Cascardo, Adolfo Albano c. Ethiopian Airlines Enterprise

CNCom., sala A, 02/08/24, Cascardo, Adolfo Albano y otro c. Ethiopian Airlines Enterprise s. ordinario

Contrato de viaje. Contrato de consumo. Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. COVID 19. Cancelación del viaje. Fuerza mayor. Responsabilidad. Reembolso de los pasajes. Ley 27.563. Aplicación a vuelos de cabotaje. Daño moral.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 14/02/25.

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “Cascardo, Adolfo Albano y Otro C/ Ethiopian Airlines Enterprise S/ Ordinario” (Expediente Nº 21463/2022), originarios del Juzgado del Fuero N° 9, Secretaría N° 17, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía N° 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía N° 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía N° 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso.

1. Se presentaron Adolfo Albano Cascardo y Damián Gerardo Stark promoviendo demanda por daños y perjuicios contra Ethiopian Airlines Enterprise, reclamando la suma de US$1.777 por daño directo, US$1.777 por daño moral –US$888,50 por cada coactor– y US$1.777 por daño punitivo –US$888,50 por cada coaccionante–, con más intereses desde la fecha del contrato y las costas del proceso (fd. 2/17).

Los actores relataron habrían celebrado que con la accionada un contrato de transporte aéreo, abonando los tickets n° 071-2126243534 y 071-2126243535, que incluían 6 tramos de vuelo.

Expusieron que, el día 12.03.2020, el Poder Ejecutivo Nacional habría dispuesto un aislamiento obligatorio, en cuyo marco habían quedado suspendidos los vuelos internacionales de pasajeros provenientes de zonas afectadas por el brote de coronavirus durante un plazo de 30 días.

Agregaron que, el 16.03.2020, el Poder Ejecutivo Nacional estableció la prohibición de ingreso al territorio nacional y la prohibición de desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, con la finalidad de prevenir la circulación y el contagio del coronavirus.

Concluyeron que, por las medidas adoptadas por el gobierno, habían quedado suspendidos la totalidad de los vuelos y, por lo tanto, se había tornado imposible la utilización de los vuelos contratados.

Los demandantes afirmaron que la aerolínea emplazada no habría cumplido con el contrato de transporte ya que no había hecho lugar al reembolso que le habrían solicitado.

Sostuvieron haber intentado reprogramar el vuelo y que, más allá de correos electrónicos y mensajes de texto en los que la aerolínea emplazada les informaba la cancelación del vuelo, no habrían obtenido ninguna respuesta por parte de aquélla, situación ésta que aún se mantendría.

Tras el precedente relato, los reclamantes postularon que, sin perjuicio de que, en este caso, el proveedor, estuviese alcanzado por una normativa específica, el vínculo con la empresa accionada era una relación de consumo.

Adujeron que, de no reconocerse su reclamo, se configuraría un enriquecimiento sin causa a favor de la demandada, por cuanto ésta habría recibido una suma de dinero sin contraprestación alguna.

Señalaron que la entrega de un voucher o la reprogramación futura de vuelos no eran argumentos razonables para denegar el reembolso que habían solicitado, el cual quedaba habilitado con la cancelación del vuelo.

Dijeron ser consumidores hipervulnerables, en los términos de la Resolución 139/2020, dictada por el Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación.

Invocaron la aplicación de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación que regulan los contratos a distancia y la Ley de Defensa del Consumidor, en particular el art. 40, 40 bis, 4 y 37.

Tras ello, los accionantes precisaron los rubros reclamados:

- US$1.777 por daño directo, consistente en el precio abonado por los pasajes.

- US$1.777 en concepto de daño moral.

- US$ 1.777 por daño punitivo.

Por último, ofrecieron prueba, solicitaron la publicidad de la sentencia en los términos del art. 54 bis LDC y, asimismo, el beneficio de gratuidad previsto por el art. 53 de la misma ley.

2. En fd. 32, la magistrada de primera instancia decretó la rebeldía de la aerolínea demandada.

Tras la presentación de aquélla en el expediente (fd. 34), la sentenciante dispuso el cese de la rebeldía (fd. 40/41).

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 59.

4. Clausurado el período probatorio, la demandada Ethiopian Airlines Enterprise ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su escrito en fd. 62/3.

II. La sentencia apelada:

En el fallo apelado se admitió parcialmente la demanda instaurada por los coactores Adolfo Albano Cascardo y Damián Gerardo Stark y se impusieron las costas a la aseguradora emplazada.

Para arribar a dicha decisión, en primer lugar la magistrada de primera instancia indicó que, si bien la demandada había omitido contestar la demanda, lo que importaba una admisión tácita de los hechos invocados por los accionantes, ello no era, por sí solo, suficiente para admitir la verdad de los referidos hechos, sino que aquéllos debían ser corroborados mediante la correspondiente prueba.

La sentenciante sostuvo que no se encontraba controvertido que los demandantes habían adquirido los pasajes a la accionada; que habían pagado US$888,50 por cada uno y; que el viaje no pudo ser concretado debido a las medidas restrictivas adoptadas en el marco de la pandemia por Covid 19.

Señaló no desconocer dicha pandemia y que las medidas dispuestas en consecuencia podrían encuadrar en un supuesto de fuerza mayor, quedando liberada la accionada de la responsabilidad por otros daños que pudieron haber derivado de la imposibilidad de ejecutar la prestación principal.

Apuntó que, así las cosas, la postura asumida por la aerolínea importaría un supuesto de enriquecimiento sin causa en desmedro de los coreclamantes.

Explicó que, en ese marco, resultaba determinante lo establecido por el art. 27 de la ley 27.563 –Ley de Sostenimiento y Reactivación Productiva de la Actividad Turística Nacional–, vigente a la fecha del frustrado viaje, el cual preveía que, frente a cancelaciones de vuelos ocurridas como consecuencia de la pandemia Covid 19, cuando los servicios hubieran sido contratados directamente con las empresas, éstas podían ofrecer alternativamente a los usuarios:

- la reprogramación de los servicios contratados, respetando la estacionalidad, calidad y valores convenidos, dentro de un período de doce meses posteriores al levantamiento de las medidas restrictivas de circulación adoptadas por el Poder Ejecutivo;

- la entrega de vouchers de servicios para ser utilizados en el mismo período brindando el acceso, sin penalidades, a servicios equivalentes;

- el reintegro del monto abonado por los servicios contratados mediante el pago de hasta seis cuotas iguales, mensuales y consecutivas, con vencimiento la primera de ellas dentro de los sesenta días de recibida la solicitud de reembolso.

La apuntó que, si bien en este caso, los actores a quo no acreditaron fehacientemente haber formulado el requerimiento formal de devolución de lo abonado, sino que sólo se habían limitado a acompañar una copia del correo electrónico remitido el 20.04.20, en el que habían consultado cuánto tiempo tenían para poder utilizar los pasajes adquiridos y si podían pasarlos para el año 2021, lo cierto era que lo relatado en la demanda no había sido desvirtuado en el juicio por la aerolínea, quien no sólo no la había contestado, sino que ni siquiera había aportado a la causa la documentación obrante en su poder que le fue requerida en los términos del art. 388 CPCyCN.

