Reynoso, Rodrigo Raimundo c. Despegar.com.ar

CNCom., sala A, 28/12/23, Reynoso, Rodrigo Raimundo c. Despegar.com.ar SA.

Contrato de viaje. Contrato de consumo. Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Brasil – Argentina. COVID 19. Cancelación del viaje. Fuerza mayor. Responsabilidad. Agencia de viaje. Intermediaria. Convención internacional sobre contrato de viaje Bruselas 1970. Denuncia. Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación La Haya 1978. Código Civil y Comercial: 2597, 2653, 2654, 2655. Convenio de Montreal de 1999. Limitación de responsabilidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 13/02/25.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “REYNOSO, RODRIGO RAIMUNDO contra DESPEGAR.COM.AR SA sobre ORDINARIO” 2021), originarios del Juzgado del Fuero N° 8, (Expediente N° 5282/ Secretaría N° 15, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía N° 2), Doctora María Elsa Uzal (Vocalía N° 3) y Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía N° 1).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I. LOS HECHOS DEL CASO.

(1.) Rodrigo Raimundo Reynoso promovió demanda contra Despegar.com.ar SA (en adelante, Despegar) persiguiendo el cobro de la suma de trescientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos veinticuatro pesos ($364.424) en concepto de indemnización por la violación del derecho de información que le confiere el art. 4 LDC y la omisión de reembolsar los pasajes aéreos que compró a través de la plataforma de la demandada y que fueran finalmente cancelados por la respectiva aerolínea (Gol), con más sus intereses y costas.

En sustento de su pretensión, dijo que el 28.2.20 adquirió cuatro (4) pasajes aéreos para su grupo familiar a la ciudad de Río de Janeiro, República Federativa de Brasil, a través de la página web de la demandada. Afirmó que el viaje de ida estaba programado para el 30.12.20 mientras que la vuelta estaba prevista para el 10.1.21, ambos vuelos realizados por la compañía Gol. Sostuvo que abonó el precio total de setenta y ocho mil trescientos setenta y tres pesos ($78.373) mediante su tarjeta de crédito. Manifestó que el 4.11.20 consultó el estado de la reserva en la página de la demandada y que allí se indicaba que estaba “confirmada”, ante lo cual procedió a realizar las reservas de alojamiento para el viaje que se aproximaba, nuevamente mediante la página web de Despegar, optando por el hotel Novotel Río de Janeiro Barra da Tijuca para las noches comprendidas entre el 30.12.20 y el 3.1.21, abonando un precio de noventa y un mil cincuenta y un pesos ($91.051) también mediante tarjeta de crédito.

Refirió que el 4.12.20 los vuelos continuaban apareciendo como confirmados en la página de la accionada, pero que, ese mismo día, intentó ingresar en la página de la aerolínea con el código de reserva informado por la accionada sin éxito. Dijo que, ante esa situación, se comunicó telefónicamente con Gol y que le informaron que el vuelo había sido cancelado en el mes de octubre. Frente a ello, se puso en contacto con un representante telefónico de la demandada, quien le indicó que consultara la información provista en la página web. Manifestó que, después de numerosos intentos infructuosos para obtener más información, la accionada le remitió el 22.12.20, apenas ocho (8) días antes del supuesto inicio del viaje, un correo electrónico en el que le informaba que los vuelos habían sido cancelados.

Sostuvo que realizó dos (2) reclamos en los que pidió la devolución de lo pagado por el hotel que había contratado confiando en la información provista por la demandada en noviembre de 2020 con respecto al estado de “confirmados” de los vuelos, pero que la accionada se limitó a contestarle que no habían podido obtener la flexibilización de la política de reserva del hospedaje, que no contemplaba el reembolso por cancelación. Con respecto a los vuelos, dijo que el 19.1.21 Despegar le comunicó que quedarían abiertos y que, para no pagar una penalidad, debía programar un nuevo viaje con fecha de finalización anterior al 31.12.21. Dijo que intentó realizar ese cambio, pero que ninguna de las propuestas de fechas alternativas fue aceptada y que la compañía le envió otras alternativas que suponían el pago adicional de cien mil pesos ($100.000) pese a que eran anteriores al 31.12.21, motivo por el cual las rechazó.

Añadió que, si bien la pandemia de COVID que causó la cancelación de los vuelos encuadraba dentro de la definición de fuerza mayor prevista en el art. 1730 CCyC, ello no obstaba a que su parte tuviera derecho a exigir la restitución de lo abonado por adelantado, puesto que la retención de ese dinero por parte de la accionada supondría un enriquecimiento sin causa por parte de aquélla.

Adujo que la entablada con la accionada era una relación de consumo y que, por ende, resultaban aplicables las pautas de la LDC para resolver la disputa. En ese sentido, planteó que las cláusulas contractuales que exoneraban a la demandada de responsabilidad ante hechos de fuerza mayor eran abusivas en los términos del art. 37 LDC. Agregó que la accionada tenía la obligación de cumplir con el deber de información previsto en el art. 4 LDC y que no lo había hecho, dado que no proveyó datos certeros sobre el estado de los vuelos que adquirió, vuelos que en su página web figuraban como confirmados en noviembre de 2020 pese a que habían sido cancelados el mes anterior.

Solicitó que la demandada indemnizara el daño material que sufrió, que valuó en un total de doscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veinticuatro pesos ($289.424), compuesto por la suma de setenta y ocho mil trescientos setenta y tres pesos ($78.373) correspondiente al precio de los pasajes, noventa y un mil cincuenta y un pesos ($91.051) del valor del alojamiento que contrató basado en la información errónea provista por Despegar y ciento veinte mil pesos ($120.000) por los sinsabores, molestias, frustraciones y pérdida de tiempo y dinero que le causó el incumplimiento de la accionada. Peticionó, asimismo, un resarcimiento de setenta y cinco mil pesos ($75.000) por el daño moral que dijo haber sufrido al tomar conocimiento de que había contratado un alojamiento a través de la página de la demandada cuando esta última debía ya haber tenido conocimiento de que no podría disfrutarlo como consecuencia de la cancelación de los pasajes que adquirió también a través de esa misma parte, lo que le comunicó apenas ocho (8) días antes del inicio del viaje cuando ya no tenía tiempo ni dinero para programar otra vacación. Requirió, por último, la imposición de una condena que no cuantificó en concepto de daño punitivo.

