Favale, Roque Daniel c. Despegar.com.ar. 1° instancia

Juz. Nac. Com. N° 8, 03/10/18, Favale, Roque Daniel y otro c. Despegar.com.ar SA.

Contrato de viaje. Crucero por el Mediterráneo. Cancelación del crucero. Agencia de viaje. Incumplimiento contractual. Deber de información. Responsabilidad. Condiciones generales de contratación. Intermediaria. Convención internacional sobre contrato de viaje Bruselas 1970. Denuncia. Aplicación. Rechazo de la demanda.

La sentencia fue revocada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 27/02/25.

1º instancia.- Buenos Aires, 3 de octubre de 2018.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “FAVALE, ROQUE DANIEL y OTRO c/ DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ordinario” (Expte. 37961/2014) para dictar sentencia, de los cuales RESULTA:

I. Que a fs. 87/106 se presentaron ROQUE DANIEL FAVALE y DANIELA ALEJANDRA SAYÓS y promovieron demanda contra DESPEGAR.COM.AR S.A. (Despegar) por los daños y perjuicios ocasionados por el total de la suma de $ 242.517,90 con más los gastos, intereses y costas del pleito, y por el monto condenatorio por daño punitivo que se disponga.

Relataron que en el año 2013 decidieron contraer matrimonio fijando fecha para el día 9.5.14 e irse de luna de miel a partir del día siguiente y consecuentemente, el 17.1.14 procedieron a confirmar pasajes aéreos con destino a España por Aerolíneas Argentinas, y luego de analizar todas las ofertas de cruceros de los diferentes sitios web de agencias de turismo en internet, eligieron la propuesta de Despegar y contrataron on line el crucero “Sovereign” de la compañía naviera española Pullmantur, itinerario Brisas del Mediterráneo con salida el 17.5.14 desde el puerto de Barcelona, España.

Dijeron que luego de ello contrataron también a través de la demandada varias noches de hotel en España y un auto de alquiler para los días previos al crucero.

Afirmaron que de conformidad con el mail enviado ese mismo día por Despegar, la compra del crucero se encontraba procesada bajo el número de reserva 51063478 y posteriormente el 21.4.14 recibieron por la misma vía la confirmación y el voucher para el servicio descripto, aunque no la factura de compra.

Destacaron que el viaje a Europa fue programado con el exclusivo propósito de tomar el crucero con motivo de su luna de miel, e indicaron que si bien la ceremonia de casamiento debió ser postergada por motivos personales, resolvieron igualmente hacer el viaje pues de lo contrario debían pagar mayores sumas por modificar las fechas, lo que además no podían hacer en virtud de sus obligaciones laborales.

Dijeron que desde el momento en que efectuaron la reserva del crucero, comenzaron a planificar detalladamente el viaje que harían y decidieron que el día 21.5.14 en que arribarían a la ciudad de Roma, irían a la audiencia pública que celebraba el Papa en la Plaza San Pedro del Vaticano a los efectos de que bendijera su matrimonio y su deseo de tener un hijo luego de casados.

El 10.5.14 viajaron a España y luego de haber utilizado durante la primera semana los servicios que habían contratado en ese país -auto y hotelería-, se presentaron en el puerto de la ciudad de Barcelona el 17.5.14 a los efectos de embarcar. Sin embargo, allí se les informó que el Crucero “Sovereign” no había arribado dicha urbe por encontrarse averiado en algún puerto de Italia.

Refirieron que les llamó la atención que fueran tan pocas las personas que presentaron ese día en el puerto, y al consultar sobre el punto les indicaron que habían sido avisados por sus respectivas agencias de viajes.

Alegaron que efectuaron en ese momento el reclamo pertinente ante quienes se presentaban como empleados de Pullmantur y de Intercruises, pidiendo una solución a su situación. La respuesta fue que nada podía hacerse y que era la agencia de turismo en la que habían adquirido el servicio quien debió haberles avisado y gestionado una alternativa para ofrecerles; ellos solo les devolverían el importe de lo abonado más una bonificación, casi simbólica.