Juzgó que esa omisión era determinante para resolver el litigio, por cuanto, en su carácter de proveedor, la demandada debió producir la prueba pertinente a fin de desvirtuar la versión volcada en la demanda, ya que el art. 53 LDC establecía la carga de los proveedores de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obrasen en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.

La jueza de grado explicó que la postura reticente de la demandada no podía favorecer su posición en el juicio, sino que, por el contrario, la perjudicaba.

Postuló que era indudable el interés de los coaccionantes en obtener la devolución de las sumas abonadas; que la empresa emplazada no había puesto esa opción a disposición de aquéllos y; que tratándose de una relación de consumo, eran los titulares de los pasajes quienes debían ejercer la opción inclinándose por alguna de las soluciones que la ley ofrece, ya que ese sería el criterio acorde con los principios que consagran los arts. 1094 y 1095 CCyCN.

Concluyó que, por lo expuesto, la aerolínea demandada debía responder por los daños generados y, en ese marco, juzgó que:

- el precio pagado por los tickets y la moneda en la que había sido integrado aquél no había sido controvertido por la accionada, por lo que el reclamo de restitución de la suma de US$1.777 debía admitirse;

- la conducta de la demandada y la incertidumbre generada por la falta de respuesta efectiva y la licuación del importe abonado debieron naturalmente generar en los actores un padecimiento espiritual suficiente como para admitir el resarcimiento solicitado por daño moral. Por otra parte, estimó excesivo el importe reclamado en ese concepto y lo fijó prudencialmente en la suma de $100.000 para cada uno de los promotores de la acción;

- no advertía configuradas las circunstancias que habilitan la aplicación del daño punitivo –las cuales señaló: existencia de dolo o culpa grave, enriquecimiento derivado de los actos cuestionados, abuso de posición dominante, menosprecio grave por derechos de los consumidores–, por lo que correspondía rechazar el rubro, máxime en atención a las dificultades que se generaron con motivo de las medidas adoptadas como consecuencia de la pandemia del Covid 19;

- los importes de condena debían devengar intereses desde la fecha de notificación de la demanda y hasta el efectivo pago. Respecto de las sumas a reintegrar por el precio de los pasajes, dispuso la aplicación de una tasa de interés puro del 7% anual y, en relación a la suma reconocida por daño moral, fijó la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, sin capitalizar.

Por último, la rechazó el pedido de publicación a quo de la sentencia formulado con sustento en el art. 54 bis LDC, explicando que toda vez que esa norma remite a la ley 26.856, refiere a las sentencias definitivas dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Tribunales de Segunda Instancia, por lo que no resultaba procedente. Agregó, sobre el punto, que tampoco se daban los supuestos que habilitaban la publicación de la sentencia en el marco de acciones derivadas de publicidad ilícita ni se trataba de sanciones administrativas en cuyo caso el art. 47 LDC preveía esa medida.

III.- Los agravios:

Contra dicho pronunciamiento se alzaron los coaccionantes Adolfo Albano Cascardo y Damián Gerardo Stark y la demandada Ethiopian Airlines Enterprise, quienes sustentaron sus recursos con las presentaciones agregadas en fd. 77/8 y 80/1, respectivamente.

En primer lugar, los codemandantes expusieron que les causaría agravio la decisión del juez de grado en cuanto rechazó el rubro daño punitivo reclamado.

Al respecto, apuntaron que la situación de extrema gravedad de las aerolíneas, derivadas de la pandemia, se había extinguido, por lo que solo cabía preguntarse porqué la demandada no había depositado en consignación el dinero que retenía desde el año 2019, debiendo los actores iniciar este proceso que ya llevaba más de 2 años, implicando un claro dispendio jurisdiccional.

Y concluyeron que ese sería el motivo fundamental por el cual debía hacerse lugar a este rubro.

El segundo agravio presentado por los codemandantes radica en el monto fijado por la a quo como resarcimiento por el daño moral –$100.000 por coactor–, el cual calificaron de bajo, por cuanto implicaría, aproximadamente, una relación de diez a uno con el importe reclamado –US$888,50 por coaccionante– y había sido establecido en una moneda distinta a la efectivamente contratada.

Por su parte, la aerolínea emplazada expresó que le causaría agravio que la magistrada de primera instancia hubiera considerado que el contrato de transporte aéreo era una relación de consumo.

Sostuvo que los aquí litigantes no habían celebrado un contrato mercantil sino uno de transporte aéreo internacional, que por su especificidad debía regirse por normas especiales –Código Aeronáutico, Convenio de Montreal, Resolución 1532/1998 del Ministerio de Economía–, ya que la ley especial debía prevalecer por sobre la ley general.

Indicó que la propia Ley de Defensa del Consumidor confirmaba tal supuesto en su artículo 63.

Además, la empresa demandada manifestó agraviarse de que la a quo hubiera aplicado el art. 27 de la ley 27.563, por cuanto esta ley no sería aplicable al transporte internacional, sino que se circunscribiría a los vuelos de cabotaje; así como los arts. 1094, 1095 y 1725 CCyCN, ya que el Convenio de Montreal desplazaría la aplicación del derecho interno.

Asimismo, expuso que no correspondía que fuese otorgado el art. 53 LDC, no sólo por lo ya expuesto acerca de la inaplicabilidad de esa ley, sino también porque esa norma no liberaba a la actora de acreditar los hechos invocados y, en ese sentido, aquélla no había acreditado haber solicitado el reembolso del precio de los pasajes.

Explicó que, ante la masiva y obligatoria cancelación de los vuelos por la pandemia, habría extendido el plazo de validez de los pasajes durante un año, conforme a la resolución 1532/1998, de modo de superar la crisis humanitaria y que los pasajeros puedan volar.

Adujo desconocer los motivos por los cuales los actores no reprogramaron ni utilizaron los pasajes.

Concluyó que, en el marco de lo expuesto, la compensación del daño moral resultaba injustificada, porque no había existido impericia de su parte, quien había cumplido las disposiciones del contrato de transporte aéreo, las condiciones de la tarifa, las suspensiones obligatorias dictadas por los estados y las políticas de reprogramación y reembolso.

Con base en las precedentes consideraciones, la aerolínea accionada peticionó la íntegra revocación de la sentencia.

IV. La solución propuesta:

1. El thema decidendum:

Traído los agravios sostenidos por los codemandantes, el tema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquéllos, en cuanto consideran que:

- debió reconocerse el rubro daño punitivo reclamado;

- el monto fijado por la a quo para el resarcimiento por daño moral era insuficiente.