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, se presentó Despegar en fd. 135/67, contestando la demanda incoada y solicitando su rechazo, con costas.

En apoyo de su postura, explicó que era una agencia de viajes regulada por la Ley 18.829 y su Decreto Reglamentario 2182/72, que la operatoria de intermediación de prestaciones de terceros la desarrollaba a través de su sitio web y se explayó sobre las actividades que realizaba. Alegó que los pasajes adquiridos por el actor habían sido cancelados a causa de las disposiciones vinculadas con la pandemia de COVID, circunstancia que podía ser calificada como un caso fortuito y/o fuerza mayor en los términos del art. 1730 CCyC, por lo que no podía serle atribuida la culpa de esa cancelación ni le cabía responder por sus consecuencias, de lo que estaba exceptuada de acuerdo con lo previsto en los términos y condiciones aceptados por el accionante al contratar. Refirió que no tenía facultades discrecionales para reprogramar, cancelar ni reembolsar los servicios de acuerdo con la conveniencia de los usuarios, sino que debía atenerse a lo que dispusiera cada una de las proveedoras de dichos servicios.

Relató que según las políticas de cambio y cancelación establecidas por la aerolínea para los tickets aéreos adquiridos por el actor, los pasajes no permitían cambios ni reembolsos. Con respecto al alojamiento contratado por el accionante, indicó que, según las políticas dispuestas por el hotel, la tarifa seleccionada no contemplaba cambios ni cancelaciones.

En punto a la acusación de que no había mantenido debidamente actualizado el estado del vuelo en su página web, dijo que la aerolínea no le había comunicado ninguna información con respecto de la cancelación del vuelo en el mes de octubre, la que recibió recién en diciembre de 2020, oportunidad en la que informó la situación al accionante.

Con respecto a las gestiones efectuadas ante la cancelación de los vuelos, afirmó que recién en el mes de febrero de 2021, después de que su parte le remitiera sendos correos electrónicos al actor y de que procediera a “abrir” los tickets por iniciativa propia, esta último inició la solicitud de cambio de fecha de los pasajes. Dijo que, frente a ello, le trasladó la cotización a costo cero (0) y se le informó que debía abonar una diferencia en la tarifa debido a que uno de los miembros de su familia, que había sido originalmente considerado menor, sería catalogado como adulto por la aerolínea debido a la edad que tendría en la nueva fecha de viaje escogida, negándose aquél a aceptar el cambio de fechas en esas condiciones.

En cuanto al alojamiento, sostuvo que el actor había optado por realizar, en plena pandemia, una reserva con una tarifa “no reembolsable” o “no cancelable”, pese a las conocidas variaciones habituales en las reglas para viajes internacionales, no pudiendo trasladarle ahora a su parte las consecuencias de dicha decisión. Adujo que, una vez que el accionante le requirió la gestión de un voucher que le permitiera utilizar esa reserva en otras fechas, le comunicó que el hotel había decidido no flexibilizar la política de cancelación de la reserva.

Adujo que los contratos de transporte y alojamiento fueron celebrados entre el actor y la aerolínea, por un lado, y entre aquél y el hotel, por otro, quienes percibieron directamente el dinero abonado por el primero por esos servicios, por lo que no correspondía exigirle a su parte la restitución de esos montos, especialmente cuando había dado cabal cumplimiento a sus obligaciones como intermediaria, oponiendo a consecuencia de ello la excepción de falta de legitimación pasiva.

Planteó, además, que no era aplicable al caso la LDC de acuerdo con lo establecido por su art. 63 para el caso de contrato de transporte aéreo, por lo que tampoco podía imputársele responsabilidad por los eventuales incumplimientos de los prestadores en los términos del art. 40 LDC.

Se opuso a su vez a la indemnización por daño material pretendida, alegando que el art. 28 de la Ley 27.563 preveía que las agencias de viajes sólo estaban obligadas a efectuar un reintegro cuando lo dispusieran los prestadores de los servicios contratados, lo que no había ocurrido en el caso. Sostuvo, además, que la suma de ciento veinte mil pesos ($120.000) incluida en ese rubro importaba la duplicación de la indemnización perseguida en concepto de daño moral, puesto que su procedencia estaba fundada en un padecimiento de dicha índole. Se opuso, asimismo, a la admisión de ese resarcimiento, arguyendo que no se habían ofrecido pruebas de su efectiva existencia. Con respecto a la condena por daño punitivo, afirmó que no se reunían en el caso las condiciones para su procedencia.

Por último, solicitó la citación de la aerolínea Gol Linhas Aéreas SA en los términos del art. 94 CPCCN.

(3.) Ordenada la citación de esta última compañía y notificada de ella, en fd. 198/209 se presentó Gol Linhas Aéreas SA (en adelante, Gol) a contestar dicha citación, solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

En apoyo de esa postura, sostuvo que la demandada Despegar era la única que podía realizar cambios con respecto a los tickets aéreos adquiridos por su intermedio y que no había efectuado ninguna solicitud de reembolso con respecto a los pasajes comprados por el accionante.

