miércoles, 12 de febrero de 2025

Golluscio Guzzi, Sthephanie Milagros c. Despegar.com.ar

CNCom., sala A, 18/08/22, Golluscio Guzzi, Sthephanie Milagros y otro c. Despegar.com.ar SA y otro s. amparo

Contrato de viaje. Contrato de consumo. Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Brasil – Argentina. COVID 19. Cancelación del viaje. Fuerza mayor. Responsabilidad. Reprogramación de los pasajes. Ley 27.563. Aplicación a vuelos de cabotaje. Agencia de viaje. Intermediaria. Convención internacional sobre contrato de viaje Bruselas 1970. Denuncia. Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación La Haya 1978. Código Civil y Comercial: 2597, 2653, 2654, 2655.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 12/02/25.

2º instancia.- Buenos Aires, 18 de agosto de 2022.-

AUTOS Y VISTOS:

I. Apelaron las demandadas Despegar.com.ar SA y Emirates Suc. Argentina, la sentencia dictada el 14/2/22 en cuanto el juez de grado hizo lugar a la acción de amparo promovida por Stephanie Milagros Golluscio Guzzi y Elvira Sandra Guzzi, con el efecto de disponer la suspensión de los efectos del contrato firmado por las actoras por el cual abonaron la totalidad del viaje pactado que debía comenzar el día 29 de marzo de 2020 a la Ciudad de Río de Janeiro, Brasil, finalizando el día 6 de abril de 2020, con pasajes de ida y vuelta desde Buenos Aires- Argentina, hasta tanto estén dadas las condiciones de seguridad y salubridad para aquéllas y se mantengan las mismas condiciones y precios que se pactaron en su oportunidad. Debiendo entonces las demandadas proveerles nuevos pasajes ante el requerimiento que las demandantes formulen dentro del año en curso, sin diferencia tarifaria, ni penalidades; bajo apercibimiento, para el caso que así lo soliciten, de la devolución de la totalidad del precio del contrato de transporte no utilizado y conforme a las modalidades de pago efectuadas (arts. 12 y 13 de la Resolución Nro. 1532/98 de fecha 27/11/1998 dictada por el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos), sin descuento ni retención alguna, con costas a las accionadas.

Los fundamentos de Despegar.com.ar SA se encuentran desarrollados en la presentación 3/3/22 y los de Emirates en el escrito del 3/3/22, siendo contestados por la actora el 27/3/22.

De su lado, la Sra. Fiscal General ante esta Cámara se expidió conforme surge del dictamen que antecede.

II. Hechos del caso:

1. En autos se presentaron Stephanie Milagros Golluscio Guzzi y Elvira Sandra Guzzi, promoviendo acción contra Despegar.com.ar SA y Emirates Sucursal Argentina solicitando la suspensión de los efectos del contrato firmado por el cual se abonó la totalidad del viaje pactado para comenzar el día 29 de marzo de 2020 a la Ciudad de Río de Janeiro, Brasil, finalizando el día 6 de abril de 2020, con pasajes de ida y vuelta desde Buenos Aires-Argentina, hasta tanto estén dadas las condiciones de seguridad y salubridad para su parte y que, además, se mantuvieran las mismas condiciones y precios que se pactaron en su oportunidad.

En forma subsidiaria, solicitaron la devolución de la totalidad del precio del contrato de transporte no utilizado, conforme a las modalidades de pago efectuado y a lo previsto en los arts. 12 y 13 de la Resolución Nro. 1532/98 de fecha 27/11/1998 dictada por el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, sin descuento, ni retención alguna.

Relataron que el 4/2/20 adquirieron a través de Despegar dos pasajes de ida y vuelta a Río de Janeiro, desde Buenos Aires, Argentina emitidos por la línea Aérea Emirates Sucursal Argentina, abonando por ello la suma de $ 53.869,70 mediante pago con tarjeta de crédito.

A raíz de la pandemia declarada por el Covid 19, con fecha 16 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud de la Nación incluyó a Brasil y Chile a la lista de países que integraron la zona de riesgo. En virtud de ello y de las distintas normativas dictadas por la pandemia declarada, las actoras no pudieron realizar su viaje conforme lo pactado.

Indicaron que, pese a que otras empresas de turismo y las líneas aéreas hicieron re-programación de sus vuelos sin costo alguno, las demandadas no lo hicieron. Remarcaron que la única posibilidad que tuvieron fue reprogramar el vuelo al día 30 de octubre de 2020 como fecha de salida y 8 de noviembre como fecha de regreso, previo pago en concepto de impuestos, tasas y cargos la suma de $ 10.663,80, incluyendo percepción impuesto PAIS, por la suma de $ 3.441,80.

Apuntaron que dicho monto que se les exigía resultaba excesivo y que, a la fecha de promoción de la demanda, dicha reprogramación se encontraba “en proceso”, sin haber sido confirmada.

Por tal razón, solicitaron que se reprogramara el viaje contratado con las demandadas, sin penalidad o costos adicionales, hasta que cesaran las restricciones impuestas por el Corona Virus COVID 19, a fin de no exponerse seriamente a un daño a su salud e incluso la vida de ambas pasajeras, con la posibilidad de obtener un “billete de fecha abierto” –billete emitido sin especificar la fecha de salida-.

Solicitaron en su demanda una medida cautelar innovativa hasta que se dicte sentencia definitiva con el objeto que se ordene la reprogramación del viaje, sin penalidad alguna, previsto para el día 29 de marzo de 2020, con destino a Río de Janeiro, Brasil, con posibilidad de obtener un “billete de fecha abierto” –billete emitido sin especificar la fecha de salida-. Dicha medida fue concedida por la Sala de Feria, conforme resolución del 5 de junio de 2020, ordenando a las demandadas “Despegar.com” y “Emirates Argentina”, que la reprogramación del viaje aéreo solicitado por la Sra. Stephanie Milagros Goluscio Guzzi, y Elvira Sandra Guzzi, con destino a la ciudad de Río de Janeiro, previsto inicialmente para el 29/3/20 con regreso el 6/4/20, se expida sin penalidad o costo adicional alguno, hasta tanto se dictara sentencia o cesaran las restricciones por el Covid 19 y se brindaran las condiciones de seguridad sanitaria para viajar.

2. Con fecha 21/8/20 se otorgó al proceso el trámite de juicio sumarísimo (conf. art. 321, inc. 2° CPCC).

3. Corrido el traslado, se presentó la demandada, Despegar.com.ar SA quien objetó el encuadramiento de la acción como de amparo, pues no se habrían configurado ninguno de los requisitos para ello, habida cuenta la inexistencia de un daño inminente y/o actual.

Opuso, además, la excepción de incompetencia, entendiendo que debía intervenir en autos la Justicia en lo Civil y Comercial Federal. Ello pues, en el caso se estaría discutiendo la política de cancelación que integra el contrato de transporte aéreo celebrado con la compañía aérea demandada, regulación que se encontraba bajo la órbita del derecho aeronáutico.

Postuló, además, que no eran aplicables al caso las normas del Derecho de Consumo, conforme lo dispone el art. 63 de la ley 24240.