Por otra parte, serán abordados los planteos recursivos presentados por la aerolínea demandada, quien entiende que:

- en el caso de marras, no resulta aplicable la Ley de Defensa del Consumidor, ni la ley 27.563;

2. Normas aplicables al sub lite. El contrato de transporte aéreo. La aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a los contratos de transporte internacional:

2.1. Sobre estas cuestiones, es de destacar lo expuesto por mi distinguida colega Dra. Maria Elsa Uzal en la sentencia dictada en las actuaciones “Helbardt, Ana Karina y Otros c/ Despegar.com.ar SA y Otro s/ Ordinario”, del 01.09.23.

Allí ha sido apuntado que, tal como sostiene Rodríguez Jurado, “el contrato de transporte aéreo es aquél por el cual una persona se compromete a transportar por vía aérea, de un lugar a otro, a otra persona y su equipaje o mercancías” (cfr. Rodríguez Jurado, Agustín, “Dificultades para la internacionalización de los transportes aéreos y conveniencia de estrechar la cooperación empresaria tendiendo al intercambio de aeronaves”, Revista Brasileira de Direito Aeronáutico, 1966, N° 63, pág. 225).

Tal conceptualización permite detectar rápidamente los elementos fundamentales que integran esta noción. El primero y más característico, es la prestación del transportista, quien, para que exista contrato de transporte, debe imprescindiblemente obligarse a trasladar personas o cosas de un lugar a otro (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., pág. 337).

A su vez, existe como contrapartida, una obligación recíproca del otro contratante, cual es, el compromiso de pagar un precio por el traslado.

Quizás, convenga recordar que la gran mayoría de los contratos de transporte aéreo se celebran por adhesión, lo cual es particularmente relevante en las líneas regulares internacionales, que se ajustan a las condiciones generales elaboradas por IATA, sin embargo, ello no suele afectar en absoluto la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad ni, por lo tanto, la libertad contractual de las partes, sino que sujeta la formulación del consentimiento a un proceso especial, utilizado en vastos sectores de la actividad negocial contemporánea, que está sometida a una regulación propia tendiente a evitar que el mayor poder de negociación de una de las partes pueda dejar a la otra en tal situación de inferioridad, que comprometa la vigencia de los principios fundamentales del derecho de los contratos (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 337/338).

A los dos elementos fundamentales enunciados, que coinciden con otros tantos del contrato de transporte en general, deben agregarse los específicos de la especie que analizamos, es decir, que el traslado convenido debe efectuarse en aeronave y por vía aérea, entre el punto de partida y destino de la operación.

Sostiene Videla Escalada que existe un contrato único, con un solo lugar de celebración, del cual nace a cargo de ambas partes un conjunto de obligaciones. Entre éstas, las del transportista, quien debe efectuar el traslado, en los respectivos lugares de cumplimiento, pero siempre sobre la base de una sola fuente, el contrato de transporte aéreo celebrado inicialmente (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., pág. 339).

Este contrato es consensual, bilateral, oneroso, formal y comercial y, por su esencia jurídica, se trata de un contrato típico nominado, que aparece como una variedad de la locación de obra, en que el locador es el transportista y el opus consiste en el traslado a destino de las personas o cosas transportadas, resultado que tiene como contraprestación el pago del precio por el otro contratante y que provee a la figura de su elemento más definitorio. Cuenta con una estructura legal ordenada, para el ámbito internacional, por el Convenio de Varsovia de 1929, los Protocolos de la Haya y de Montreal, vigentes entre los Estados involucrados.

Es importante esta caracterización, aceptada por la mayoría de la doctrina, por cuanto sirve para poner de relieve que los efectos propios del contrato son obligaciones de resultado (véase: Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 345/346), excepto en caso de retraso en donde la obligación asumida se considera de medio, atento a la causal de exoneración total considerada válida para este supuesto, esto es, la prueba de la debida diligencia (véase: Capaldo, Griselda D., “Contrato de transporte aéreo de pasajeros y equipajes (o el nihil novum sub sole del Convenio de Montreal de 1999”, El Derecho, Tomo 193, 792, 2001).

Cabe destacar, en este contexto, que el transportador o porteador es el sujeto activo en la ejecución del contrato y de quien se puede decir, como nota distintiva, que es quien contrae la obligación de trasladar a las personas o a las cosas, lo cual implica admitir que tiene ese papel quien contrata el transporte, más bien que quien lo lleva a cabo, dicho esto sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad de los transportadores no contractuales por el Convenio de Guadalajara y las leyes inspiradas en sus disposiciones. Debe repararse en que el transportista no necesita forzosamente comprometerse a llevar a cabo el transporte por sus propios medios, sino que es suficiente la asunción de la obligación de proveerlo o hacerlo proveer por otra persona idónea para tal fin (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 347/9).

En lo que aquí interesa, debe destacarse que el Convenio de Varsovia es una convención internacional que regula el tráfico aéreo, suscripta en Varsovia en 1929 y modificada en 1955 en La Haya y en 1975 en Montreal. En particular, La Convención de Varsovia ordena a las compañías emitir tickets para los pasajeros y resguardos de equipaje para el equipaje facturado, limitando también la responsabilidad de las compañías por daños personales. Después de 1999, la Convención de Montreal o Convenio de Montreal –marco normativo aplicable en la especie por hallarse el caso de marras dentro de su ámbito de aplicación conforme incisos 1 y 2 del art. 1°-, ha sustituido ampliamente a la Convención de Varsovia.

En su art. 19, la Convención de Varsovia establecía que “el porteador es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de viajeros, mercancías o equipajes”. Por su parte, el inciso 1° del art. 20 contemplaba la eximición de responsabilidad del porteador “si prueba que él y sus comisionados han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas”, mientras que el art. 22 limitaba a ciento veinticinco mil francos la responsabilidad del porteador, con relación a cada viajero en el transporte de personas.

Como se anticipó, en mayo de 1999, la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) adoptó el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional (Convenio de Montreal), con el objeto de regular la responsabilidad contractual del transportista aéreo con respecto al pasajero y al expedidor de cargas.

El Convenio de Montreal entró en vigencia el 04.11.2003 y reemplazó, para los Estados parte, al denominado “Sistema de Varsovia”, imponiendo también en cabeza del transportista la responsabilidad por daños ocasionados por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga (art. 19). Ello, cuando no demuestre que él y sus dependientes o agentes hayan adoptado todas las medidas razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y otros, adoptar dichas medidas.

De su lado, el art. 20 contempla la exoneración total o parcial del transportista, si aquél “… prueba que la negligencia u otra acción indebida de la persona que pide la indemnización, o la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él…”.

2.2. Alcance y aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC).

En su memorial, la recurrente Ethiopian se agravió porque la magistrada de grado consideró aplicable al caso de autos la Ley de Defensa del Consumidor (LDC).

Sobre el punto, resulta necesario efectuar una adecuada interpretación normativa, según las cuestiones involucradas.