En cuanto a la cancelación, explicó que dadas las restricciones a los vuelos regulares dispuestas el Gobierno Nacional por medio del DNU N° 260/20, sus prórrogas y la Resolución N° 144 emitida por la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC), como consecuencia de la declaración de la pandemia declarada fueron cancelados todos los vuelos que estaban autorizados, entre los que se encontraban los contratados por el accionante. Manifestó que esa suspensión de vuelos regulares se encontró vigente hasta el día 30.10.20, fecha en la que fue publicada la Resolución N° 243/20 del Ministerio de Transporte de la Nación, por lo que sostuvo que se había configurado un caso fortuito o fuerza mayor, de lo que se derivaba que no cabía imputarle responsabilidad alguna por la frustración del contrato de transporte.

Aseveró que, frente al caso fortuito o fuerza mayor, cualquier solicitud de reembolso se encontraba sujeta a las condiciones del contrato de transporte, conforme lo establecía la Resolución N° 1532/98 del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos que aprobaba las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo, y que el proceso de reembolso debía necesariamente ser iniciado por la agencia emisora de los billetes de pasaje, lo que no había ocurrido en este caso.

Planteó que la LDC no era aplicable al contrato de marras de acuerdo con lo establecido en el art. 63 para el caso de contrato de transporte aéreo. Invocó, asimismo, la limitación de responsabilidad establecida en el Convenio de Montreal de 1999, aunque no se explayó al respecto.

En cuanto a las indemnizaciones pretendidas, adujo que no debía admitirse el reembolso del costo de los pasajes porque no se había presentado la correspondiente solicitud de reembolso. Con respecto al resarcimiento del daño moral, alegó que el actor no había precisado cuál habría sido el perjuicio padecido y que, en cualquier caso, debían aplicarse las limitaciones del Convenio de Montreal. Se opuso finalmente, también, a la procedencia de una condena en concepto de daño punitivo.

(4.) Integrada de ese modo la litis, en fd. 231 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que dan cuenta las certificaciones actuariales de fd. 251, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC en la misma oportunidad, habiendo hecho uso del derecho a que se refiere esa norma, el actor, con el escrito que presentó en fd. 523/4, la demandada, con su presentación de fd. 529/36 y la tercera citada, mediante el escrito de fd. 525/8, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 15.6.23.

II. LA SENTENCIA APELADA.

Así planteado el caso, en su sentencia, el Señor Juez de la anterior instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la accionada –Despegar- y a la aerolínea citada como tercera -Gol- al pago de la suma de trescientos setenta y ocho mil trescientos setenta y tres pesos ($378.373), con más los intereses fijados en dicho pronunciamiento y las costas del pleito.

Para decidir del modo adelantado, comenzó por establecer que, como había sido dictaminado por la Fiscalía, en el caso no se encontraban comprometidos principios básicos de la navegación aérea ni del Código Aeronáutico, por lo que debía aplicarse supletoriamente la LDC según lo establecía su art. 63.

Sentado ello, pasó a analizar la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por Despegar. Al respecto, señaló que la demandada no había actuado como una organizadora de viajes, dado que no ofreció al actor un paquete comprendido por diversos servicios sino que vendió cada uno de ellos de manera separada, debiendo catalogársela entonces como intermediaria, rol en el que debía garantizar los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas costumbres con diligencia y buena fe. Destacó, por otra parte, que el art. 14 del Decreto 2182/72 eximía de responsabilidad a las intermediarias siempre que no hubieran actuado de manera negligente. Aclaró, además, que no era aplicable al caso el art. 40 LDC dado que este último no imponía a los intervinientes en la cadena de comercialización el deber de ser garantes del cumplimiento. Concluyó, entonces, que para determinar si la demandada debía responder frente al actor era menester analizar si había puesto todo su esfuerzo y diligencia para procurar alternativas que satisficieran las expectativas de su cliente y cubrieran las frustraciones patrimoniales sufridas a causa de la cancelación de los vuelos.

Desde ese punto de vista, juzgó que la actividad desplegada por la accionada no había sido diligente, dado que no había demostrado haber hecho gestión alguna a fin de obtener una excepción para el accionante. En ese sentido, señaló que la compañía no había probado haber solicitado a los proveedores la devolución del precio pagado tal como el accionante lo requiriera, por lo que debía considerársela incursa en un incumplimiento de sus obligaciones y correspondía desestimar la defensa de falta de legitimación pasiva que interpusiera.

Luego, consideró que, si bien la cancelación del vuelo se había debido a un supuesto de fuerza mayor, la defensa de la accionada se había basado en que no había podido obtener los reembolsos pretendidos por el accionante, pese a que no acreditó haber intentado obtenerlos del hotel y la aerolínea, habiendo esta última afirmado que no había recibido tal petición. Recordó que el art. 13 de la Resolución 1532/98 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos disponía que, cuando la cancelación del vuelo obedeciera a causas no imputables al pasajero, debía reembolsársele el precio abonado dentro de los treinta (30) días siguientes, sin que se exceptuara de tal disposición a los casos de fuerza mayor. Planteó que, además, a igual conclusión se llegaba a través del juego de los arts. 1732 y 955 CCyC, de lo que se debía concluir que, ocurrido el caso de fuerza mayor, se producía la resolución del contrato, debiendo las partes restituirse lo que en virtud de aquél hubieran obtenido.

Señaló que los términos y condiciones de los contratos celebrados con la intermediaria y la aerolínea que las eximieran de responder por el precio abonado en casos de fuerza mayor debían ser considerados abusivos en los términos del art. 37 LDC y, por ende, nulos.

De ese modo, juzgó que debía condenarse a la accionada y a la tercera citada al pleito a la restitución de lo abonado por los servicios que no pudieron ser utilizados y a indemnizar los daños derivados de la omisión de efectuar debidamente ese reembolso.