Sostuvieron que se comunicaron con Despegar en forma telefónica mas no lograron ninguna solución, más allá de darles un número de reclamo y decirles que solo podía solicitar a Pullmantur que cancelara el cupón de la tarjeta y venderles nuevos servicios.

Afirmaron que analizando posteriormente los correos electrónicos, pudieron apreciar que el día 15.5.14 Despegar les había remitido un mail informándoles la situación y que el 16.5.14 les enviaron otro diciéndoles que la naviera les ofrecía la devolución del 100% de lo abonado.

Dijeron que luego de otras comunicaciones que efectuaron tanto con la agencia de viajes como con la empresa de cruceros, se encontraron sin saber qué hacer ya que su vuelo de regreso estaba previsto recién para el día 24.5.14.

Agregaron que como consecuencia de toda esa situación, la coactora Sayós sufrió una crisis nerviosa que provocó que debieran solicitar asistencia médica.

Indicaron que finalmente decidieron rentar un auto y recorrer la zona, solventando gastos que no pensaban hacer y considerando que ellos debían ser abonados en un solo pago con la tarjeta de crédito, cuando según sus planes el costo del crucero sería abonado en varias cuotas.

Señalaron que una vez en Buenos Aires se comunicaron con Despegar, pero la solución que les brindaban era idéntica a la ya ofrecida, cancelación del 100% de la compra y una compensación de la compañía naviera a manera de indemnización de unos U$S 125 cada uno para lo cual deberían renunciar a cualquier reclamo judicial, a lo que se negaron y seguidamente efectuaron la denuncia ante la Oficina de Defensa al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, luego de lo cual citaron a la demandada a la audiencia de mediación previa obligatoria, en la que no se arribó a ningún acuerdo.

Adujeron que resultaban aplicables las disposiciones de la ley de defensa del consumidor y afirmaron que la agencia de viajes tenía la obligación de responder objetivamente frente al usuario por el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de viaje, y por los servicios ofrecidos a través de la publicidad de su oferta.

Destacaron que los agentes de viajes debían cumplir con los deberes de prestación, información y seguridad, y que el incumplimiento de cualquiera de esas obligaciones sea por hecho propio o ajeno era factor de atribución de responsabilidad objetiva, que se verificaba cuando no se lograba el resultado ofrecido en su publicidad y garantizado al turista aun cuando la ejecución del plan se hubiera delegado en terceras personas.

Detallaron en qué consistió el incumplimiento de la demandada de los deberes antes referido, y luego identificaron los daños cuya reparación pretendieron: a) daño patrimonial que incluía todos los gastos de pasajes aéreos que no hubieran costeado de haber sabido que no podrían hacer el crucero, por un total de $ 42.517,9; b) daño moral que estimaron en $ 200.000; y c) daño punitivo en los términos del art. 52 bis LDC.

Ofrecieron prueba y fundaron su postura en derecho.

II. A fs. 107 y vta. se imprimió a las actuaciones el trámite correspondiente al juicio ordinario y se confirió el traslado de ley, diligencia cumplida mediante la cédula de fs. 129.

III. Se presentó por medio de apoderada DESPEGAR.COM.AR S.A. y a fs. 194/213 contestó la demanda instaurada en su contra, negó los extremos fácticos y jurídicos que la informan y solicitó su rechazo, con costas.

Efectuó una extensa negativa de los hechos expuestos y desconoció la autenticidad de la documental acompañada, luego de lo cual y de oponer excepción de incompetencia, reconoció que los actores contrataron el viaje en el crucero “Sovereign” con la empresa Pullmantur, así como la estadía en el hotel y el alquiler de un vehículo por su intermedio, no obstante lo cual aclaró que la contratación fue realizada exclusivamente por los demandantes conforme a sus necesidades y gustos sin que ello estuviere vinculado al crucero o a algún tipo de paquete turístico de los que ofrecía, y tanto fue así que los pasajes aéreos fueron contratados por ellos por fuera de su plataforma y sin tener en vista a ese momento el viaje en crucero que luego eligieron.