En este sentido, ya se ha señalado que resulta de aplicación al caso el Convenio de Montreal de 1999 que es la fuente internacional que por aplicación del principio de prelación de fuentes, se aplica por sobre las normas de fuente interna que regulan la materia –Código Aeronáutico y demás leyes nacionales- (cfr. art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969, en vigor en nuestro país desde 1980 -ley 19.865-, art. 75 inc. 22 Constitución Nacional y art. 2594 del CCCN)-; y, por ende, ley especial en relación a la materia de que se trata.

Por otro lado, se ha sostenido que la Ley N° 24.240 (B.O. 15.10.1993), conocida como “Ley de Defensa del Consumidor” (LDC), es una ley general, de fuente interna, toda vez que regula, en ese carácter, a todas las relaciones contractuales –con prescindencia de la materia de que se traten- que resulten susceptibles de encuadramiento dentro de las relaciones de consumo como categoría general, en la que se subsumen los contratos como una institución particular (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 18.10.2013, in re: “Espinosa, Marta Roxana c/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. s/ ordinario”).

En este marco, cabe precisar que el Convenio de Montreal de 1999 que regula de manera específica la actividad aeronáutica prevalece sobre las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor que regula, en el ámbito interno, las relaciones de consumo de manera genérica y que, estrictamente, resultarán de aplicación cuando el derecho interno argentino resulte aplicable al caso, según las fuentes de derecho internacional privado que lo rijan.

No obstante ello, cabe señalar que la Ley de Defensa del Consumidor recoge reglas protectorias y correctoras, inspiradas en principios de orden público de nuestro ordenamiento que vienen a integrar el ámbito de la protección del consumidor también en el ámbito del DIPr. y que, devienen de aplicación al caso -véase art. 2600 CCCN y Uzal, María Elsa, Derecho Internacional Privado”, La Ley, 2016, pág. 562)-.

Es que, el derecho del consumidor atraviesa transversalmente toda la materia del derecho privado y, como surge del art. 42 de la Constitución Nacional, el consumidor y/o usuario es protegido en sus derechos patrimoniales, y la Ley N° 24.240 asume ese enfoque cuando le reconoce una serie de acciones que aquél puede ejercitar a fin de mantener incólumes sus derechos frente al proveedor. La normativa consumerista contiene un esquema de responsabilidad civil propio que prevalece sobre el previsto en el derecho común, aunque no excluye su aplicación y, en diversos aspectos, se complementa con él.

En efecto, el estatuto del consumidor es un sistema, en cuanto conforma un todo ordenado e interrelacionado, para la realización de un determinado objeto: la justicia correctiva a favor del consumidor (cfr. Nicolau, N., “La tensión entre el sistema y el microsistema en el derecho privado”, en Trabajos del Centro N° 1, publicación del Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Facultad de Derecho, U. N. R., Rosario, 1997, Pág. 79; cfr. Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 22.05.2012, in re: “Gómez de Olivares, Jorge Rubén c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”).

En ese orden de ideas, de las normas protectrices en materia de defensa del consumidor y de las leyes de defensa de la competencia (leyes N° 22.262 y N° 25.156 de defensa de la competencia, ley N° 22.802 de lealtad comercial, ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor), pueden inferirse los principios generales de orden público que permiten construir las pautas aplicables en las relaciones de consumo que, en esa medida, de corresponder, integrarían el orden aplicable al caso (véase: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 562).

Con base en lo precedentemente expuesto y toda vez que la accionada meramente invocó la inaplicabilidad de la normativa consumeril, sin denunciar contradicción alguna entre las regulaciones que esa ley prevé y las normas que rigen la actividad aeronáutica, en cuyo caso pudiera considerarse la preeminencia de estas últimas, se impone el rechazo del agravio de la aerolínea demandada en cuanto postula la inaplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor a los hechos de marras.

3. Responsabilidad de la aerolínea por la cancelación de los vuelos contratados con base en la falta de diligencia de su actuación:

En el caso que nos ocupa, debe ponderarse que los vuelos adquiridos por las actoras fueron cancelados a raíz de las diversas directivas dictadas en los países y en el nuestro en particular, en razón de la pandemia declarada por el Covid 19.

En ese contexto, la aerolínea recurrente criticó la sentencia de grado en cuanto había basado la decisión de condenarla al reintegro de la suma abonada por los pasajes en el art. 27 de la ley 27.563, fundando tal agravio en la circunstancia de que esa ley, dictada en el marco de dicha pandemia, no sería aplicable a los vuelos internacionales.

La ley 27.563, publicada en el Boletín Oficial el 21.09.20 y denominada Ley de Sostenimiento y Reactivación Productiva de la Actividad Turística Nacional, fue dictada en el marco de la emergencia pública declarada por la ley 27.541 y de la ampliación de la emergencia sanitaria establecida por el decreto 260/20 (Covid 19) y sus modificatorias, con el objeto de la implementación de medidas para el sostenimiento y reactivación productiva de la actividad turística nacional.

Acerca del quid del agravio sub examine, es de destacar que, dentro del Capítulo II de la aludida ley, titulado Ámbito Material de Aplicación, el artículo 3 enumera las actividades comprendidas por la norma y, en cuanto al transporte, el inciso c) refiere expresamente al “aerocomercial de cabotaje”, entre otros supuestos de transporte que aquí no interesan –el resaltado me pertenece–.

Ello parecería indicar que los vuelos internacionales no quedarían alcanzados por la ley en cuestión.

Ahora bien, más allá de si corresponde aplicar en el caso de autos las disposiciones de la ley 27.563, por tratarse de un transporte internacional, debe recordarse que mediante el art. 20 del Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929, modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 septiembre de 1955 (Protocolo Adicional N° 4, firmado en la sede de la Organización de Aviación Civil Internacional –Montreal-Canadá– y aprobado por ley N° 23556) –normativa cuya aplicación ya ha sido señalada y, además, fue expresamente invocada por la aerolínea apelante–, se establece que “…en el transporte de pasajeros y equipaje y en el caso de daño ocasionado por retraso en el transporte de mercancías, el transportista no será responsable si prueba que tanto él como sus dependientes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas...".

De ello se sigue que, en el caso de transporte aéreo, se ha fijado como principio que el prestador no responde de los daños ocasionados si ha tomado las medidas necesarias para evitarlo o ello le fue imposible hacerlo.

En el sub lite, atento lo que surge de las constancias de autos, se observa que la aerolínea recurrente, frente a las cancelaciones de los vuelos, no tomó todas las medidas necesarias para evitar producir mayores daños a los actores.

Véase que los codemandantes, en fecha 20.04.2020, se comunicaron vía correo electrónico con la aerolínea accionada, consultándole cuánto tiempo tenían para poder utilizar los pasajes de los vuelos cancelados, así como si los billetes podían ser utilizados hasta un año después de la fecha de su emisión o si podían ser utilizados para volar en el año 2021 (pág. 14 de la documentación agregada en fd. 18/26).

