidamente la prueba testimonial y la documental agregada a la causa para rechazar el resarcimiento por daño material, que no ha considerado la “pérdida de chance”.

En el escrito introductorio sostuvo el emplazante quejoso que perdió la posibilidad de concretar las citas predeterminadas con los potenciales clientes lo que le generó un “daño cierto y concreto”.

En esta instancia al expresar agravios introduce el concepto de “pérdida de chance”, al respecto basta con señalar que no ha sido introducido oportunamente a la litis, de tal modo que el juez de primera instancia no se encontró obligado a tratarlo, ni esta Cámara se debe hacer cargo de una cuestión que no integró la controversia (arts. 163, inc. 6, 271 y 277 del CPCyCN).

A mayor abundamiento, cabe aclarar, que resultaba imprescindible que el actor demostrara la existencia del daño pretendido. Al respecto, ninguna prueba ha producido la parte en este expediente que permita modificar lo resuelto en el punto por el juez de la anterior instancia. Por lo tanto, si mi voto es compartido, propicio la confirmación de la sentencia apelada respecto del presente agravio.

V. Se queja la sociedad emplazada –como primer agravio- de que el Magistrado de la anterior instancia otorgó al accionante indemnización en concepto de daño moral.

Debo señalar que es sabido que en materia contractual el reconocimiento de una indemnización por daño moral tiene carácter restrictivo y el juez debe ponderar su procedencia en atención al hecho generador y a las particulares circunstancias del caso (cfr. Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, tomo 1, ed. Perrot, 1976, pág. 194/196). Este criterio ha sido aplicado por la Sala, que ha exigido la constatación de molestias o padecimientos que hieren las afecciones legítimas de la víctima, es decir, que excedan la mera contrariedad por la frustración de la relación convenida y esperada. En el sub lite, la descripción de los hechos efectuada en la sentencia de primera instancia y sucintamente expuesta en este voto, la demora en su salida a la ciudad de Barcelona, España, y la consiguiente pérdida de las expectativas comerciales apuntadas al inicio, revela que el actor fue colocado –por la conducta culpable o indiferente de la demandada- en una situación de desasosiego y angustia que resulta indemnizable (esta Cámara, Sala I, causa 4623/02 del 26/2/4 [Rotelo, Hugo Alberto y otro c. Iberia Líneas Aéreas de España]; causa 5667/93 del 10/4/97 [Blanco, Margarita S. c. Viasa Venezuelan International Airways]; en igual sentido, Sala III, causa 14.667/94 del 17/7/97, entre otras).

Por lo expuesto considero justo confirmar la indemnización de $ 4.500 establecida en la sentencia de primera instancia para resarcir el daño moral.

VI. La demandada se agravia en segundo término por la falta de aplicación de la Convención de Varsovia.

Al respecto cabe señalar que si bien ello debe ser materia de análisis para el momento de la liquidación definitiva he de ponderar como juega armónicamente la Convención de Varsovia-La Haya, modificado por los Protocolos Adicionales de Montreal de 1975, aprobados por ley 23.556.

En tal sentido el art. 22 inc. 2 establece un límite en la responsabilidad del transportista, que debe ser aplicado en armonía con el art. 25 que establece que el citado límite sólo puede ser sobrepasado cuando el daño provenga del dolo del transportista o de sus dependientes, supuesto que no se da en el presente caso. También debe interpretarse de acuerdo con el art. 24 que dispone que la acción por daños solamente podrá ejercitarse dentro de los límites señalados en el convenio, “cualquiera sea su título”, sin discriminar la naturaleza del daño –entre materiales o morales- para fijar el tope indemnizatorio.

Es por ello que desde antiguo la jurisprudencia y doctrina francesa establecen que ya sea que la indemnización sea reclamada a título de perjuicio moral o material o de los dos al mismo tiempo, siempre se encuentra limitada a los topes fijados en la citada Convención (cfr. doctrina y jurisprudencia citada por Henri Zoghbi en “La responsabilité aggravée du transporteur aérien, Dol et faute équivalente au dol, Etude développé du Protocole de La Haye”, L.G.D.J., París, 1962, pág.45 cit. 55).

Así lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en la causa “Álvarez Hilda N. c. British Airways”, del 10/10/2002, (publicado en Jurisprudencia Argentina 2003-I-pág. 445/447; en el mismo sentido, esta Cámara, Sala III, causa N° 13.632/02 del 1/3/05 “Guitelman Darío c. Alitalia Líneas Aéreas de Italia S.A.”).

Por otra parte, dentro de la Convención de Varsovia, los elementos del contrato de transporte, entre ellos la limitación de la responsabilidad, son establecidos por la ley y sujetos a la adhesión de los particulares. El pasajero de un transporte aéreo internacional acepta los topes de la Convención de Varsovia en conocimiento de las limitaciones ya que ésta obliga al transportador a indicar que el transporte está sometido al régimen de responsabilidad limitada establecida por ella (cfr. art. 3 y 4 de la citada Convención).

Consecuentemente, la demandada deberá responder de acuerdo a lo dispuesto en el párrafo precedente, en tanto no supere el límite de responsabilidad establecido en la Convención de Varsovia de 1929 modificada por el Protocolo de La Haya de 1955 y los Protocolos Adicionales de Montreal de 1975, aprobados por la ley 23.556.