En cuanto al reclamo de las actoras, indicó que se trataba de una agencia de viajes en los términos de la ley 18829 y Dec. 2182/72, resultando una intermediaria de servicios turísticos, y no una prestadora de los servicios que adquieren los usuarios. Añadió que ello surgía de los “términos y condiciones” que debían aceptar los usuarios al contratar a través de su página. Remarcó que la emisión y venta de ticketes aéreos y las relaciones del agente de viaje con el transporte aéreo se perfeccionan a través del sistema instituido por la IATA, plataforma que coordina la facturación y pagos de los agentes de viajes a las líneas aéreas por las ventas realizadas para ellas.

Señaló que las decisiones en torno a las reprogramaciones de los servicios corresponden pura y exclusivamente a las proveedoras de los mismos, resultando determinantes las políticas de cambio y cancelación dispuestas por cada proveedor, las cuales se encuentran íntima y directamente relacionadas a la tarifa seleccionada por los usuarios al momento de efectivizar la compra. Apuntó que las actoras habían elegido una tarifa que no admitía cambios, ni cancelaciones.

Indicó que, habiendo solicitado la reprogramación de los pasajes, la demandada le informó por mail que se encontraba disponible la alternativa propuesta por la aerolínea, sin que las accionantes hubieran confirmado la modificación ofrecida, por lo que ella no se realizó.

4. A fd.113/114 se presentó por medio de apoderado la codemandada Emirates, mas a fd. 117 y al no haber dicho codemandado contestado la demanda, se le dio por decaído el derecho a hacerlo en lo sucesivo

5. Mediante decreto del 21/12/20 se difirió la resolución de la excepción de incompetencia al momento de dictarse sentencia.

III. Sentencia dictada en autos:

El juez de grado, en el fallo apelado, con relación a la codemandada Emirates señaló que el incumplimiento de la carga que impone el art. 356, inc. 1° del Código Procesal generaba una presunción favorable a los derechos de las actoras, que si bien no era absoluta, sólo podía ser desvirtuada por prueba en contrario. En ese marco consideró que debían tenerse por ciertos los hechos alegados en el escrito de inicio y por reconocida, respecto de la codemandada Emirates, la documentación acompañada.

De otro lado, indicó que Despegar reconoció que con fecha 04.02.2020 las actoras adquirieron dos tickets aéreos ida y vuelta Buenos Aires – Río de Janeiro, con fecha de partida el día 29.03.2020, para un vuelo operado por Emirates Sucursal Argentina. Que dichas solicitudes de compra fueron registradas bajo el número de reserva 632230116900 y que los pasajes fueron emitidos a nombre de Stephanie Milagros Golluscio Guzzi y Elvira Sandra Guzzi.

En relación a la vía de amparo utilizada por las accionantes, puntualizó que no podía soslayarse que el expediente tramitó conforme al proceso sumarísimo donde las partes tuvieron ocasión de ofrecer y producir las pruebas en sustento de sus respectivas pretensiones y defensas. Añadió que, dado el carácter de consumidoras de las demandantes correspondía interpretar los distintos institutos, bajo la óptica tuitiva de la Ley de Defensa del Consumidor. En ese sentido, ante las implicancias que un pronunciamiento adverso a la vía elegida por las demandantes podría acarrear tras la finalización de la tramitación, era razonable desechar lo argumentado por Despegar, por aplicación de los principios rectores de la ley de Defensa al Consumidor (art. 3 LDC) y que ésta no excluía la vía del amparo en los términos del art. 43 de la CN.

En cuanto al planteo de incompetencia, articulado por la mencionada codemandada, el a quo indicó que, cuando se reclama sobre la base de un contrato de venta de pasajes aéreos efectuado entre una empresa de transporte aéreo y una agencia de viajes, es competente el fuero comercial. Consideró que la cuestión sub examine era de neto corte mercantil por cuanto el ámbito de su análisis está inmerso en el marco de la relación comercial existente entre las demandadas y las clientas que debe dilucidarse sustancialmente a través de la aplicación de las normas de derecho común, no apareciendo, en principio o por lo menos de manera esencial, cuestiones involucradas con la interpretación de normas federales atinentes al derecho aeronáutico. Añadió que las accionantes encuadraron su pretensión en el marco regulado en el art. 53 la ley de defensa del consumidor; norma que establece la competencia de los tribunales ordinarios. Por ende, rechazó el planteo de incompetencia efectuado por Despegar.

Respecto al fondo de la cuestión consideró que resultaba aplicable al caso la ley 27.563, publicada el 21 de setiembre de 2020. Indicó que si bien el art. 3° de la ley 27.563 indica de manera clara y taxativa el ámbito material de aplicación de dicha norma y establece que, en materia de transporte aéreo, las disposiciones de la ley únicamente atañen al transporte aerocomercial de cabotaje por lo que no resultaría aplicable a la reprogramación de vuelos de carácter internacional, tal como el contratado por la actora, no podía desatender que la jurisprudencia ha aplicado el referido plexo normativo a casos de vuelos internacionales. Sostuvo que dicho criterio debía aplicarse en este proceso por ser la solución que más favorece a las actoras consumidoras y porque conducía a una solución congruente con antecedentes jurisprudenciales que han estimado pretensiones como las que formularon las demandantes.

En esa línea consignó que el artículo 28 de la Ley 27.563 dispone que “en el supuesto en que el consumidor haya contratado servicios a través de sujetos comprendidos en el artículo 4° del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829” (que regula la actuación de las agencias de viajes) “que hayan sido cancelados con motivo del COVID-19 podrán reprogramar sus viajes o recibir un voucher para ser utilizado dentro de doce (12) meses desde la finalización de la vigencia de las restricciones ambulatorias y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el período de validez del voucher sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado...” (conf. art. cit.).

Remarcó que el art. 29 establece que “Las disposiciones previstas en este capítulo serán válidas para aquellos viajes o servicios que no hayan podido realizarse o prestarse con motivo de las restricciones ambulatorias dictadas por el Poder Ejecutivo en el marco de la pandemia por el coronavirus COVID-19 y hasta tanto dichas restricciones continúen vigentes. Es obligación de los sujetos comprendidos instrumentar los mecanismos necesarios para que los consumidores puedan ejercer los derechos previstos. El incumplimiento de lo dispuesto en este capítulo hará pasible a los prestadores alcanzados por la presente ley de las sanciones que les correspondan en virtud de la aplicación de la normativa específica que rija su actividad”.

Estimó el magistrado, que esas normas eran aplicables al caso ya que regulan el derecho de los consumidores ante las reprogramaciones y cancelaciones de servicios relacionados al vuelo programado por las actoras, a causa de la incidencia de la pandemia originada en el COVID-19 (art. 7 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Refirió que las demandadas bien pudieron proponer y hacer saber al tribunal alguna alternativa congruente con esa normativa, mas no observaba que hubieran actuado de tal modo, a pesar de ser proveedoras de un servicio cuyo objetivo final era la satisfacción de un viaje por el cual las actoras abonaron el precio total sin obtener el cumplimiento de la contraprestación por la cual pagaron.