La aerolínea respondió ese correo, en lo que aquí interesa, en los siguientes términos:

“Buen día. Pasajeros cuya fecha de viaje sea entre el 1 de marzo y el 30 de junio de 2020 y cuyos boletos hayan sido emitidos hasta el 31 de mayo de 2020 son elegibles para:

- conserve su boleto para viajar hasta el 31 de diciembre de 2021 (no hay necesidad de llamarnos o enviarnos un correo electrónico para cambiar el boleto, mantendremos el boleto como estatus abierto para viajes hasta el 31 de diciembre de 2021 para que pueda volver a reservarlo cuando decida viajar);

- solicite un voucher de viaje válido por hasta un año a partir de la fecha de emisión del voucher (para solicitar el voucher envíennos código de reserva /nro de boleto y email de contacto)”.

Por otra parte, los accionantes también acompañaron capturas de pantalla de los mensajes de texto que habían recibido en su teléfono celular, en los que la aerolínea emplazada les informaba la cancelación de sus vuelos, indicando que se contacten con la aerolínea o agencia de viajes, o anunciando la reprogramación de aquéllos y precisando la nueva fecha de viaje (págs. 16/8 de la documentación agregada en fd. 18/26).

Ahora, si bien los actores no acreditaron fehacientemente haber reclamado la devolución de lo abonado por los pasajes vía telefónica y de mensajes a través de redes sociales, lo cual adujeron haber efectuado, es innegable que aquéllos tuvieron la intención de realizar gestiones en torno a sus vuelos –tal como se ve reflejado en el correo electrónico que enviaron a la accionada– y, del otro lado, no ha sido acreditado que la aerolínea hubiera colaborado activamente a fin de darles una solución, sino que meramente les informó el estado de situación de sus boletos de avión y las opciones de reprogramación, tras lo cual no promovió gestión alguna a fin de que los codemandantes reprogramen los boletos de avión que habían comprado, sino que dejó transcurrir el plazo que les había otorgado para la utilización de los mismos.

Con base en dicha conducta mal podría considerarse que la accionada tomó todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas, lo que, en los términos de las normas internacionales citadas, sugiere el acogimiento de la pretensión de los reclamantes.

Además, recuérdese que la aerolínea accionada no contestó la demanda y fue declarada rebelde, en los términos del art. 59 CPCyCN.

La declaración de rebeldía -que se configura con respecto a la parte que no comparece al proceso dentro del plazo de la citación, o que lo abandona después de haber comparecido- no entraña, sin más, el reconocimiento ficto, por parte del rebelde, de la verdad de los hechos alegados por la otra parte como fundamento de su pretensión.

Tampoco constituye causal para tener por configurada una presunción iuris tantum acerca de la verdad de los hechos.

En nuestro sistema, la declaración de rebeldía constituye el fundamento de una presunción simple o judicial, de manera que incumbe al juez, valorando los elementos de juicio incorporados al proceso, estimar si de la incomparecencia o el abandono cabrá desprender o no, en cada caso concreto, el reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte.

En otros términos, la ausencia de efectiva controversia que involucra el proceso en rebeldía no exime al juez de la necesidad de dictar una sentencia justa (conf. Lino E. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T° III, pág. 202).

Es decir que, si bien la falta de contestación de la demanda importaría, por parte de la demandada, el incumplimiento de la carga impuesta por el art. 356 inc. 1 CPCCN, lo que puede autorizar a tener por ciertos los hechos invocados en el escrito de inicio y por reconocida la documentación acompañada, incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si es, o no, susceptible de ser acogida la pretensión deducida por el actor.

De lo dicho precedentemente se sigue que, en principio, la declaración de rebeldía no altera sustancialmente las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba.

No sería justo, sin embargo, que cuando la aplicación de esas reglas resultase insuficiente para generar un adecuado convencimiento judicial, esa circunstancia redundase en perjuicio de la parte diligente y beneficiase correlativamente a quien, por incomparecencia o abandono, se abstuvo de cooperar en el esclarecimiento de la verdad de los hechos (Palacio, Lino E. – Alvarado Velloso, Adolfo en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación explicado y ”, Ed. Rubinzal Culzoni, anotado jurisprudencial y bibliográficamente 1997, t. III, pág. 43).

De esa situación se hace cargo el art. 60 CPCCN, apartado 2°, en tanto establece que “en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración”.

Cabe agregar, sobre el punto, que ha sido entendido que la duda a la que refiere el artículo citado es aquella que se produzca por deficiencia de la prueba producida (CCCBBlanca, 1a, 11.11.80, SP LL, 1981; DJBA, 120-244 y ED, 93-75).

En este marco, lo relatado en la demanda no aparece desvirtuado en el juicio y, por otra parte, al no contestar demanda, la aerolínea no acreditó por medio alguno haber efectuado gestiones concretas en torno a una posible reprogramación u otra alternativa razonable, frente a la cancelación del vuelo y la situación que en materia de salud se estaba viviendo durante la época en que reinaron restricciones con base en la pandemia del Covid 19.

Ha existido al respecto, de parte de la emplazada, orfandad probatoria en cuanto a haber actuado con la diligencia y buena fe que le es exigible como prestadora de transporte aerocomercial.

Se advierte así, que la aerolínea demandada ha incumplido con la carga que le impone el art. 377 CPCyCN.

Cabe aclarar que aquí no se está endilgando responsabilidad a la accionada por la cancelación del vuelo en sí, sino por no haber agotado los esfuerzos para evitar que se produzca un daño mayor a los pasajeros –como sería la pérdida de lo abonado por los pasajes–, ni haber ofrecido propuestas acordes a los servicios contratados con la suficiente información para que pudieran tomar una decisión al respecto.

Debe apuntarse que no desconoce esta Sala las dificultades que tuvieron las empresas de transporte aéreo en todo el mundo durante el año 2020 para cumplir con los compromisos asumidos a raíz de las distintas regulaciones que se fueron dictando en todos los estados, y en particular las de este país, mas ello no la eximió de procurar que el usuario/consumidor, con quien había pactado el cumplimiento de una prestación, no sufriera un daño mayor al que ya le ocasionaran las cancelaciones de los vuelos (en ese sentido, esta CNCom, esta Sala A en “Golluscio Guzzi, Stephanie Milagros y otro c/ Despegar.com.ar SA y otro s/ amparo”, del 18.08.22).

Es bajo esa óptica que se considera que la aerolínea no demostró haber tomado todas las medidas que fueran necesarias para evitar el daño –véase que ni siquiera contestó la demanda– por cuanto solamente se habría limitado a informar a los coaccionantes el estado de los vuelos y las opciones de reprogramación, sin ofrecerles activamente alternativas que permitieran realizar el viaje en las mismas condiciones pactadas, atento la situación que se estaba viviendo mundialmente y que importaba riesgos ciertos y graves para la salud.

Ello, pese a que la imposibilidad del viaje se debió a un hecho, en principio, no imputable a las actoras, aunque tampoco a las demandadas.

Además, en línea con lo expuesto, es de considerar que la conducta de la aerolínea implicó una falta al deber de información que prevé el art. 4 LDC, lo que coadyuva a decidir en el sentido adelantado.