Dijo que al comunicarle Pullmantur que el crucero en cuestión no se realizaría y de que se compensaría a los pasajeros con el abono del importe del 25% de lo pagado, de inmediato le informó a los actores esa situación con suficiente tiempo para que adoptasen las medidas necesarias.

No habiendo recibido respuesta alguna, les remitió nuevo mail con reiteración de lo informado y del ofrecimiento efectuado por la empresa, e incluso les ofreció utilizar el saldo a su favor para tomar las noches en destino, todo lo cual fue nuevamente repetido el día 17 de mayo.

Aclaró que la única comunicación que tenía con las personas que contrataban a través de su plataforma, era mediante los datos que los propios clientes ingresaban, entre ellos la dirección de correo electrónico que los actores indicaron, y negó que conociera, como lo afirmaban ellos, el itinerario que harían en su estadía en España en los días previos a la fecha del crucero.

Indicó que a pesar de haber otorgado diversas posibilidades de reembolso, reintegro y compensación por lo ocurrido, los actores se negaron en forma persistente con el objetivo de obtener una ganancia mayor.

Afirmó haber mantenido una conducta diligente y correcta, máxime cuando el art. 14 del DR 2182/72 de la ley 18.829 que reglaba la actividad turística, disponía que quedaban eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario no mediando culpa, dolo o negligencia, cuando fueran intermediarias entre las empresas de servicio y los usuarios. De modo que frente al desperfecto técnico de la embarcación contratada, carecía de responsabilidad. Y en relación al deber de seguridad que los actores alegaron que no fue cumplido, destacó que en todo momento se comunicó con ellos a fin de buscar una solución al inconveniente, sin que arribaran a ningún acuerdo.

Por otro lado, alegó que carecía de legitimación pasiva en la medida en que se trataba de una agencia de viajes en los términos de dicha normativa, según la cual cumplía con la actividad de intermediación en la reserva y locación de servicios en cualquier medio de transporte, servicios hoteleros y en la organización de viajes, excursiones, cruceros o similares, en el país o en el extranjero.

Dijo que de acuerdo con ello, era una agencia constituida para intermediar entre usuarios y prestadores de servicios, lo que hizo entre los actores y Pullmantur SA, de modo que no resultaba responsable por la falla técnica que impidió la concreción del crucero, por lo que carecía también de legitimación pasiva para ser condenada en forma solidaria con dicha firma en los términos de la ley 24240, legislación que por otra parte resultaba inaplicable al caso según su entender.

Seguidamente cuestionó los daños cuya reparación se pretendió y planteó la inconstitucionalidad del art. 52 bis LDC.

Ofreció prueba y solicitó la citación en los términos del art. 94 CPCCN de Pullmantur SA.

III. A fs. 253/256 se desestimó la excepción de incompetencia –en decisorio confirmado por la Excma. Cámara a fs. 299/301-, se difirió el tratamiento de la defensa de falta de legitimación pasiva para esta oportunidad procesal, y se dispuso la citación en calidad de tercero de Pullmantur SA.

IV. Diligenciado el exhorto diplomático pertinente, PULLMANTUR SA no compareció a autos, por lo que a fs. 365 se recibió la causa a prueba y se designó la audiencia preliminar que preceptúa el CPCC: 360, acerca de cuyo resultado instruye el acta de fs. 380.

A fs. 381/383 se proveyeron los medios probatorios oportunamente ofrecidos, los que se produjeron según informó la actuaria a fs. 623 y vta.

A fs. 629 la causa fue puesta para alegar, carga cumplida solo por la demandada (fs. 674/683), de acuerdo a lo resuelto a fs. 650/652.

A fs. 664/668 se expidió el Sr. Fiscal de esta instancia en relación al planteo de inconstitucionalidad formulado respecto del art. 52 bis LDC.

Finalmente, a fs. 685 se llamaron los autos para dictar sentencia, providencia consentida a la fecha.