Concluyó así en la responsabilidad de ambas demandadas. Una, la de Emirates, por ser la que percibió el precio de los pasajes y ser la responsable de las reprogramaciones y/o cancelaciones de los vuelos y de establecer las condiciones para los cambios de los tickets aéreos. En cuanto a Despegar, indicó que ésta por el servicio cobra una comisión que satisface el usuario –en el caso, la línea aérea-, por lo que no podía justificar su intermediación en la contratación del servicio para no asumir su responsabilidad frente al usuario o consumidor, puesto que al brindar un servicio queda configurada como “proveedora” y sujeta a todas las obligaciones del art. 2, Ley 24.240, que así lo describe y el último párrafo del art. 3 de la ley citada.

Amplió que, a pesar de que como agencia de viaje tuviera una norma específica que regule su actividad, nada obstaba a que la relación de consumo se rigiera por la Ley de Defensa del Consumidor, por lo que la accionada resultaba responsable en la cuestión sometida a juzgamiento, conforme con las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor: art. 19 y concordantes-.

IV. Agravios:

1. Emirates se agravió de lo decidido en la anterior instancia porque se admitió que las actoras reclamaran mediante una acción de amparo, cuando no se daban los presupuestos para ello, ni había sido promovida la acción dentro de los 15 días hábiles de dictadas las normas que habrían impedido llevar a cabo el transporte aéreo acordado. Añadió que tampoco existía un peligro grave e inminente. Argumentó que la cancelación de los vuelos se debió al cumplimiento de resoluciones y decretos dictados por el Estado Nacional.

Se quejó también de que se aplicara al caso una norma que había sido dictada para el transporte nacional, cuando ésta no era aplicable al tratarse de un transporte internacional. Remarcó que las actoras compraron billetes de pasajes con tarifa económica restrictiva, sin posibilidad de reprogramación, ni reembolso. Postuló que se afectaba su derecho de propiedad al exigírsele que efectúe una reprogramación sin costo para las actoras y con costo para dicha parte, cuando éstas no eran las condiciones pactadas en el contrato aéreo celebrado.

Añadió que la cancelación se debió a una causal de fuerza mayor generada por la Pandemia del Covid 19, por lo que carecía de responsabilidad y no debía abonar costo alguno por dicha cancelación.

Postuló que la reprogramación ordenada era de cumplimiento imposible en tanto había dejado de operar vuelos de pasajeros desde el país.

Se quejó además, porque no se había aplicado el art. 63 LDC y el art. 198 del Código Aeronáutico al caso de autos, considerando así que era competente el Fuero Comercial. Agregó que, por otra parte, las normas de consumo no eran aplicables al contrato de transporte aéreo.

2. Por su parte Despegar se quejó de que se hubiera aplicado al caso el art. 40 LDC, cuando había sido la aerolínea demandada la que percibió el precio del pasaje, siendo la responsable de las reprogramaciones y/o cancelaciones de los vuelos y de establecer las condiciones para los cambios de los tickets aéreos. Remarcó que en la relación que motivó esta acción resultaba una intermediaria. Indicó que solo existiría responsabilidad solidaria en los casos en los que se verificó un riesgo o vicio inherente a la prestación del servicio, lo que no ocurría en el caso de autos, pues la cancelación se debió a causas de fuerza mayor, sin responsabilidad para las partes. Añadió que todo lo requerido por las actoras fue informado a la aerolínea y lo decidido por ésta fue informado a las actoras, cumpliendo con su rol y prestación de servicio de intermediación.

Apuntó que la sentencia había establecido que la conducta antijurídica fue que durante la tramitación del proceso no propuso una alternativa para que las actoras pudieran viajar, alternativa que excedían el marco de gestiones que podía realizar.

Argumentó que la sentencia era de imposible cumplimiento para esa parte por cuanto no es la proveedora de los servicios. Requirió que, en todo caso, se ordenara una medida acorde a sus posibilidades, debiendo primar la teoría del esfuerzo compartido.

Finalmente se quejó de la imposición de costas a su cargo.

V. Solución del Caso.

1. Vía elegida por las actoras y competencia:

En relación a estos dos puntos, que fueron objetados por la codemandada Emirates, cabe señalar que, conforme se señalara anteriormente, dicha parte no contestó demanda en autos.

De ello se sigue que la recurrente, al no haber objetado la vía elegida por las actoras, ni la competencia de este Fuero en la oportunidad procesal correspondiente consintió ambas cuestiones, por lo que sus objeciones vertidas en el memorial, en esta instancia, resultan inaudibles.

Así pues, deben rechazarse los agravios expuestos al respecto.

2. La responsabilidad de la codemandada Despegar.com.ar SA.

2.1. La relación de intermediación y viaje. Encuadramiento legal. Derecho aplicable

2.1.1. A los efectos de encuadrar la responsabilidad endilgada a la aquí codemandada, cuadra recordar la Convención Internacional de Bruselas, del 23.04.70 relativa a los contratos de viaje, cuya adhesión se instrumentó a través de la ley 19.918 promulgada el 31.10.72, extinguida el 16.12. 2009, por denuncia del 16.12.2008 (art.37) conforme publicación ley 24.080 (B.O. 30.12.08 p.33). En efecto, dicha Convención contemplaba, por un lado, el contrato de organización de viaje, y por el otro, el contrato de intermediario de viaje. Ambos contratos participan a su vez, de la categoría más amplia, vasta y comprensiva de los contratos de intermediación que, en su generalidad, incluyen todas las formas de representación voluntaria del derecho común y del derecho anglosajón.

La naturaleza que exhibe la relación que vinculó a las partes, a su vez, permite su encuadramiento dentro de esa categoría, como subcategoría propia, entre los contratos de intermediación de viaje, de carácter internacional, que se perfeccionan cuando una persona/agente de viaje, el intermediario, tiene el poder de actuar, actúa o pretende actuar en sus relaciones con un tercero (usuario/cliente) por cuenta de otra persona física o jurídica, el representado, comprometiendo, ya sea una organización de viaje o prestaciones aisladas que permiten realizar un viaje o una estadía cualquiera, en otro u otros estados nacionales. Incluye pues, la actividad del intermediario (agencia de turismo) consistente en recibir y en comunicar proposiciones o en realizar negociaciones por cuenta de otras personas y se aplica, tanto si el intermediario actúa en nombre propio, como cuando actúa en nombre del representado o del usuario y tanto si su actividad es habitual, como ocasional.

Cabe observar aquí, además y esto es dirimente, que cuando estos contratos de viaje internacionales dentro de su desarrollo se resuelven en la adquisición de parte de terceros (clientes/usuarios) de servicios para uso o disfrute personal o familiar que tienen como destino final una utilización que agota la prestación objeto del contrato, se inscriben también en el marco de lo que podemos denominar genéricamente “relaciones de consumo”, pues la prestación de bienes o servicios que se establece entre quien los adquiere en calidad de usuario o consumidor final y el proveedor de ellos, configura un contrato de consumo, en este caso, internacional, sin importar y esto es de destacar, que entre ellos exista una vinculación directa o de intermediación, como en este caso (véase sobre el tema: Uzal, María Elsa, “Derecho Internacional Privado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 537/8).