En cuanto al resarcimiento por daño material, concluyó que la demandada y la tercera citada debían abonar al accionante la suma de setenta y ocho mil trescientos setenta y tres pesos ($78.373) pagado por los pasajes, desestimando los demás ítem pretendidos en ese rubro. En punto al daño moral, consideró que la aerolínea no había probado haber informado oportunamente a la demandada sobre la cancelación del vuelo ni haber ofrecido al actor la devolución de lo abonado. Con respecto a la intermediaria, reiteró que no había probado haber requerido los reembolsos correspondientes y consideró que, pese a que el art. 28 de la Ley 27.563 establecía que esta última sólo se hallaba obligada a concretar el reintegro de la pagado al consumidor una vez que hubiera recibido el dinero de parte de la prestadora, lo cierto era que su obligación era iniciar el trámite frente a la aerolínea tendiente a la obtención de ese reintegro, lo que no probó haber hecho, impidiendo también que el actor pudiera obtener la devolución de lo pagado por el alojamiento. Con esas consideraciones y en uso de las facultades que le confiere el art. 165 CPCCN a los magistrados, condenó a Despegar a abonar una indemnización por este concepto de doscientos mil pesos ($200.000), imponiendo a la aerolínea citada como tercera la obligación de pagar otros cien mil pesos ($100.000). Finalmente, consideró que no se habían reunido en el caso las condiciones para la procedencia de una condena en concepto de daño punitivo.

III. LOS AGRAVIOS.

(1.) Contra dicha decisión se alzaron tanto Despegar como Gol, mediante los recursos de apelación interpuestos por la demandada en fd. 555 y por la tercera citada en fd. 549, los que fueron concedidos en fd. 556 y 550, respectivamente. Mientras que Gol fundó su recurso con el escrito presentado en fs. 564/8, Despegar lo hizo mediante el escrito que luce en fd. 570, los que fueran respondidos por el actor de manera conjunta en fd. 572/4.

(2.) En su recurso, Despegar cuestionó que se la hubiera considerado responsable por la omisión de reembolsar el precio abonado por el actor por los pasajes aéreos y, subsidiariamente, también la admisión y cuantía de la indemnización por daño moral pretendida, así como la imposición de intereses sobre ese rubro.

Con respecto a la primera de esas cuestiones, sostuvo que el juez a quo había valorado incorrectamente los hechos del caso. Adujo que era claro que no tenía en su patrimonio lo abonado por el actor por los pasajes y la estadía, sumas que habían sido “apropiadas unilateralmente” por las prestadoras de esos servicios. Planteó que, no habiendo tenido en su poder el dinero pagado por el accionante, no pudo nunca incurrir en un obrar antijurídico al no efectuar la devolución de lo que no tenía y jamás había recibido. Recordó que el art. 28 de la Ley 27.563 preveía que las agencias de viajes sólo estaban obligadas a efectuar un reembolso cuando recibieran de los prestadores las sumas por ellos percibidas, lo que no había ocurrido en el caso, por lo que no había motivos para considerar que hubiera incurrido en incumplimiento alguno.

Reiteró que las políticas de los tickets aéreos estaban no definidas por su parte sino por la aerolínea y afirmó haber obrado diligentemente y desarrollado su rol de intermediaria adecuadamente, siendo la aerolínea citada la obligada a reintegrar el valor de los pasajes aéreos.

En punto a la indemnización por daño moral, sostuvo que, dado que no había tenido en su poder el dinero abonado por los pasajes, no podía reprochársele su falta de devolución ni las consecuencias derivadas de esa omisión. Alegó que la pretensión del accionante había sido en todo momento la de dejar sus pasajes abiertos o reprogramarlos sin costo alguno, aunque no aceptó las diversas alternativas propuestas. Añadió que el actor no había aportado pruebas del daño invocado y que, de todos modos, la indemnización fijada en la sentencia apelada por este concepto excedía a lo pedido en la demanda, por lo que debía ser reducida. Por último, sostuvo que no correspondía computar intereses sobre el monto de condena dado que el daño moral no se incrementaba con el paso del tiempo.

(3.) De su lado, Gol se agravió de que se hubiera considerado aplicable al caso la LDC, de que se la hubiera considerado obligada a restituir el precio de los pasajes y, subsidiariamente, de la admisión de la indemnización por daño moral.

Con respecto a la inaplicabilidad de la LDC, sostuvo que el contrato de transporte celebrado con el actor tiene naturaleza internacional y se encuentra regulado por el Convenio de Montreal de 1999, por el Código Aeronáutico, por la Resolución 1532/98 y por las cláusulas del contrato. De ese modo, existiendo normativa específica, resultaba inaplicable la LDC de acuerdo con lo que preveía su art. 63.

Adujo, además, que al haberse cancelado el vuelo por razones de fuerza mayor, la pertinencia o no de un reembolso de lo pagado se encontraba sujeta a las condiciones contrato celebrado, tal como lo estipulaba la Resolución 1532/98.

Sobre la condena al pago de una indemnización por daño moral, sostuvo que el actor no había probado la existencia del perjuicio y que, de todos modos, en el transporte aéreo internacional sólo eran indemnizables las consecuencias inmediatas y necesarias derivadas del incumplimiento, hallándose el daño en cuestión fuera de ese ámbito.

Finalmente, reiteró que era aplicable al caso la limitación de responsabilidad prevista en el Convenio de Montreal 1999, aunque nuevamente no se explayó al respecto.

IV. LA SOLUCIÓN.

(1.) Thema decidendum.

En función del contenido asignado por la demandada y la tercera citada a sus respectivos recursos, el thema decidendum en esta instancia consiste en determinar, en primer lugar, si Despegar y la aerolínea incumplieron las obligaciones que habían asumido frente al actor al no reembolsar el precio abonado por los pasajes que adquiriera y que fueran cancelados como consecuencia de las medidas sanitarias adoptadas a causa de la pandemia de COVID. De concluirse que lo hicieron, cabrá analizar entonces la procedencia y cuantía de la indemnización por daño moral reconocida en la anterior instancia así como también la pertinencia de ordenar el devengamiento de intereses sobre esa suma.