Y CONSIDERANDO:

I.a) Reclamaron los actores la reparación de los daños y perjuicios que afirmaron haber padecido en virtud del incumplimiento de la demandada como agencia de turismo, por medio de la cual contrataron un crucero por el Mediterráneo que finalmente no se pudo realizar.

La demandada resistió la pretensión y pidió su rechazo, ya que si bien reconoció la contratación y la falta de concreción del viaje, negó que le cupiera responsabilidad alguna por lo sucedido por tratarse de una mera intermediaria y por haber cumplido con su deber de información y seguridad para con los actores.

La empresa a cargo de la prestación del servicio fue citada como tercero, aunque no compareció a la causa.

En tales términos quedó básicamente planteada la litis.

I.b) Están contestes ambas partes en relación a la existencia del vínculo contractual habido entre ambas, en virtud del cual los actores utilizaron la plataforma digital de la demandada y contrataron diversos servicios turísticos, entre los que se encontraba un crucero por el mar Mediterráneo brindado por la firma Pullmantur SA.

Tampoco hay discrepancia en torno a que ese servicio no pudo ser utilizado por los actores por haber sido cancelado por su prestador unos días antes de su comienzo.

El conflicto se cierne en torno a la extensión de responsabilidad que pudiere caberle a Despegar en virtud de aquella cancelación, pues mientras los actores sostienen que debe hacerse cargo por el infortunio, la accionada afirmó que en su calidad de mera intermediaria no le correspondía soportar el daño que eventualmente hubiera padecido su contraparte por el evento frustrado.

Existió entre las partes, efectivamente, un contrato denominado de viaje.

La Convención Internacional de Bruselas relativa a los contratos de viaje conceptualiza este instituto en un doble aspecto, es decir, tanto a un contrato de organización de viaje como a un contrato de intermediario de viaje. El primero es aquel por el que una persona se compromete en su nombre a procurar a otra, mediante el pago de un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte, estadía y/u otros servicios que se relacionen; y el segundo, el contrato de intermediario de viaje, es aquel en virtud del cual lo que se compromete es o bien un contrato de organización de viaje, o una de las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o una estadía cualquiera.

El Código Civil y Comercial de la Nación no define el contrato de viaje; tampoco la ley 18.829 de Agentes de Viaje ni su decreto reglamentario 2182/72. No obstante que si bien la Convención de Bruselas no es ya derecho vigente en nuestro medio (BO 30.12.08), la jurisprudencia del fuero ha seguido su conceptualización (Sala A, “López R. y Lucci N. c/ Viajes Ati SA”, 22.5.08).

En el caso, como se advirtió, no existe controversia en relación a que la firma demandada le procuró a los actores diversos servicios turísticos aislados, tales como hospedajes, alquiler de un vehículo y el crucero antes identificado, mientras que los accionados abonaron por ellos diversas tarifas individuales.

De acuerdo con lo dicho, no puede considerarse que la demandada hubiera actuado en calidad de organizadora de viaje, pues una de las características de esa actuación es que su prestación incluya diversos servicios relacionados entre sí y por el cual se pague un precio global.

Por el contrario, actuó la firma accionada en este caso como intermediaria.

Ahora bien, tal circunstancia no necesariamente le quita responsabilidad por el evento dañoso padecido por sus clientes, ya que en la ejecución de las obligaciones que resultan de estos contratos así definidos, tanto el organizador como el intermediario deben garantizar los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas costumbres (Sala A, fallo precitado).

De la aplicación de las normas de la Convención surge que la responsabilidad del organizador o del intermediario de viajes se configura por la contravención al parámetro de diligencia a que ellas refieren y por el deber general de atenerse a los buenos usos en la materia, sin que interese que no se encuentre actualmente vigente, ya que ello solo se trata de una aplicación más del principio de buena fe relevante en todo tipo de relación contractual y especialmente en aquellas en donde la profesionalidad de una de las partes genera en la otra una legítima confianza basada en la experiencia y aptitud técnica (Sala B, “Lorenzini de Martini, Luciana c/ Viajes Ati SA”, 10.3.08 [publicado en DIPr Argentina el 17/06/08]).