Nos hallamos pues, frente a un contrato de intermediación de viaje internacional que, además, según sus características, puede inscribirse en la categoría de los contratos de consumo internacionales y, bajo este encuadramiento legal, cabe preguntarse, en primer término y dada la índole internacional de los sujetos y prestaciones comprometidas, cuál es el derecho aplicable a las relaciones del tipo que se examina.

Cabe reiterar, ya se ha dicho aquí, que en el ámbito del DIPr. de fuente internacional en nuestro país, extinguida por denuncia la Convención Internacional de Turismo de Bruselas de 1970, en el ámbito material convencional, no media otro instrumento vigente entre los Estados eventualmente involucrados en el conflicto que resulte aplicable al caso. Señálese que si bien Argentina es Estado parte del Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación, suscripto el 14 de marzo de 1978, que ha sido aprobado por ley 22.488, éste, sin embargo, sólo nos liga con Francia, Países Bajos y Portugal.

Así pues, en defecto de fuente convencional, el derecho aplicable ha de determinarse conforme a las disposiciones vigentes en el derecho internacional privado de fuente interna.

En ese orden, dentro de nuestro Código Civil y Comercial, los contratos de viaje internacionales, cuando resultan encuadrables dentro de una relación de consumo internacional tienen una regulación específica, aunque solo parcial, en el art. 2655, inc. d) CCCN que prevé muy precisamente, solo al contrato “de organización de viaje internacional”, cuando se refiere “al contrato de viaje, por un precio global, que comprende prestaciones combinadas de transporte y alojamiento” y lo somete a la ley del domicilio del consumidor.

Inicialmente, si se centra el análisis en el contrato de intermediación de viaje internacional que ya hemos caracterizado, resulta conveniente detenerse y reparar en que, dada su naturaleza, cabe diferenciar dentro de él distintos haces de obligaciones, vg: las relaciones internas entre el representado y el intermediario (aquí las codemandadas) ajenas a estas actuaciones, las relaciones del intermediario con terceros clientes/usuarios (las actoras en este caso) amén de las relaciones externas entre el representado (Emirates) y los terceros clientes/usuarios.

Cabe señalar al respecto, que una fuente que presenta proximidad analógica en razón de materia con el caso que aquí se examina, como es la Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (La Haya, el 14 de marzo de 1978), establece en su art. 11, que “en las relaciones entre el representado y los terceros, la existencia y el ámbito de poderes del intermediario, así como los efectos de los actos del intermediario en el ejercicio real o pretendido de sus poderes, se regirán por la ley interna del Estado en el que el intermediario tuviera su establecimiento profesional en el momento en que actúa. No obstante, la ley interna del Estado en el que el intermediario actúa es aplicable si: […] b) el tercero tiene su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual en dicho Estado; o […] d) el intermediario no tiene establecimiento profesional”.

Por otra parte, debe repararse en que los actores han quedado colocados en la situación de un consumidor pasivo, a quien en cierto modo “se ha venido a buscar para contratar”, a través de la plataforma online de la demandada (www.despegar.com.ar) celebrándose un típico contrato de los denominados business to consumer (B2C) en los que empresas en internet apuntan a los individuos que son sus potenciales clientes en su carácter de consumidores finales.

Se considera que los sitios de internet, en estos casos, bien pueden ser asimilados a una sucursal o establecimiento, y dependiendo del nivel de interactividad del sitio, si ese nivel de actividad y su “targeting” pueden considerarse manifestación de actividad comercial habitual en un cierto país y, dada la interactividad del sitio de la demandada, se trataría de una manifestación de actividad comercial a distancia en nuestro país (véase sobre el tema: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 590/1).

Es en esa línea de ideas que, aún si nos ciñéramos sólo al plano de la relación contractual, incluso cabría concluir en que el intermediario (Despegar), en el caso, ha desarrollado su actividad online en el ámbito de nuestro país al tiempo de entablarse la relación y a los fines que aquí interesan, a través del sitio “www.despegar.com.ar”, de un modo, que puede asimilarse como funcionalmente equivalente a la de un “establecimiento profesional”, al que cabría considerar como el más estrechamente vinculado con el contrato.

Este contacto, llevaría por esa vía de razonamiento analógico a aplicar al caso también en este aspecto de la relación de intermediación, la ley del país del lugar del domicilio del intermediario o donde éste ejerce a título principal su actividad ya que, cuando el intermediario tuviera varios establecimientos profesionales, debe entenderse aplicable el derecho del establecimiento con el que la relación de representación se vincule más estrechamente (arg. arts. 2597 y 2653 CCCN) -véase también, que en un ejercicio de aproximación analógica, si se recurriese a las reglas del Convenio de la Haya sobre Intermediación de 1978, allí se prevé que, en defecto de elección por las partes, la ley aplicable sería la ley del Estado en el que, en el momento de la creación de la relación de representación, el intermediario tuviera su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual (art.6) -cfr. Uzal María Elsa, ob. cit., pág. 620 a 627-, y en ese marco el derecho argentino resultaría aplicable.

2.1.2. En lo que aquí interesa, sin embargo, se observa que el vínculo obligacional analizado debe examinarse, fundamentalmente, bajo su rasgo de contrato de consumo y, desde ese sesgo, adquieren especial relevancia el estado actual de nuestro derecho internacional privado de fuente interna, las normas específicas contenidas en los arts. 2654 y 2655, tanto en materia de jurisdicción como de derecho aplicable, donde se proporcionan criterios que permiten encuadrar el caso con adecuadas soluciones (véase: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 593).

En efecto, se trata aquí de un contrato cuya conclusión fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor (Argentina) y cuando éste ha realizado en ese Estado los actos necesarios para la conclusión del contrato, como ocurre en la especie, el caso deviene subsumible derechamente entre el supuesto previsto por el art. 2655, inc. a) del CCCN.

Dentro de esta disposición, el Código establece con precisión que, en casos de comercialización a distancia, en que se acumulan y concurren, la actividad dirigida al consumidor con los actos necesarios para la conclusión del contrato, el derecho aplicable es el del Estado del domicilio del consumidor, resultando, inhibida, en principio, la posibilidad de ejercicio de la autonomía de la voluntad en la materia.

Esta norma prioriza la protección del consumidor al elegir como aplicable al caso el derecho del lugar de su domicilio, que es el que se presupone mejor conocido por él, pero sin embargo, también armoniza sus derechos con los del intermediario y los proveedores, que también son parte en la transacción, pues se da la concurrencia de elementos fácticos típicos y determinantes, en el país del domicilio del consumidor, que marcan proximidad de las partes oferentes (intermediario/aerolínea) con esa elección legal. En efecto, surgen actividades concretas de esas partes: la precedencia de una oferta o de una publicidad u otra actividad que los oferentes no pudieron ignorar, que resultan realizadas en Argentina (el Estado del domicilio del consumidor), a través de la plataforma de un sitio de internet de alto nivel de interactividad en el país.