Resulta pertinente poner de relieve en este punto que, no habiendo el actor recurrido esas decisiones, se encuentra firme lo resuelto en la anterior instancia en cuanto desestimó la procedencia de la restitución de lo abonado por la reserva de hospedaje, del resarcimiento de los sinsabores que causó al accionante los hechos aquí ventilados y de la condena en concepto de daño punitivo. De su lado, Gol no cuestionó lo resuelto por el juez a quo en punto a que era posible dictar una sentencia condenatoria en su contra pese a haber intervenido en este pleito en los términos del art. 94 CPCCN, aún cuando criticó los fundamentos en que se basó para considerarla incursa en un incumplimiento de sus obligaciones, lo que será analizado infra.

Hechas esas aclaraciones, comenzaré por analizar si hay motivos para concluir que Despegar y/o Gol incurrieron en algún incumplimiento de las obligaciones que sobre ellas pesaban ante la cancelación de los vuelos contratados por el accionante, para lo cual será menester establecer en cada caso cuáles son las normas bajo cuyo imperio corresponde que sean dirimidas esas cuestiones.

Se advierte, además, que un debate análogo al presentado en este caso en punto a cuáles son las obligaciones de la intermediaria y de la aerolínea ante el pasajero frente a las cancelaciones de vuelos motivados por las medidas adoptadas por los Estados en la pandemia de COVID fue abordado y dirimido por esta Sala mediante el fallo dictado el 18.8.22 en la causa: “Golluscio Guzzi, Sthephanie Milagros y Otro c/ Despegar.Com.Ar SA y Otro s/ Amparo” (ver también en similar sentido, aunque para supuestos de hecho diversos: esta CNCom., esta Sala, 28.6.19, voto de la Dra. Uzal in re: “Favale, Roque Daniel y Otro c/ Despegar.Com.Ar S.A. s/ ordinario”; íd., 22.5.08, mi voto in re: “López R. y Lucci N c/ Viajes ATI SA s/ ordinario”), cuyos lineamientos serán seguidos en los apartados subsiguientes.

(2.) Existencia o no de un incumplimiento de sus obligaciones legales atribuible a Despegar en el marco de los deberes exigibles como intermediaria en la gestión de la cancelación del vuelo contratado por el actor y sus implicancias.

En su recurso, la demandada planteó que había sido errónea la decisión de concluir que había incumplido sus obligaciones en el marco de la gestión de la cancelación de los vuelos adquiridos por el actor. Sostuvo que, toda vez que el precio que este último abonara por los tickets no estaba en su patrimonio sino en el de la aerolínea, debía ser aquélla quien reembolsara lo abonado. Recordó que el art. 28 de la Ley 27.563 establecía que las intermediarias no estaban compelidas a efectuar la restitución de los pasajes hasta tanto no recibieran el reintegro de parte de la prestadora, lo que no había ocurrido en este caso. Añadió que la política de cancelación de los pasajes era definida por la aerolínea, no teniendo su parte injerencia alguna en ella.

(2.i.) La relación de intermediación entre las partes. Encuadramiento legal. Derecho aplicable.

A los efectos de encuadrar la responsabilidad endilgada a la aquí demandada, cuadra recordar la Convención Internacional de Bruselas del 23.04.70 relativa a los contratos de viaje, cuya adhesión se instrumentó a través de la ley 19.918 promulgada el 31.10.72, extinguida el 16.12. 2009, por denuncia del 16.12.2008 (art. 37) conforme publicación ley 24.080 (B.O. 30.12.08 p.33). En efecto, dicha Convención contemplaba, por un lado, el contrato de organización de viaje, y por el otro, el contrato de intermediario de viaje. Ambos contratos participan a su vez, de la categoría más amplia, vasta y comprensiva de los contratos de intermediación que, en su generalidad, incluyen todas las formas de representación voluntaria del derecho común y del derecho anglosajón.

La naturaleza que exhibe la relación que vinculó al actor con la demandada, a su vez, permite su encuadramiento dentro de esa categoría, como subcategoría propia, entre los contratos de intermediación de viaje, de carácter internacional, que se perfeccionan cuando una persona/agente de viaje, el intermediario, tiene el poder de actuar, actúa o pretende actuar en sus relaciones con un tercero (usuario/cliente) por cuenta de otra persona física o jurídica, el representado, comprometiendo, ya sea una organización de viaje o prestaciones aisladas que permiten realizar un viaje o una estadía cualquiera, en otro u otros estados nacionales. Incluye pues, la actividad del intermediario (agencia de turismo) consistente en recibir y en comunicar proposiciones o en realizar negociaciones por cuenta de otras personas y se aplica, tanto si el intermediario actúa en nombre propio, como cuando actúa en nombre del representado o del usuario y tanto si su actividad es habitual, como ocasional.

Cuando los contratos celebrados con tales intermediarios derivan en la adquisición de parte de terceros (clientes/usuarios) de servicios para uso o disfrute personal o familiar que tienen como destino final una utilización que agota la prestación objeto del contrato, se inscriben también en el marco de lo que se denomina genéricamente como , pues la prestación de “relaciones de consumo” bienes o servicios que se establece entre quien los adquiere en calidad de usuario o consumidor final y el proveedor de ellos, configura un contrato de consumo, en este caso, internacional, sin importar, y esto es de destacar, que entre ellos exista una vinculación directa o de intermediación, como en este caso (véase sobre el tema: Uzal, María Elsa, “Derecho Internacional Privado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 537/8).

Nos hallamos pues, frente a un contrato de intermediación de viaje internacional que además, según sus características, puede inscribirse en la categoría de los contratos de consumo internacionales y, bajo este encuadramiento legal, cabe preguntarse, en primer término y dada la índole internacional de los sujetos y prestaciones comprometidas, cuál es el derecho aplicable a las relaciones del tipo que se examina.