Cabe determinar, entonces, si la accionada en su calidad de intermediaria cumplió cabalmente con sus deberes para con sus clientes, teniendo en cuenta que se plantea una compleja problemática en orden a la responsabilidad que asume el agente de viaje frente a ellos cuando actúa en ese carácter, es decir si responde exclusivamente por esa prestación y no por el viaje en sí, de manera tal que los eventuales incumplimientos de la empresa para la cual intermedia -en el caso Pullmantur SA- solo pueden reclamársele de conformidad con lo referido en el párrafo precedente, es decir bajo la pauta de diligencia y buenos usos en la materia, o como lo señala el art. 22 inc. 3 de la Convención de Bruselas “en relación a los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes”.

En esta senda, no puede obviarse la circunstancia de que en virtud de la intermediación que efectuara, la demandada percibió una comisión, y por ello su actividad no puede quedar circunscripta a la mera entrega de los vouchers correspondientes al servicio del crucero.

Es entonces que debe ponerse la mira en la actuación que desarrolló la accionada a partir del momento en que tuvo conocimiento de que el periplo se suspendía.

En el caso Despegar adujo haber cumplido cabalmente con sus obligaciones, tanto es así que apenas le fue comunicada por Pullmantur la información de que el crucero que los actores habían contratado no se realizaría, remitió el 15.5.14 un correo electrónico -único canal de comunicación que los demandantes habían habilitado- informándoles no solo esa circunstancia sino también que dicha firma ofrecía el reembolso del total abonado con más una compensación equivalente al 25%, y que al no recibir respuesta por parte de aquellos reiteró en los días subsiguientes tal comunicado.

Y los pretensores no se anoticiaron de la cancelación del viaje sino hasta que arribaron al puerto del que debía zarpar el crucero en donde fueron informados por personal de la firma Pullmantur, hecho que pudo deberse a que hallándose en tránsito en el exterior, no habrían abierto su correo en los días previos.

Ahora bien, como informó el perito a fs. 587 pero además es de conocimiento generalizado, al efectuar la adquisición on line el cliente se ve obligado a aceptar los términos y condiciones predispuestos por la operadora. De lo contrario, la operación se frustra.

Una de las consecuencias del advenimiento de la revolución tecnológica, ha sido el impulso hacia la celeridad e inmediatez en una amplia gama de relaciones dentro de la sociedad. Ello conmina a su vez a los desarrolladores tecnológicos a un constante perfeccionamiento de los sistemas que permitan acceder al conocimiento con mayor velocidad, entendido tal conocimiento en un sentido amplio, es decir, en la búsqueda de sitios diversos de interés particular de acuerdo a necesidades individuales.

Como acontece en todo cambio, se originan algunas derivaciones que pueden calificarse de no deseadas, como en concreto y en lo que interesa, la disminución de la calidad de la atención en el área de servicios ya que varias prestaciones no pueden concretarse si no es mediante accesos por Internet.

En muchos casos, no existe la atención personalizada y resulta sumamente dificultoso comunicarse con alguna “cara visible” de la empresa.

Sin embargo, la aceptación de las condiciones contractuales vía web no parece conducta desacertada en la medida de que tales condiciones se ponen a disposición del contratante y se eliminan largos contratos en papel que de todos modos, no eran cabalmente leídos.

Y ya entra en la órbita del adquirente tomar conocimiento de los términos de lo que contrata y de sus derechos y obligaciones.

Claro que de todos modos, ello no implica que deba soportar condiciones abusivas so pena de no poder acceder al bien o servicio que desea y que no puede adquirir de otra forma. Y ello no solo por aplicación de la ley de defensa del consumidor, sino también de los principios generales que emergen del CCCN: 9 y 10.

Pero tales estipulaciones no han sido cuestionadas y el Tribunal no posee objeción alguna sobre el punto.