Así las cosas, y en ese marco, es claro que el derecho interno argentino, que es el que corresponde al Estado del domicilio del consumidor, donde la parte demandada efectuó su oferta, publicidad o actividad, y donde aquéllos han realizado los actos necesarios para la conclusión del contrato, resulta aplicable al caso (art. 2655, inc. a. del CCCN).

Pues bien, es de señalar que en el sub lite, el a quo, encuadró y resolvió el caso aplicando el derecho interno argentino. Sentado ello, cabe abordar con ese marco legal las cuestiones comprometidas en el ámbito recursivo del proceso.

2.2. El contenido del derecho aplicable.

2.2.1. Por un lado, en el derecho argentino de fuente interna, resulta aplicable en la materia, la Ley Nacional de Agentes de Viajes N° 18.829 que, en su art. 1º, establece que quedan sujetas a las disposiciones de esa ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades vinculadas a lo que aquí nos interesan: a) la intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b) la intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; c) la organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes “a forfait”, en el país o en el extranjero; d) la recepción y asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia en el país, la prestación a los mismos de los servicios de guías turísticos y el despacho de sus equipajes; e) la representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualquiera de estos servicios; y, f) la realización de actividades similares o conexas a las mencionadas con anterioridad en beneficio del turismo […] será requisito ineludible para el ejercicio de estas actividades, obtener previamente la respectiva licencia en el Registro de Agentes de Viajes que llevará el organismo de aplicación que fije el Poder Ejecutivo, el que determinará las normas y requisitos generales y de idoneidad para hacerla efectiva.

El art. 8 (modif. por ley 22.545) dispone, asimismo, que las personas a las que se refiere el primer artículo, se encuentran obligadas a respetar los contratos, las tarifas convenidas y a ser veraces en la propaganda que realicen a fin de promover sus actividades, debiendo el material de dicha propaganda reflejar exactamente, sin dar lugar a confusión, el tipo de servicio ofrecido.

Finalmente, el Decreto Nº 2.182 del 19.04.72, reglamentario de la ley 18.829 -que derogó el Decreto 2.254/70-, en su art. 13 dispone que los servicios a prestar por la agencia de viajes se convendrán en todos los casos por contrato firmado entre un empleado autorizado de la agencia y el o los usuarios. En el mismo se consignará, como mínimo, lo siguiente: a) especificación de los servicios a suministrar, indicando su categoría; b) fecha de prestación de los mismos; c) precios y condiciones de pago; d) plazos establecidos para la confirmación o desistimiento por ambas partes y los respectivos cargos, reembolsos e indemnizaciones en los distintos supuestos; y, e) toda obligación y responsabilidad que asuman agencias y clientes. Toda modificación que se realice a un contrato de servicios deberá hacerse por escrito y con la firma de ambas partes a continuación o agregadas al contrato originario. Los contratos a que se refiere el presente artículo deberán cumplir los requisitos fiscales vigentes en la jurisdicción en que se celebren.

En esta línea pues, el art. 14 del mismo Decreto dispone, y esto es de especial importancia en el caso, que las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, sin embargo, quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.

Por otro lado, el art. 15 establece que los precios convenidos con los usuarios no podrán ser modificados, si no es por causa de alteración de los mismos por parte de los terceros prestatarios de tales servicios, debiendo esta situación estar debidamente documentada y el art. 24, que se considerará que son, para las agencias de viajes, causas justificadas de anulación de los viajes individuales o colectivos, las siguientes: a) fuerza mayor y caso fortuito; b) cuando en los viajes individuales las agencias, habiendo obrado con la previsión y diligencias debidas, no puedan disponer, por causas ajenas a su voluntad la totalidad de las reservas de hoteles, transportes u otros servicios esenciales, de acuerdo con el itinerario presentado; c) cuando la alteración de tarifas o de tipos de cambio de moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje; y, d) cuando no se haya alcanzado un suficiente número de inscripciones, siempre que tal extremo haya sido mencionado en las cláusulas o condiciones del contrato.

2.2.2. Ahora bien, desde otro sesgo del caso, cuando el contrato de intermediación de viaje como el del sub lite, por sus características deba ser encuadrado además como un contrato de consumo, la legislación especial reseñada precedentemente debe ser interpretada en clave de consumidor y de modo congruente con las directivas establecidas por la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, pues en tal caso, se reputa al contrato celebrado entre el cliente y la agencia de turismo como una relación de consumo, en la que debe protegerse a la parte débil, que es el consumidor o usuario, frente al poderío creciente de las redes de este tipo de prestadores (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos”, T° III, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 190; en igual sentido, Alegría, Héctor - Mosset Iturraspe, “Contratos Conexos - Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2007-2, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 306; cit. en el fallo de esta Sala A, in re: “López, Raúl y Lucci, Norma Liliana c/ Viajes Ati S.A. Empresa de viajes y turismo s/ ordinario”, del 22.05.08, referido supra e invocado por el a quo a fs. 694).

Ello, en los términos del art. 1° de la legislación citada (LDC), torna exigibles los deberes de información allí consagrados (artículo 4), pudiendo cuestionarse por abusivas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad por daños, o importen una renuncia o restricción de los derechos de la otra parte (artículo 37). En ese sentido, y superando así los criterios limitativos fijados por la legislación especial, se viene afianzando una tendencia jurisprudencial destinada a reconocer la debida protección a los derechos del consumidor de servicios turísticos, según la cual la agencia de turismo asume una intermediación con rasgos propios de una obligación de resultados, especialmente adaptada a la relación de consumo que la compromete a predisponer todos los medios tendientes a asegurar la efectiva concreción del viaje (véase: Alegría Héctor - Mosset Iturraspe, “Contratos Conexos - Revista de Derecho Privado y Comunitario”, ob. cit., pág. 306).

Recuérdese que conforme a los lineamientos de la ley 24.240, el contrato de consumo es aquél que celebran un proveedor de bienes y servicios profesionales y un adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o servicios para consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1°). En ese marco, en el sub lite, las actoras han celebrado un contrato con una empresa organizadora de viajes (registrada como agencia de viajes), por el cual ésta última, en lo que aquí interesa, comprometió la prestación de un servicio (el transporte aéreo) en beneficio de los contratantes, a cambio de una suma de dinero (cfr. Borda, Alejandro, “El contrato celebrado con organizadores de viajes turísticos es un contrato de consumo”, L.L. 2003-B, 213 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI, 979, fallo comentado: esta CNCom., Sala C, in re: «Fontanellaz, Marta E. y otros c/ Furlong Empresa de Viajes y Turismo SA», del 20.09.02 [publicado en DIPr Argentina el 24/09/09]).

Encuadrado de este modo el contrato de marras, se desnaturaliza si se pretende eludir las responsabilidades que les son propias de las agencias de viajes. Es que, la empresa asume una obligación de resultado que consiste en una obra técnica (el viaje) y no puede, eximirse de su incumplimiento aduciendo que actuó como una mera intermediaria entre sus clientes y la aerolínea por ella contratada, máxime, tratándose, además, de una relación de consumo (cfr. Borda, Alejandro, “El contrato celebrado con organizadores de viajes…”, cit. supra).