En el ámbito del DIPr. de fuente internacional, nuestro país ha denunciado la Convención Internacional de Turismo de Bruselas de 1970 y en el ámbito material convencional, no media otro instrumento vigente entre los Estados eventualmente involucrados en el conflicto que resulte aplicable al caso. Señálase que si bien Argentina es Estado parte del Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación, suscripto el 14 de marzo de 1978, que ha sido aprobado por ley 22.488, éste, sin embargo, sólo nos liga con Francia, Países Bajos y Portugal.

Así pues, en defecto de fuente convencional, el derecho aplicable ha de determinarse conforme a las disposiciones vigentes en el derecho internacional privado de fuente interna.

En ese orden, dentro de nuestro Código Civil y Comercial, los contratos de viaje internacionales, cuando resultan encuadrables dentro de una relación de consumo internacional tienen una regulación específica, aunque solo parcial, en el art. 2655, inc. d) CCCN que prevé muy precisamente, solo al contrato “de organización de viaje internacional”, cuando se refiere “al contrato de viaje, por un precio global, que comprende prestaciones combinadas de transporte y alojamiento” y lo somete a la ley del domicilio del consumidor.

Inicialmente, si se centra el análisis en el contrato de intermediación de viaje internacional que ya hemos caracterizado, resulta conveniente detenerse y reparar en que, dada su naturaleza, cabe diferenciar dentro de él distintos haces de obligaciones, vg: las relaciones internas entre el representado y el intermediario (aquí Gol y la demandada) ajenas a estas actuaciones, las relaciones del intermediario con terceros (el actor en este clientes/usuarios caso) amén de las relaciones externas entre el representado (Gol) y los terceros clientes/usuarios que también han quedado al margen en estos autos.

Cabe señalar al respecto que una fuente que presenta proximidad analógica en razón de materia con el caso que aquí se examina, como es la Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (La Haya, el 14 de marzo de 1978), establece en su art. 11, que “en las relaciones entre el representado y los terceros, la existencia y el ámbito de poderes del intermediario, así como los efectos de los actos del intermediario en el ejercicio real o pretendido de sus poderes, se regirán por la ley interna del Estado en el que el intermediario tuviera su establecimiento profesional en el momento en que actúa. No obstante, la ley interna del Estado en el que el intermediario actúa es aplicable si: […] b) el tercero tiene su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual en dicho Estado; o […] d) el intermediario no tiene establecimiento profesional”.

Volviendo al caso ahora y deteniéndonos en el modo de contratación habido en autos, debe repararse en que el actor quedó colocado en la situación de un consumidor pasivo, a quien en cierto modo “se ha venido a buscar para contratar”, a través de la plataforma on line de la demandada (www.despegar.com.ar) celebrándose un típico contrato de los denominados business to consumer (B2C) en el que empresas en internet apuntan a los individuos que son sus potenciales clientes en su carácter de consumidores finales.

Es interesante señalar, incluso, que se comparte aquél criterio que sostiene que los sitios de internet, en estos casos, bien pueden ser asimilados a una sucursal o establecimiento, y dependiendo del nivel de interactividad del sitio, si ese nivel de actividad y su “targeting” pueden considerarse manifestación de actividad comercial habitual en un cierto país y, dada la interactividad del sitio de la demandada, se trataría de una manifestación de actividad comercial a distancia en nuestro país (véase sobre el tema: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 590/1).

Es en esa línea de ideas que, aún si nos ciñéramos sólo al plano de la relación contractual, incluso cabría concluir en que el intermediario (Despegar), en el caso, ha desarrollado su actividad on line en el ámbito de nuestro país al tiempo de entablarse la relación y a los fines que aquí interesan, a través del sitio “www.despegar.com.ar”, de un modo, que puede asimilarse como funcionalmente equivalente a la de un “establecimiento profesional”, al que cabría considerar como el más estrechamente vinculado con el contrato.

Este contacto llevaría por esa vía de razonamiento también a aplicar este aspecto de la relación de intermediación, al caso la ley del país del lugar del domicilio del intermediario o donde éste ejerce a título principal su actividad ya que, cuando el intermediario tuviera varios establecimientos profesionales, debe entenderse aplicable el derecho del establecimiento con el que la relación de representación se vincule más estrechamente (arg. arts. 2597 y 2653 CCyC) -véase también, que en un ejercicio de aproximación analógica, si se recurriese a las reglas del Convenio de la Haya sobre Intermediación de 1978, allí se prevé que, en defecto de elección por las partes, la ley aplicable sería la ley del Estado en el que, en el momento de la creación de la relación de representación, el intermediario tuviera su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual (art.6) -cfr. Uzal María Elsa, ob. cit., pág. 620 a 627-, y en ese marco el derecho argentino resultaría aplicable.

En lo que aquí interesa, sin embargo, se observa que el vínculo obligacional analizado debe examinarse, fundamentalmente, bajo su rasgo de contrato de consumo y, desde ese sesgo, adquieren especial relevancia el estado actual de nuestro derecho internacional privado de fuente interna, las normas específicas contenidas en los arts. 2654 y 2655 CCyC, tanto en materia de jurisdicción -aspecto no debatido en autos- como de derecho aplicable, donde se proporcionan criterios que permiten encuadrar el caso con adecuadas soluciones (véase: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 593).

En efecto, se trata aquí de un contrato cuya conclusión fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor (Argentina) y cuando éste ha realizado en ese Estado los actos necesarios para la conclusión del contrato, como ocurre en la especie, el caso deviene subsumible derechamente entre el supuesto previsto por el art. 2655, inc. a) del CCyC.