VII. El tercer agravio de la sociedad accionada se vincula con la determinación del “a quo” de establecer los intereses desde la fecha de la mediación.

Considero que corresponde confirmar la decisión del “a quo” en establecer la fecha de la mediación como hito inicial para calcular los intereses devengados. Ello, en virtud del juego armónico de los arts. 509; 510; 511; 512 y ccds. del Código Civil. Sin perjuicio de entender que debería serlo con anterioridad –el día de la protesta- mas la parte actora no se agravió al respecto y el tribunal revisor no puede ex oficio disponer extra petita.

Consecuentemente, considero ajustada a derecho la sentencia apelada respecto de este ítem y, por ende, propongo la confirmación de la misma.

VIII. Se queja el emplazante –en su segundo y último agravio- con relación a la imposición de las costas en el orden causado.

Considero que le asiste razón a la quejosa pues no se configura pluspetición inexcusable cuando la actora reclama el pago de daños y perjuicios, sometiendo la apreciación de su monto al arbitrio judicial (conf. Fassi, S.C., “Código Procesal Civil y Comercial Comentado”, 2da. ed., t. I, pág. 280/281, n° 662/664), tal como aquí acontece (ver fs. 63, punto IV).

Como bien señala Chiovenda el instituto de la condena en costas del vencido en la litis constituye una reparación, cuya naturaleza surge y nace en el proceso y de la intima conexión que se da entre ellas y el mismo; siendo este instituto de naturaleza procesal (confr. Chiovenda, José; “La Condena en Costas”, Turín, Soc. Ed. del Foro Italiano, 1935, párr. 190, 207, 211, 215, 218, 229 y sus notas 236, 353, etc. y, asimismo, el autor citado, “Principios de Derecho Procesal Civil", T. II, Madrid, Inst. Ed. Reus S.A. 1977, págs. 433 y ss). Es entonces que todo proceso debe concluir con la declaración del derecho, tal como era al iniciarse la pretensión de la demanda o al rechazarla en su contestación y como si hubiera sido reconocido en ese mismo instante que se deduce. Porque si este reconocimiento del derecho esgrimido por la parte accionante o demandada lleva consigo gastos, ellos deben reintegrarse al patrimonio del titular del derecho, con el objeto de que el medio empleado no produzca una disminución del mismo derecho y mantener incólume el patrimonio del ajusticiable (cfr. Cámara Civ. y Com. Fed; Sala III; causa n° 18.580 del 15/3/95). Por lo tanto, las excepciones al principio del vencimiento en la imposición de las costas deben interpretarse con criterio restrictivo, ya que se debe impedir que la necesidad de servirse del proceso para la defensa al derecho se convierta en daño de quien se ve obligado a accionar o a defenderse en un expediente para reclamar justicia. Debe inferirse como consecuencia lógica, que quien no tiene razón debe cargar con las consecuencias económicas del fracaso de su pretensión. (conf. Cámara Civ. y Com. Fed; Sala III; Causa n° 3999/95; Naftilos (Argentina) SRL c. cap y/o arm y/o prop. y/o bq. Golden Chalice y otro s. daños y perjuicios varios; del 14/06/95).

En la especie no encuentro mérito alguno para apartarme del principio chiovendano de la “soccombenza” que dispone el art. 68 del CPCCyN. Consecuentemente, si mi voto es compartido, deberá modificarse la imposición de costas establecidas en la anterior instancia, debiendo imponerse a la sociedad emplazada objetivamente vencida.

Las costas de alzada –si mi voto es compartido-, en atención al vencimiento parcial y mutuo (art. 71 CPCCyN), serán distribuidas en un 30% a cargo del actor y en un 70% a cargo de la demandada.

IX. Por todo lo precedentemente expuesto, expreso mi voto en el sentido de confirmar parcialmente la sentencia apelada, limitándose la indemnización otorgada en concepto de daño moral al límite de responsabilidad establecido en la Convención de Varsovia de 1929, modificada por el Protocolo de La Haya de 1955 y los Protocolos Adicionales de Montreal de 1975, aprobados por la ley 23.556; y modificar en lo que decide respecto de las costas de primera instancia, las que deberán ser soportadas por la accionada.

El señor Juez de Cámara doctor Santiago Bernardo Kiernan, por razones análogas a las aducidas por el doctor Ricardo Víctor Guarinoni, adhiere a las conclusiones de su voto.

El señor Juez de Cámara doctor Alfredo Silverio Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 29 de octubre de 2010.-

Y vistos: por lo que resulta del acuerdo que antecede, téngase por resolución de la Sala lo propuesto en el punto IX del primer voto.

Consecuentemente, se confirma parcialmente la sentencia apelada, limitándose la indemnización otorgada en concepto de daño moral al límite de responsabilidad establecido en la Convención de Varsovia de 1929, modificada por el Protocolo de La Haya de 1955 y los Protocolos Adicionales de Montreal de 1975, aprobados por la ley 23.556; y se modifica en lo que decide respecto de las costas de primera instancia, las que deberán ser soportadas por la accionada, distribuyéndose las costas de alzada en un 30% a cargo del actor y en un 70% a cargo de la sociedad accionada (art. 71, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). … Regístrese, notifíquese y devuélvase.- R. V. Guarinoni. S. B. Kiernan.