Así pues, si bien por los fundamentos expuestos precedentemente y toda vez que la aerolínea accionada no realizó ningún planteo en relación al quantum de la condena con base en las limitaciones que prevé al respecto el Convenio de Montreal, se advierte adecuada la condena que la jueza de grado le adjudicó a la aerolínea apelante, por lo que deben desestimarse los agravios presentados por Ethiopian.

4. Daño moral:

Este rubro fue apelado tanto por los coaccionantes como por la aerolínea emplazada.

Los primeros se quejaron del monto fijado por la a quo, en tanto lo consideran exiguo, mientras que la recurrente Ethiopian cuestionó la procedencia de este reclamo indemnizatorio, meramente postulando que “la compensación por daño moral resulta injustificada porque no existió impericia de parte de mi mandante, quien cumplió las disposiciones del contrato de transporte aéreo, las condiciones de la tarifa, las suspensiones obligatorias dictadas por los estados y las políticas de reprogramación y reembolso establecidas por la causal de fuerza mayor generada por la pandemia”.

Pues bien, tiene dicho la jurisprudencia que el resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual -como en principio lo es, el de la especie- debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester (art. 522 C.Civ., CNCom., esta Sala A, 09.11.06, in re: “González Adolfo Ramón c/ Transporte Metropolitano General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 28.12.81, in re: “Zanetta Víctor c/ Caja Prendaria S.A Argentina de Ahorro para Fines Determinados”; íd., íd., 13.07.84, in re: “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A”; íd., íd., 28.02.85, in re: “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”; íd., íd., 13.03.86, in re: “Pazos Norberto c/ Y.P.F y otros” y sus citas; íd., íd., 15.11.96, in re: “Chavey, Angela c/ Empresa de Colectivos Línea 10"; íd., Sala C, 19.09.92, in re: “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados”; íd., Sala B, 21.03.90, in re: “Borelli Juan c/ Omega Coop. De Seguros Ltda.”, entre muchos otros).

Debe señalarse que para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar -razonablemente- la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (conf. esta CNCom., esta Sala A, 16.11.06, in re: “Bus Domingo Gabriel c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”; íd., íd., 06.12.07, in re: “Valiña, Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A.”; íd., Sala D, 26.05.87, in re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/ sumario”, entre muchos otros).

Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (conf. esta CNCom., Sala B, 12.08.86, in re: “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd., esta Sala A, 9.10.13,, in re: “Rearte Fernando Alberto y otro c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinario”, entre muchos otros).

Desde otro sesgo, tampoco debe existir necesaria vinculación proporcional entre el eventual daño moral y el perjuicio que pudiere afectar la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30.06.11, in re: “Perman Osvaldo Rubén y otro c/ American Express Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 16.11.06, in re: “Bus Domingo…; citado supra; en igual sentido, CNCom., Sala D, 28.08.87, in re: “Saigg de Piccione, Betty c/ Rodríguez, Enrique”).

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no, meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto de lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (conf. CNCom., esta Sala A, 16.11.2006,, in re: “Bus...”, citado supra; id. id., 06.12.2007, mi voto in re: “Valiña…”, citado supra; íd., Sala C, 25.06.1987, in re: “Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.”).

Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. esta CNCom., esta Sala A, 04.05.2006, in re: “Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco Bansud S.A.”), sin embargo, deben existir indicios que funden la pretensión con una vinculación causal suficiente.

Sentado lo anterior, estimo que, en la especie, se encuentran debidamente configuradas las circunstancias excepcionales que imponen el reconocimiento de una compensación a la lesión espiritual de los accionantes.

Es que no resulta difícil representarse el grado de incertidumbre e impotencia y el sentimiento de frustración que debió provocarles a los actores la falta de diligente atención por parte de la aerolínea emplazada, máxime en el contexto pandémico generado por el Covid 19.

Así las cosas, considero que las vicisitudes que debieron afrontar los actores como consecuencia de la conducta de la aerolínea Ethiopian, debieron ocasionarles una afectación del espíritu suficiente para ser resarcida.

Por tales argumentos, la pretensión de rechazo de las indemnizaciones concedidas por la a quo en concepto de “daño moral” resulta improcedente.

Por otra parte, no olvido que los codemandantes consideraron exigua la suma de $100.000 –más intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, sin capitalizar–, concedida por la a quo a cada uno de ellos a modo de indemnización por este rubro.

Sostuvieron que, en comparación con el monto reclamado por ellos –US$888,50 cada uno–, el importe reconocido por la jueza de grado era irrisorio y había sido fijado en una moneda que no era la pactada, la cual seguramente sufriría una devaluación.

En primer lugar, cabe señalar que la moneda de curso legal en este país es el peso argentino (conf. Decreto PEN 2128/1991), por lo que corresponde fijar la indemnización por el daño moral en esa moneda, aun cuando aquí se trate un reclamo en el que se persigue el pago de un importe en dólares estadounidenses.

Por otra parte, la posibilidad de una devaluación es un hecho futuro e incierto que mal podría considerarse, al menos en esta oportunidad, para incrementar el importe de una indemnización.

Aclarado lo anterior, estimo que, en el presente caso y en los términos del art. 165 CPCyCN, corresponde establecer la indemnización por daño moral en la suma de $200.000 para cada acreedor, con más los intereses fijados por la magistrada de primera instancia.

Por ello, propicio al Acuerdo receptar este agravio de los codemandantes y elevar la indemnización por daño moral a la suma de $200.000 por cada uno de ellos, con más los intereses fijados por la a quo.

5. Daño punitivo:

Con relación al rubro recuérdese que, daño punitivo la magistrada de grado, rechazó la aplicación de este rubro en el sub lite.

Por su parte, los actores se agraviaron de que la a quo hubiera desestimado dicho item. En dicho sentido, se preguntaron por qué la accionada no había depositado en consignación el dinero que retenía desde el año 2019, obligando a los actores a iniciar el presente proceso y apuntaron que ese sería el motivo fundamental por el cual debía hacerse lugar a este rubro.

Pues bien, esta Sala ha sostenido que el “daño punitivo” es un instituto de sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa bajo la denominación de “punitive damages” (también, “exemplary damages”, “non compensatory damages”, “penal damages”, “aggravated damages”, “additional damages”, etc.) y que ha comenzado a proyectarse gradualmente, también dentro del sistema continental europeo, en Canadá y -recientemente- entre nosotros, donde se ha traducido el instituto al español, literalmente como “daños punitivos”, aunque comparto que tal denominación resultaría objetable, pues lo que se castiga o sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no, el daño en sí mismo, tal como acota Pizarro (conf. Pizarro, Ramón D.; “Derecho de Daños”; Ed. La Rocca, Buenos Aires 1993, pág. 291, nota 7).