Llamas Pombo señala que la responsabilidad de las agencias de viaje se excluye cuando su actuación queda limitada a la expedición de un billete de transporte concreto, caso en el cual existe un contrato directo entre el viajero y la transportista. La agencia juega un rol de simple intermediaria de un contrato celebrado entre usuario y prestador del servicio (Reflexiones sobre derecho de daños: casos y opiniones, pág. 357, Ed. La Ley, Madrid 2010).

Eso es en definitiva lo que dispone el art. 17 de la ley 19.918 (Convención de Bruselas), mientras que el art. 14 del dec. 2182/72 exime de responsabilidad a la agencia de viajes que actúe como intermediaria siempre que no exista negligencia de su parte.

Y no obstante que se trate de un contrato de consumo –el transporte aéreo es la única excepción parcial que contiene la LDC: 63, que no es el caso-, no es aplicable la responsabilidad solidaria que prevé el art. 40 respecto de los distintos integrantes de la cadena de comercialización, ya que la finalidad de la norma indicada no fue otorgarles carácter a ellos de garantes del exacto cumplimiento de las obligaciones del proveedor directo del servicio, sino de imponerles un deber de inocuidad respecto de tal servicio. Así es que debe demostrarse que el producto o servicio era riesgoso o vicioso, y que el daño fue causado por ese defecto (Sala D, “Balembaum SA c/ Volkswagen Argentina SA”, 3.5.18 y sus citas).

Una interpretación amplia del art. 40 en relaciones contractuales importa promover el desinterés por el conocimiento de las condiciones de contratación so pretexto de que en su caso, cualquiera responderá. Se aceptará cualquier cláusula sin medir seriamente sus alcances en conducta mecanicista irreflexiva, restándole vigor al principio básico de que los contratos son obligatorios para las partes (CCCN: 959).

En suma, no corresponde que el agente de viajes responda por el incumplimiento del prestador del servicio cuando haya intervenido en la venta de un servicio aislado, salvo actuación culposa (Barreiro, Karina, El régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística, págs. 174/178, Ladevi Ed., Buenos Aires 2008; Farina, Juan, Contratos comerciales modernos, pág. 718/719, Ed. Astrea, Buenos Aires 1993).

Apartada del caso la vinculación de tipo objetiva, debe analizarse la conducta de la agencia de viajes en relación a sus deberes específicos.

Y en tal aspecto, se coincide con las conclusiones del Sr. Fiscal de esta instancia vertidas en su dictamen de fs. 664/668 en torno a que no existió incumplimiento de la demandada respecto de sus obligaciones específicas, ya que entregó oportunamente la documentación necesaria para el viaje, informó sobre las condiciones de la venta y el alcance de su responsabilidad, informó a los pasajeros por medio idóneo acerca del infortunio, y ofreció gestionar el reintegro y además la utilización del saldo para cubrir gastos de estadía en destino.

II. En razón de lo expuesto, corresponderá rechazar la demanda incoada en autos, dado que los actores no acreditaron los presupuestos fácticos que sustentaron el derecho invocado a fs. 106 acápite X), como era de su incumbencia (CPCC: 377).

III. La existencia de precedentes jurisprudenciales actuales encontrados acerca del alcance de la extensión de responsabilidad de la LDC: 40, aspecto sumamente controversial, resulta adecuado justificativo para la distribución de las costas por su orden, en términos del CPCC: 68, párrafo 2°.

En consecuencia, por las consideraciones expuestas

FALLO:

I. Rechazando la demanda promovida en autos por ROQUE DANIEL FAVALE y DANIELA ALEJANDRA SAYÓS contra DESPEGAR.COM.AR S.A.

II. Distribuyendo las costas por su orden (considerando III). …

IV. Notifíquese a las partes por Secretaría. Cúmplase, regístrese y oportunamente archívese. En cuanto a la documentación, las partes procederán dentro de los cinco días de quedar firme la presente al retiro de la que hubieren acompañado a la causa bajo apercibimiento de destrucción, medida que se dispone en base a la carencia de espacio físico para su guarda.- J. J. Cosentino.