Dentro de esta disposición, el Código establece con precisión que en casos de comercialización a distancia, en que se acumulan y concurren, la actividad dirigida al consumidor con los actos necesarios para la conclusión del contrato, el derecho aplicable es el del Estado del domicilio del consumidor, resultando inhibida, en principio, la posibilidad de ejercicio de la autonomía de la voluntad en la materia.

Esta norma prioriza la protección del consumidor al elegir como aplicable al caso el derecho del lugar de su domicilio, que es el que se presupone mejor conocido por él, pero sin embargo, también armoniza sus derechos con los del intermediario y los proveedores, que también son parte en la transacción, pues se da la concurrencia de elementos fácticos típicos y determinantes, en el país del domicilio del consumidor, que marcan proximidad de las partes oferentes (intermediario/agencia representada) con esa elección legal. En efecto, surgen actividades concretas de esas partes: la precedencia de una oferta o de una publicidad u otra actividad que los oferentes no pudieron ignorar, que resultan realizadas en Argentina (el Estado del domicilio del consumidor), a través de la plataforma de un sitio de internet de alto nivel de interactividad en el país.

Así las cosas, y en ese marco, estimo claro que el derecho interno argentino, que es el que corresponde al Estado del domicilio del consumidor, donde la demandada efectuó su oferta, publicidad o actividad, y donde aquéllos han realizado los actos necesarios para la conclusión del contrato, resulta aplicable al caso (art. 2655, inc. a. del CCyC).

Pues bien, es de señalar que en el sub lite, el juez a quo, encuadró y resolvió el caso aplicando el derecho interno argentino. Sentado ello, cabe abordar con ese marco legal las cuestiones comprometidas en el ámbito recursivo del proceso.

(2.ii.). El contenido del derecho aplicable.

Por un lado, en el derecho argentino de fuente interna, resulta aplicable en la materia, la Ley Nacional de Agentes de Viajes N° 18.829 que, en su art. 1º, establece que quedan sujetas a las disposiciones de esa ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades vinculadas a lo que aquí nos interesan: a) la intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b) la intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; c) la organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes “a forfait”, en el país o en el extranjero; d) la recepción y asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia en el país, la prestación a los mismos de los servicios de guías turísticos y el despacho de sus equipajes; e) la representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualquiera de estos servicios; y, f) la realización de actividades similares o conexas a las mencionadas con anterioridad en beneficio del turismo […] será requisito ineludible para el ejercicio de estas actividades, obtener previamente la respectiva licencia en el Registro de Agentes de Viajes que llevará el organismo de aplicación que fije el Poder Ejecutivo, el que determinará las normas y requisitos generales y de idoneidad para hacerla efectiva.

El art. 8 (modif. por ley 22.545) dispone, asimismo, que las personas a las que se refiere el primer artículo, se encuentran obligadas a respetar los contratos, las tarifas convenidas y a ser veraces en la propaganda que realicen a fin de promover sus actividades, debiendo el material de dicha propaganda reflejar exactamente, sin dar lugar a confusión, el tipo de servicio ofrecido.

Finalmente, el Decreto Nº 2182 del 19.04.72, reglamentario de la ley 18.829 -que derogó el Decreto 2.254/70-, en su art. 13 dispone que los servicios a prestar por la agencia de viajes se convendrán en todos los casos por contrato firmado entre un empleado autorizado de la agencia y el o los usuarios. En el mismo se consignará, como mínimo, lo siguiente: a) especificación de los servicios a suministrar, indicando su categoría; b) fecha de prestación de los mismos; c) precios y condiciones de pago; d) plazos establecidos para la confirmación o desistimiento por ambas partes y los respectivos cargos, reembolsos e indemnizaciones en los distintos supuestos; y, e) toda obligación y responsabilidad que asuman agencias y clientes. Toda modificación que se realice a un contrato de servicios deberá hacerse por escrito y con la firma de ambas partes, a continuación o agregadas al contrato originario. Los contratos a que se refiere el presente artículo deberán cumplir los requisitos fiscales vigentes en la jurisdicción en que se celebren.

En esta línea pues, el art. 14 del mismo Decreto dispone que las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, sin embargo, quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios , siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.

Por otro lado, el art. 15 establece que los precios convenidos con los usuarios no podrán ser modificados, si no es por causa de alteración de los mismos por parte de los terceros prestatarios de tales servicios, debiendo esta situación estar debidamente documentada y el art. 24, que se considerará que son, para las agencias de viajes, causas justificadas de anulación de los viajes individuales o colectivos, entre otras, la fuerza mayor y caso fortuito.

Ahora bien, desde otro sesgo del caso, cuando el contrato de intermediación de viaje como el del sub lite, por sus características deba ser encuadrado además como un contrato de consumo, la legislación especial reseñada precedentemente debe ser interpretada en clave de consumidor y de modo congruente con las directivas establecidas por la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, pues en tal caso, se reputa al contrato celebrado entre el cliente y la agencia de turismo como una relación de consumo, en la que debe protegerse a la parte débil, que es el consumidor o usuario, frente al poderío creciente de las redes de este tipo de prestadores (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos”, T° III, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fé, 2000, pág. 190; en igual sentido, Alegría, Héctor - Mosset Iturraspe, “Contratos Conexos - Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2007-2, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 306; cit. en el fallo de esta Sala A, in re: “López, Raúl y Lucci, Norma Liliana c/ Viajes Ati S.A. Empresa de viajes y turismo s/ ordinario”, del 22.05.08, referido supra e invocado por el a quo a fs. 694).

Ello, en los términos del art. 1° de la legislación citada (LDC), torna exigibles los deberes de información allí consagrados (artículo 4), pudiendo cuestionarse por abusivas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten las responsabilidad por daños, o importen una renuncia o restricción de los derechos de la otra parte (artículo 37). En ese sentido, y superando así los criterios limitativos fijados por la legislación especial, se viene afianzando una tendencia jurisprudencial destinada a reconocer la debida protección a los derechos del consumidor de servicios turísticos, según la cual la agencia de turismo asume una intermediación con rasgos propios de una obligación de resultados, especialmente adaptada a la relación de consumo que la compromete a predisponer todos los medios tendientes a asegurar la efectiva concreción del viaje (véase: Alegría Héctor - Mosset Iturraspe, “Contratos Conexos - Revista de Derecho Privado y Comunitario”, ob. cit., pág. 306).