En algunos de los países anglosajones, se ha interpretado que consiste en una cantidad económica que se impone y debe desembolsar el responsable de un daño, no para compensar al demandante -como víctima del perjuicio sufrido- sino, con la finalidad de impedir y de disuadir al demandado y a otras personas de que realicen actividades tales como las que causaron daños al demandante, constituyendo así una especie de “pena privada” para disuadir a toda la sociedad de la realización de actos particularmente dañosos y graves, como los daños al medio ambiente, a la salud y a la seguridad pública (véase, P. Salvador Cordech; “Punitive Damages”, Indret, septiembre de 2001; E. D´Alessandro; “Pronunce americane di condanna al pagamento di punitive damages e problemi di riconoscimento in Italia”, Rivista di diritto civile, 2007, I, pág. 384 y ss; R. Pardolesi; “Danni punitivi: frustrazione da vorrei, ma non posso?”, Rivista critica del diritto privato, 2007, pág. 341 y ss.). Cabe acotar, que se ha señalado, muchas veces, que las cifras que en los Estados Unidos y en el Reino Unido se conceden como “daños punitivos” alcanzan proporciones muy significativas y que su impacto social es enorme, de ahí que para su reconocimiento internacional, las sentencias con condenas de este tipo hayan sido sometidas a “tests de proporcionalidad” y “tests de vinculación espacial” (véase al respecto: Alfonso Luis Calvo Caravaca - Javier Carrascosa González; “Las obligaciones extracontractuales en Derecho internacional privado”, Ed. Comares, Granada 2008, pág. 68/9).

Entre nosotros el “daño punitivo” ha sido definido como la suma de dinero que los tribunales mandan pagar a las víctimas de ciertos ilícitos, que se agregan a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado y que está destinada a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf. Pizarro, Ramón D., “Derecho…”; ob. cit., pág. 291).

Dicho instituto, como se ha dicho, participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores en los que se condena en calidad de “daños y perjuicios” y se encuentra destinada, en nuestra regulación, en principio, al propio damnificado. Esta pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también, al castigo y al desbaratamiento, a futuro, de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (véase, en esta línea, CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 27.05.2009, in re: “Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina”).

Así, se ha sostenido que el instituto cumple una tríada de funciones, a saber: a) sancionar al causante de un daño inadmisible; b) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; y, c) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera la punición (conf. Trigo Represas, Félix; “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LL, 2010-C, 878).

En el mismo sentido, parcialmente, con otros términos, se ha dicho que la finalidad de los daños punitivos es a) punir graves inconductas; b) prevenir futuras inconductas semejantes ante el temor de la sanción; c) reestablecer el equilibrio emocional de la víctima; d) reflejar la desaprobación social frente a graves inconductas; y, e) proteger el equilibrio del mercado (conf. Pizarro, Ramón D.; “Derecho …”; ob. supra cit., pág. 302/4).

En la jurisprudencia norteamericana esta figura ha encontrado debido cauce procedimental dentro de las llamadas “class actions”, que se han convertido en el ámbito apropiado para el tratamiento de las cuestiones relativas a casos de responsabilidad donde los daños resultan agravados por la proyección social y la magnitud del perjuicio que causan (véase la referencia al litigio del Exxon Valdez en “Manual for Complex Litigation, Third”, Federal Judicial Center, Washington D.C. 1995, pág. 325), éste resulta, quizás un quicio más razonable para la eventual indemnización que el destino individual del beneficio, a poco que se reflexione sobre la teleología disuasoria y ejemplificadora que inspira la razón de ser del resarcimiento en cuestión.

Ahora bien, los “daños punitivos”, hasta no hace demasiado tiempo extraños a nuestro derecho, se han convertido en ley positiva en el país a partir de la sanción, en el año 2008, de la Ley 26.361 (modificatoria de la Ley 24.240), mediante dicha normativa se ha incorporado el citado instituto en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

La referida norma establece que al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Se dispone también que “cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. “La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (conf. Ley N° 24.240, artículo 52 bis).

Pues bien, efectuadas las precisiones precedentes en punto al instituto en cuestión, cabe determinar cuáles son los presupuestos que deben requerirse como necesarios para autorizar la concesión de una indemnización adicional por dicho concepto.

En ese cometido, debe aclararse, en primer lugar, que si bien, para la procedencia del “daño punitivo” la literalidad de la norma solo parecería exigir el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales y así ha sido entendido en algunos precedentes, que estiman que lo único que se requiere es la existencia de dicho incumplimiento (conf. CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, in re: “Machinandiarena…”, supra citado), lo cierto es que tal postura no puede ser compartida, a poco que se repare en que tan ligera apreciación resulta contraria a la propia esencia del instituto que se recoge y debe entenderse que deviene contraria al espíritu de la norma.

Asimismo, cabe señalar que el consenso dominante sobre la materia, tanto en el derecho comparado como en nuestra doctrina, es el de que las indemnizaciones o daños punitivos únicamente proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el “dolo o la culpa grave” del sancionado, o por la obtención de enriquecimientos derivados del ilícito, o en ciertos casos, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (véase: Trigo Represas, Felix; “La responsabilidad… ”, ob. cit.; Stiglitz Rubén S. - Pizarro Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949).

De otro lado, debe destacarse que, en términos generales, cuando los precedentes se refieren a la existencia de “culpa grave”, se trata de aquélla que constituye una falta grosera, esto es, la que consiste en el hecho de no haber tomado una precaución que todo el mundo habría juzgado necesaria. Este tipo de culpa únicamente se configura cuando media una manifiesta y grave despreocupación, identificándose con la voluntad consciente más que con el simple descuido (conf. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Valiña Carlos c/ Mercantil Andina Cía de Seguros S.A. s/ ordinario”, 06.12.2007).

Esta postura de que el “daño punitivo” no resulta aplicable en cualquier supuesto, también puede ser observada entre los fundamentos esgrimidos durante el debate parlamentario que precedió a la sanción de la Ley N° 26.361, donde se ha expresado que “con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad” (véase: “Antecedentes Parlamentarios. Ley 26.361. Defensa del Consumidor”, Ed. La Ley, Buenos Aires 2008, pág. 369).

En esa misma dirección, se ha sostenido que “resulta contrario a la esencia del daño punitivo y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales” (conf. Cam. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial; 04.06.10, in re: “De la Cruz Mariano Ramón c/ Renault Argentina S.A. y otra”; López Herrera, Edgardo; “Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II 1201). Para reconocer “daños punitivos” hace falta, se reitera, el elemento “doloso o la culpa grave”.

Por otro lado, nótese que en el derecho anglosajón se ha exigido para que este resarcimiento proceda, un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador y un particular y significativo proceder que es mucho más que una mera negligencia en la comisión del hecho ilícito (tort), en efecto, deben existir circunstancias agravantes relativas a ese obrar que demuestren temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera negligencia (conf. Pizarro, Ramón “Derecho …”; ob. cit. supra, pág. 298).