Cabe recordar aquí, que los principios que resguardan la defensa del consumidor tienen rango constitucional, de ius fundamental, en nuestro país luego de la reforma de 1994 y del nuevo texto dado a los arts. 42 y 43 C.N., y que, de los principios de base constitucional y de base legal que pueden extraerse de las normas protectrices en materia de defensa del consumidor y de las leyes de defensa de la competencia (leyes 22.262 y 25.156 de defensa de la competencia, ley 22.802 de lealtad comercial, la ley 24.240 de defensa del consumidor), surgen pautas que permiten construir los principios generales de orden público aplicables en las relaciones de consumo.

Con ese sustento, no parece dudoso que conforman principios basilares, con jerarquía de grandes primeros principios de la legislación en la materia y en nuestros días: i) el principio protectorio que se traduce en el derecho de acceder al consumo, a las prestaciones de salud, a la educación; ii) el principio antidiscriminatorio -derecho a un trato equitativo- que veda toda falta de igualdad en los recursos que el sujeto tenga para relacionarse con los demás, en las condiciones de contratación, etc., que sea determinante de una situación de vulnerabilidad -económica y/o cognoscitiva (información): técnica y/o jurídica- estructural o coyuntural, actual o potencial, de carácter general o especial, involucra pues, el derecho a la libre elección, a la información, a la seguridad, a la garantía y a la privacidad; iii) la proscripción de cláusulas abusivas; iv) la protección de intereses económicos, tales como el derecho a la reparación de daños; v) el derecho a acceder a la organización colectiva para la defensa de derechos de consumidores y usuarios (art. 42 C.N.); y, vi) el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz (véase: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 562).

En este marco pues, resulta incuestionable que la Ley N° 18.829 (B.O. 19.11.70) y su decreto reglamentario N° 2.182 (B.O. 28.04.72) conforman la ley especial en relación a la materia de que aquí se trata, dado que regulan específica y exclusivamente el vínculo de marras. Mas por otra parte, no resulta tampoco controvertible que la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 (B.O. 15.10.93), se trata de una ley general, toda vez que regula a todas las convenciones -con prescindencia de la materia de que se trate- que configuren un contrato de consumo.

Así, cabe precisar que la ley general posterior no deroga a la ley especial anterior (conf. en este sentido Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, T° I, págs. 55/6). Es por ello que, si bien las normas referidas tienen idéntica jerarquía, las primeras regulan la actividad de los operadores turísticos en forma específica y la segunda, los contratos de consumo de manera genérica.

De modo que la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) contiene reglas protectoras y correctoras que vienen a completar -no a sustituir- el ámbito de la protección del consumidor con carácter general, por cuanto la propia Ley N° 18.829 de agentes de viaje y su decreto reglamentario también protegen al cliente/usuario, aunque en forma específica.

2.2.3. Sentado ello, cabe recordar que se ha dicho del turismo, que es una actividad generalmente asociada al descanso, a la diversión, al deporte y al acceso a la cultura y a la naturaleza y que debe concebirse y practicarse como un medio privilegiado de desarrollo individual y colectivo. Si se lleva a cabo con la apertura de espíritu necesaria, es un factor insustituible de auto-educación, tolerancia mutua y aprendizaje de las legítimas diferencias entre pueblos y culturas y de su diversidad y los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz sobre los lugares de destino y sobre las condiciones de viaje, recepción y estancia. Además, asegurarán la absoluta transparencia de las cláusulas de los contratos que propongan a sus clientes, tanto en lo relativo a la naturaleza, al precio y a la calidad de las prestaciones que se comprometen a facilitar como a las compensaciones financieras que les incumban en caso de ruptura unilateral de dichos contratos por su parte (véase: “Código Ético Mundial para el Turismo”, art. 2, inc. 1°, y art. 6, inc. 1° sobre las obligaciones de los agentes de desarrollo turístico).

Con todas estas premisas, debe abordarse el examen de la conducta desplegada por la firma accionada en autos, pues marcan la responsabilidad de la intermediaria de viaje en la relación de turismo. La agente de viajes debe responder por la intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero, en la contratación de servicios hoteleros, viajes de carácter individual o colectivo, cruceros, la recepción y asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia, los servicios de guías, la representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualquiera de los servicios referidos; y, por actividades similares o conexas a las mencionadas en beneficio del turismo pues, los servicios a prestar por la agencia de viajes con especificación de los servicios a suministrar, comprometen su responsabilidad frente al usuario, mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.

De lo expuesto, resulta que Despegar, como intermediaria en la oferta del transporte aéreo frustrado, calidad que en la especie se le atribuye sin discusiones, debía garantizar los derechos e intereses de los viajeros accionantes según las disposiciones legales aplicables que se han referido ut supra dado que, todo contrato celebrado por ella en tal calidad con una aerolínea o con personas que suministran servicios aislados, es considerado como que ha sido celebrado por el propio viajero y, a la demandada, le cabía, como agente, la representación de sus clientes frente a la aerolínea para brindar alternativas satisfactorias a sus representados.

Así pues, la responsabilidad de la intermediaria subsiste, aun cuando la cancelación del vuelo se debiera a un hecho como la pandemia que se declaró a nivel mundial, por cuanto era deber de ésta poner todo su esfuerzo y diligencia en caso de hechos ajenos a su voluntad, que impidan el cabal cumplimiento de lo comprometido, para procurar de los obligados y mediante su gestión como representante de sus clientes, que se les brinden alternativas que les puedan proporcionar sucedáneos plausibles ante la situación planteada, para satisfacer similares expectativas. Esto es así, en razón de haber asumido una obligación que incluía o se integraba, con prestaciones de terceros, cuyas actividades eran coordinadas para el cumplimiento del servicio prometido al viajero, y cuya prestación ha asegurado (arg. analóg. art. 1631 C.Civ., conf. Farina, Juan, “Contratos Comerciales Modernos”, Ed. Astrea, 2005, pág. 407/10).

Véase al respecto que, conforme se señalara anteriormente, el art. 15 del Dec. 2182/72 dispone que los precios convenidos no pueden ser modificados, si no es por causa de alteración de los mismos por parte de los terceros prestatarios de tales servicios, debiendo esta situación estar debidamente documentada.

En el caso, de la documentación acompañada por las partes se advierte que, al momento de ofrecer la posibilidad de una reprogramación, se les requirió a las actoras abonar una suma de $ 10.663,80 la que no se encuentra debidamente justificada. En efecto, se consignó en la propuesta que no habría cargo por diferencia de tarifa, ni penalidad, ni cargos administrativos, más se hizo referencia a una suma de $ 3.441,80 por “Diferencia de Impuestos y tasas (Imp. País incluido)”, sin mayores explicaciones y sin explicitar cómo se arribó al total que se pretendía cobrar de $ 10.663,80.

Así pues, no se advierte una debida diligencia en la agencia demandada en procurar que las actoras tuvieran la debida información para decidir sobre la propuesta ofrecida.

Cabe recordar que la Convención Internacional de Turismo, Bruselas 1970, en su art. 3 contemplaba el principio de que el intermediario de viajes, en la ejecución de las obligaciones que resultan de los contratos, debía garantizar los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas costumbres. Estímase que es a la luz de dicho principio que debe meritarse la actuación de las accionadas.