En los precedentes que han gestado esta figura, se ha admitido su procedencia, por ejemplo, cuando ha quedado demostrada la existencia de un cálculo de probabilidades de costo-beneficio de parte del autor del ilícito, en torno a que sería más barato indemnizar a los eventuales damnificados, que los gastos necesarios para corregir el mismo (véase: “Grimshaw vs. Ford Motor Company”, 1981, 174 Cal, Rptr 376).

En la jurisprudencia norteamericana, para la aplicación de este tipo de condena en materia de daños causados por productos elaborados se exige para su procedencia que: a) existan fallas acerca de la utilización o riesgos del producto; b) aparezcan fallas de fabricación después de la venta; y/o c) se constaten deficiencias por inadecuados controles de calidad (véase referencia a los fallos “Lipke vs. Celotex Corp.”; “Grimshaw vs. Ford Motor Co.” y “Deemer vs. A. Robins Co.” en Pizarro Ramón, “Derecho…”, ob. supra referida, pág. 326/9).

También se ha señalado como exigencia de su procedencia la “existencia de lesión o daño”, incluso se ha dicho que deberían exigirse daños susceptibles de reparación (patrimoniales y extrapatrimoniales).

En esta línea, se ha señalado que, en principio, este resarcimiento no resultaría aplicable en cuestiones vinculadas con incumplimientos contractuales, aunque, en general, se admite su procedencia excepcional cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura contractual va más allá y es acompañada por otro agravio (conf. Pizarro Ramón; “Derecho…”, ob. cit., pág. 301). En nuestro medio, este ámbito está expresamente previsto en el artículo 52 bis de la Ley N° 24.240.

En conclusión, la finalidad perseguida con este tipo de instituto debe apuntar a sancionar al causante de un daño inadmisible, con eventual proyección social y a hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de esa actividad dañosa, con una finalidad ejemplificadora y disuasoria respecto de su reiteración (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Razzini Diego c/ Ford Argentina S.A. s/ ordinario” -entre otros-, 20.12.2011).

Sobre la base de todo lo hasta aquí expresado, debe concluirse pues, en que la mención que realiza el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 (reforma introducida por el art. 25 de la Ley N° 26.361) relativa a la exigencia del debe “incumplimiento de una obligación legal o contractual” ser entendida como una condición necesaria, pero no suficiente, para imponer la condena punitiva, debiendo considerarse que la misma es de interpretación restrictiva, resultando procedente, únicamente, frente a la existencia de un grave reproche en el accionar del responsable del daño debiendo haberse verificado que el agente dañador ha actuado con “dolo” o “culpa grave”, o con un deliberado designio de anteponer los propios intereses y/o el propio beneficio, manteniéndose indiferente, de modo consciente, frente a los derechos de los clientes o agentes gravemente perjudicados, porque ello, a su vez, le reporta un beneficio mayor que el puntual cumplimiento de sus obligaciones. Pues bien, ya se ha dicho que esos extremos, en el caso, no se han probado.

Es que, no puede obviarse que la aplicación de la sanción debe presuponer los extremos exigibles de responsabilidad, que apuntan a la clara finalidad de castigar graves inconductas y a prevenir su repetición, a reflejar la desaprobación social frente a esas graves inconductas y proteger el equilibrio del mercado.

El daño punitivo traído a nuestra legislación no puede pues, ser desligado de la necesaria consideración de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a la gravedad del hecho, ya que agrava, con todo rigor, la indemnización que ya se haya estimado procedente. Así pues, cabe solo en el debido contexto que justifique concederlo.

Efectuada la conclusión precedente, cabe pasar a analizar si, en la especie, se han verificado las circunstancias excepcionales que autorizan a la fijación del daño punitivo pretendido, esto es, si se ha acreditado la existencia del tipo de conducta que resulta exigible.

En ese marco, debe señalarse, que en la especie se ha verificado el incumplimiento por parte de en su deber de asistencia Ethiopian activa que le cabía como profesional.

Sin embargo, ello no permite per se, desprender de la conducta que generó el incumplimiento de parte de la accionada con respecto a su obligación, del modo exigible ya descripto supra, el designio “doloso” de perjudicar o la “culpa grave” en ese sentido, que son necesarios para habilitar la procedencia del “daño punitivo” pretendido.

En efecto, el accionar antijurídico de la demandada importó un negligente incumplimiento con la debida atención a los derechos de su cliente, como consecuencia de lo cual ha recibido la condigna sanción derivada de la obligación indemnizatoria a la que se las condena.

Hasta aquí, el resarcimiento es proporcionado al incumplimiento en que se incurriera, con la extensión necesaria para reparar el perjuicio material, sin embargo, no se aprecia demostrado, con el rigor que es de menester, que haya existido una intención deliberada de provocar un perjuicio a los accionantes o una grosera y grave negligencia o despreocupación de parte de la demandada con la entidad propia de la “culpa grave” en ese sentido o la reiteración acreditada de inconductas, que son exigibles para habilitar la procedencia del daño punitivo pretendido.

Así las cosas, no cabe sino considerar que no se encuentran cumplidos en el sub lite los presupuestos exigibles que autorizan la aplicación del instituto aquí analizado.

Sobre la base de todo lo hasta aquí desarrollado, corresponderá rechazar la queja articulada por los accionantes y, por ende, confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto desestimó la aplicación de la multa en concepto de daño punitivo solicitada.

En consecuencia, corresponderá desestimar el agravio de la parte actora respecto a este ítem, debiendo confirmarse la sentencia de grado con relación a este rubro.

6. Costas:

Habida cuenta de que lo hasta aquí expuesto determina la modificación parcial de la sentencia de grado, tal circunstancia impone adecuar la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, debiendo este Tribunal expedirse al respecto en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN.

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso- sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T° I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de primera instancia a la aerolínea emplazada, en tanto resultó sustancialmente vencida (art. 68 CPCyCN).

Por otro lado, en razón del resultado de los recursos –íntegro rechazo del presentado por la aerolínea demandada y acogimiento parcial del interpuesto por los reclamantes–, las costas de también Alzada serán impuestas a Ethiopian (art. 68 CPCyCN).

V. Conclusión:

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:

a) receptar parcialmente el recurso de los codemandantes y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de elevar la indemnización por daño moral a la suma de $200.000 para cada uno de aquéllos, con más los intereses fijados por la a quo;

b) rechazar íntegramente el recurso de Ethiopian;

c) imponer las costas de ambas instancias a la aerolínea accionada;

d) confirmar el resto de la sentencia en lo que fuera materia de agravios.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

a) receptar parcialmente el recurso de los codemandantes y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de elevar la indemnización por daño moral a la suma de $200.000 para cada uno de aquéllos, con más los intereses fijados por la a quo;

b) rechazar íntegramente el recurso de Ethiopian;

c) imponer las costas de ambas instancias a la aerolínea accionada;

d) confirmar el resto de la sentencia en lo que fuera materia de agravios.

Notifíquese a la Señora Fiscal General y a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ.- M. E. Uzal. H. O. Chómer. A. A. Kölliker Frers.