En ese marco, a la falta de justificación de la suma que se obligaba a abonar por la reprogramación, debe añadirse que, atento las circunstancias que rodeaban al caso, y la incertidumbre que se vivió en la época en que el viaje debía efectuarse, la agencia como intermediario, debió extremar los recaudos para que las accionantes contaran con conocimiento de todos los medios a disposición para no verse privadas de la prestación que había contratado y que, por causa que no es imputable a ninguna de las partes, no pudo realizarse en la fecha programada. Es que no puede dejar de advertirse que la recurrente por su propio relato, ante la situación acaecida, se limitó a enviar mails a las actoras sin haber demostrado un contacto fehaciente con aquellas a los efectos de hacerles saber cuáles eran sus alternativas, las posturas que estaba tomando la aerolínea frente a dichas cancelaciones, ni las consecuencias que podía tener la alternativa que eligieran entre las propuestas.

Apúntase que en el caso de autos no se está endilgando responsabilidad a las accionadas por la cancelación del vuelo en sí, sino por no haber agotado los esfuerzos para evitar que se produzca un daño mayor a las pasajeras, ni haber ofrecido propuestas acordes a los servicios contratados, sin ningún tipo de incremento en el precio ya abonado y con la suficiente información para que pudieran tomar una decisión al respecto.

Ante dicha deficiencia, estímase, que subsiste la responsabilidad del agente accionado como intermediario/obligado, representante (o intermediario) por la ejecución de una obligación a cargo del representado, frente a terceros que sufren las consecuencias del desacierto (véase Llambías, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. 1°, Ed. Perrot, 1967, pág. 203; véase además, sobre los fundamentos de la culpa “in eligendo”: Mazeaud H. y L., Tunc A., “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil -delictual y contractual-”, T. I, Vol. II N° 930).

Y es en este concepto de la culpa, en todo caso “in eligendo”, que cabe detenerse. La agencia de viajes intermediaria está encargada de prestar un servicio a los consumidores. El hecho de que para poder difundir y colocar en el mercado dichos servicios se vincule con diversas agencias y prestadores de servicios no implica que quede eximida de responsabilidad. Ello, en tanto es la propia intermediaria quien hará de nexo con sus clientes para comercializar los servicios. En efecto, es grave comprometerse sin contar con la idoneidad para asegurar poder operar sin riesgos puesto que, de producirse imponderables graves como en el caso, deben hallarse previstos los recursos necesarios para paliar, en parte a esa alternativa.

Ello, es inherente a la obligación de garantía y al principio protectorio que debe satisfacer el empresario frente al consumidor (LDC) (arg. esta CNCom, esta Sala A, 28/6/19, “Favale Roque Daniel y otro c / Despegar.com.ar.SA s/ordinario”).

Por tal razón estímase que en el caso, debe confirmarse la responsabilidad adjudicada a la codemandada Despegar frente a las actoras, rechazándose los agravios esbozados por esa parte.

3. Responsabilidad de Emirates Suc. Argentina:

3.1. Liminarmente, cabe señalar que, tal como sostiene Rodríguez Jurado, “el contrato de transporte aéreo es aquél por el cual una persona se compromete a transportar por vía aérea, de un lugar a otro, a otra persona y su equipaje o mercancías” (cfr. Rodríguez Jurado, Agustín, “Dificultades para la internacionalización de los transportes aéreos y conveniencia de estrechar la cooperación empresaria tendiendo al intercambio de aeronaves”, Revista Brasileira de Direito Aeronáutico, 1966, N° 63, pág. 225).

Tal conceptualización permite detectar rápidamente los elementos fundamentales que integran esta noción. El primero y más característico es la prestación del transportista, quien para que exista contrato de transporte debe imprescindiblemente obligarse a trasladar personas o cosas de un lugar a otro (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., pág. 337).

A su vez, existe como contrapartida, una obligación recíproca del otro contratante, cual es, el compromiso de pagar un precio por el traslado.

Quizás, convenga recordar que la gran mayoría de contratos de transporte aéreo se celebran por adhesión, lo cual es particularmente relevante en las líneas regulares internacionales, que se ajustan a las condiciones generales elaboradas por IATA, aunque ello no suele afectar en absoluto la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad ni, por lo tanto, la libertad contractual, sino que sujeta la formulación del consentimiento a un proceso especial, utilizado en vastos sectores de la actividad negocial contemporánea y que está sometido a una regulación propia tendiente a evitar que el mayor poder de negociación de una de las partes pueda dejar a la otra en tal situación de inferioridad que comprometa la vigencia de los principios fundamentales del derecho de los contratos (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 337/338).

A los dos elementos fundamentales enunciados, que coinciden con otros tantos del contrato de transporte en general debe agregarse los específicos de la especie que analizamos, es decir, que el traslado convenido debe efectuarse en aeronave y por vía aérea, entre el punto de partida y destino de la operación.

Sostiene Videla Escalada que existe un contrato único, con un solo lugar de celebración, del cual nace a cargo de ambas partes un conjunto de obligaciones. Entre éstas, las del transportista, quien debe efectuar el traslado, en los respectivos lugares de cumplimiento, pero siempre sobre la base de una sola fuente, el contrato de transporte aéreo celebrado inicialmente (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., pág. 339).

El contrato de transporte aéreo es consensual, bilateral, oneroso, formal y comercial y, por su esencia jurídica, se trata de un contrato típico nominado, que aparece como una variedad de la locación de obra, en que el locador es el transportista y el opus consiste en el traslado a destino de las personas o cosas transportadas, resultado que tiene como contraprestación el pago del precio por el otro contratante y que provee a la figura de su elemento más definitorio. Cuenta con una estructura legal determinada en el Código Aeronáutico y leyes de aplicación subsidiaria como la Resolución 1532/18 del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos, además de la ordenada, para el ámbito internacional, por el Convenio de Varsovia de 1929, los Protocolos de la Haya y de Montreal vigentes en nuestro país.

Es importante esta caracterización, aceptada por la mayoría de la doctrina, por cuanto sirve para poner de relieve que los efectos propios del contrato son obligaciones de resultado (véase Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 345/346).

Cabe destacar en este contexto que el transportador o porteador, quien es el sujeto activo en la ejecución del contrato y de quien se puede decir, como nota distintiva, que es quien contrae la obligación de trasladar a las personas o a las cosas, lo cual implica admitir que tiene ese papel quien contrata el transporte, más que quien lo lleva a cabo, dicho esto sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad de los transportadores no contractuales por el Convenio de Guadalajara y las leyes inspiradas en sus disposiciones. Debe repararse en que el transportista no necesita forzosamente comprometerse a llevar a cabo el transporte por sus propios medios, sino que es suficiente la asunción de la obligación de proveerlo o hacerlo proveer por otra persona idónea para tal fin (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 347/9).

3.2. En ese marco, en el caso que nos ocupa, debe ponderarse que los vuelos adquiridos por las actoras fueron cancelados a raíz de las diversas directivas dictadas en los países y en el nuestro en particular, en razón de la Pandemia declarada por el Covid 19.

Ante tal situación, más allá de si correspondía, aplicar en el caso de autos las disposiciones de la ley 27.563, por tratarse de un transporte internacional, debe recordarse que mediante art. 20 del Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929, modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 setiembre de 1955 (Protocolo Adicional N° 4 , firmado en la sede de la Organización de Aviación Civil Internacional (Montreal-Canadá) y aprobado por ley N° 23.556), se establece que “…en el transporte de pasajeros y equipaje y en el caso de daño ocasionado por retraso en el transporte de mercancías, el transportista no será responsable si prueba que tanto él como sus dependientes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas..”.

De ello se sigue que en el caso de transporte aéreo se ha fijado como principio que el prestador no responde de los daños ocasionados si ha tomado las medidas necesarias para evitarlo o ello le fue imposible hacerlo.

En el sub lite, atento lo que surge de las constancias de autos, se observa que, conforme se señalara respecto de la codemandada Despegar, tampoco la aerolínea recurrente, frente a las cancelaciones de los vuelos, tomó todas las medidas necesarias para evitar producir un daño a las actoras.

En primer lugar debe apuntarse que las restricciones que tenía el pasaje adquirido por las actoras para los cambios y devoluciones no se aprecian que resulten aplicables en el caso de autos, por cuanto no nos encontramos frente a un supuesto en el que el pasajero solicitó el cambio o reprogramación, sino de cancelación del vuelo por la propia aerolínea debido a las circunstancias que son de público conocimiento.

De otro lado, conforme se señalara al analizar la conducta de Despegar, tratándose la recurrente de la prestataria del servicio adquirido, no se aprecia que ésta hubiera realizado todas las gestiones que eran de menester para que, ante la cancelación del vuelo éste pudiera ser reprogramado sin costo alguno y en las condiciones pactadas. Véase que la propuesta ofrecida, a través de la agencia, importaba el pago de una suma de dinero que no fue debidamente justificada, lo que conllevó a que las accionantes, careciendo de la debida información no pudieran tomar una decisión voluntaria e informada al respecto.

Añádase que en el caso particular de la recurrente, al no contestar demanda, no acreditó por medio alguno haber efectuado gestiones en torno a una posible reprogramación u otra alternativa razonable, frente a la cancelación del vuelo y la situación que en materia de salud se estaba viviendo durante la época que nos ocupa.

Ha existido al respecto, de parte de la recurrente, orfandad probatoria en cuanto a haber actuado con la diligencia y buen fe que le es exigible como prestadora de transporte aerocomercial.

Reitérase que no se ha demostrado en autos que dicha parte, con excepción de la reprogramación ofrecida, previo pago de una suma que no fue explicada, hubiera ofrecido alternativas que permitieran realizar el viaje en las mismas condiciones pactadas, atento la situación que se estaba viviendo mundialmente y que importaba riesgos ciertos y graves para la salud, a los fines de conculcar un daño a los usuarios. Se advierte así, que en el caso de Emirates, ésta ha incumplido con la carga que le impone el art. 377 CPCC.

De otro lado, debe apuntarse que no desconoce esta Sala las dificultades que tuvieron las empresas de transporte aéreo en todo el mundo durante el año 2020 para cumplir con los compromisos asumidos a raíz de las distintas regulaciones que se fueron dictando en todos los estados, y en particular las de este país, mas ello no la eximió de procurar que el usuario/consumidor, con quien había pactado el cumplimiento de una prestación, no sufriera un daño mayor al que ya le ocasionaran las cancelaciones de los vuelos.

Es bajo esa óptica que se considera que la recurrente no demostró haber tomado todas las medidas que fueran necesarias para evitar el daño, –véase que no contestó la demanda- por cuanto solamente se les habría ofrecido la reprogramación del viaje con el pago de una diferencia en pesos, la cual, se reitera, carecía de una debida justificación. Ello, pese a que la imposibilidad del viaje se debió a un hecho, en principio, no imputable a las actoras, aunque tampoco a las demandadas.

Así pues, no se advierte debidamente desvirtuada la responsabilidad que el juez de grado le adjudicó a la aerolínea apelante, por lo que deben desestimarse sus agravios.

4. Imposibilidad de cumplimiento de la sentencia:

Sentado que ambas codemandadas deben responder a las actoras por la cancelación de los vuelos adquiridos por éstas y su reprogramación, debe atenderse su planteo, en cuanto a la imposibilidad de cumplir con la condena dictada en autos.

Al respecto no advierte esta Sala que exista la imposibilidad alegada. Ello por cuanto, si bien Despegar no es la prestataria del servicio de transporte aéreo y Emirates no opera actualmente desde el país, ello no impide que las demandadas cumplan con el transporte convenido, bajo las mismas condiciones acordadas procurándolo por medio de otra transportista.

En efecto, como se señalara anteriormente, el transportista -e, igualmente la agente- no necesita forzosamente comprometerse a llevar a cabo el transporte por sus propios medios, sino que es suficiente la asunción de la obligación de proveerlo o hacerlo proveer por otra persona idónea para tal fin.

Por tal razón, siendo que la entrega de pasajes en las semejantes condiciones a las de aquéllos que fueron adquiridos, puede ser materializado por las accionadas a través de otra aerolínea, debe confirmarse la condena de autos en cuanto establece que las accionadas deben proveer a las actoras nuevos pasajes sin diferencia tarifaria ni penalidades, ante el requerimiento que formulen dentro del año de quedar firme este pronunciamiento.

Se desestiman así los agravios esbozados por ambas codemandadas.

5. Costas:

5.1. En cuanto a las costas que fueron impuestas a cargo de las accionadas, cabe señalar que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso- procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, p. 491).

Es decir que la eximición de costas autorizada por el CPCC 68, segundo párr., procede -en general- cuando media “razón suficiente para litigar”, expresión que contempla aquellos supuestos en que por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado.

5.2. Ahora bien, en el caso de autos no puede dejar de considerarse que se ha admitido la demanda incoada por las actoras.

De otro lado, no se aprecia la existencia de razones que permitan apartarse del principio objetivo de la derrota antes señalado, por cuanto frente a la cancelación del vuelo programado, las demandadas no tuvieron una diligente actuación y ello claramente obligó a las accionantes a promover esta acción.

En función de ello, estímase que debe confirmarse la imposición de costas determinada en la anterior instancia.

6. Por todo lo aquí expuesto, oída la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:

a) Rechazar los recursos deducido por las demandadas Emirates Suc. Argentina y Despegar.com.ar SA y, por ende, confirmar la sentencia dictada en autos, en todo lo que decide y fue materia de agravios, debiendo cumplimentarse dentro del año de quedar firme este pronunciamiento.

b) Imponer las costas devengadas en Alzada a cargo de las apelantes quienes han resultado vencidas en esta instancia (art. 68 CPCC).

Notifíquese la presente resolución a la Sra. Fiscal General y a las partes. Oportunamente devuélvase virtualmente las actuaciones a la instancia anterior.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ.- H. O. Chómer. M. E. Uzal. A. A. Kölliker Frers.

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