Cabe recordar aquí, que los principios que resguardan la defensa del consumidor tienen rango constitucional, de ius fundamental, en nuestro país luego de la reforma de 1994 y del nuevo texto dado a los arts. 42 y 43 CN y que, de los principios de base constitucional y de base legal que pueden extraerse de las normas protectrices en materia de defensa del consumidor y de las leyes de defensa de la competencia (leyes 22.262 y 25.156 de defensa de la competencia, ley 22.802 de lealtad comercial, la ley 24.240 de defensa del consumidor), surgen pautas que permiten construir los principios generales de orden público aplicables en las relaciones de consumo.

Con ese sustento, no parece dudoso que conforman principios basilares, con jerarquía de grandes primeros principios de la legislación en la materia y en nuestros días: i) el principio protectorio que se traduce en el derecho de acceder al consumo, a las prestaciones de salud, a la educación; ii) el principio antidiscriminatorio -derecho a un trato equitativo- que veda toda falta de igualdad en los recursos que el sujeto tenga para relacionarse con los demás, en las condiciones de contratación, etc., que sea determinante de una situación de vulnerabilidad -económica y/o cognoscitiva (información): técnica y/o jurídica- estructural o coyuntural, actual o potencial, de carácter general o especial, involucra pues, el derecho a la libre elección, a la información, a la seguridad, a la garantía y a la privacidad; iii) la proscripción de cláusulas abusivas; iv) la protección de intereses económicos, tales como el derecho a la reparación de daños; v) el derecho a acceder a la organización colectiva para la defensa de derechos de consumidores y usuarios (art. 42 CN); y, vi) el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz (véase: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 562).

En este marco pues, resulta incuestionable que la Ley N° 18.829 (B.O. 19.11.70) y su decreto reglamentario N° 2182 (B.O. 28.04.72) conforman la ley especial en relación a la materia de que aquí se trata, dado que regulan específica y exclusivamente el vínculo de marras. Mas por otra parte, no resulta tampoco controvertible que la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 (B.O. 15.10.93), se trata de una ley general, toda vez que regula a todas las convenciones –con prescindencia de la materia de que se trate- que configuren un contrato de consumo.

Así, cabe precisar que la ley general posterior no deroga a la ley especial anterior (conf. en este sentido Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, T° I, págs. 55/ 6). Es por ello que, si bien las normas referidas tienen idéntica jerarquía, las primeras regulan la actividad de los operadores turísticos en forma específica y la segunda, los contratos de consumo de manera genérica.

De modo que la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) contiene reglas protectoras y correctoras que vienen a completar -no a sustituir- el ámbito de la protección del consumidor con carácter general, por cuanto la propia Ley N° 18.829 de agentes de viaje y su decreto reglamentario también protegen al cliente/usuario, aunque en forma específica.

Sobre la base de toda esta estructura conceptual, corresponde pues, pasar a analizar la prueba obrante en las presentes actuaciones a los fines de establecer si la demandada se encuentra obligada a responder frente al accionante por el incumplimiento enrostrado.

(2.iii.) Análisis de la responsabilidad de Despegar a la luz de la normativa aplicable.

Se ha dicho del turismo, que es una actividad generalmente asociada al descanso, a la diversión, al deporte y al acceso a la cultura y a la naturaleza y que debe concebirse y practicarse como un medio privilegiado de desarrollo individual y colectivo. Si se lleva a cabo con la apertura de espíritu necesaria, es un factor insustituible de auto-educación, tolerancia mutua y aprendizaje de las legítimas diferencias entre pueblos y culturas y de su diversidad y los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz sobre los lugares de destino y sobre las condiciones de viaje, recepción y estancia.

Además, asegurarán la absoluta transparencia de las cláusulas de los contratos que propongan a sus clientes, tanto en lo relativo a la naturaleza, al precio y a la calidad de las prestaciones que se comprometen a facilitar como a las compensaciones financieras que les incumban en caso de ruptura unilateral de dichos contratos por su parte (véase: “Código Ético Mundial para el Turismo”, art. 2, inc. 1°, y art. 6, inc. 1° sobre las obligaciones de los agentes de desarrollo turístico).

Con todas estas premisas, rescato las siguientes notas al tiempo de abordar el examen de la conducta desplegada por la firma accionada en autos, pues marcan la responsabilidad de la intermediaria de viaje en la relación de turismo. La agente de viajes debe responder por la intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero, en la contratación de servicios hoteleros, viajes de carácter individual o colectivo, cruceros, la recepción y asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia, los servicios de guías, la representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualquiera de los servicios referidos; y, por actividades similares o conexas a las mencionadas en beneficio del turismo pues, los servicios a prestar por la agencia de viajes con especificación de los servicios a suministrar, comprometen su responsabilidad frente al usuario, mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.

Sentado ello, cabe recordar que se ha dicho del turismo, que es una actividad generalmente asociada al descanso, a la diversión, al deporte y al acceso a la cultura y a la naturaleza y que debe concebirse y practicarse como un medio privilegiado de desarrollo individual y colectivo. Si se lleva a cabo con la apertura de espíritu necesaria, es un factor insustituible de auto-educación, tolerancia mutua y aprendizaje de las legítimas diferencias entre pueblos y culturas y de su diversidad y los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz sobre los lugares de destino y sobre las condiciones de viaje, recepción y estancia. Además, asegurarán la absoluta transparencia de las cláusulas de los contratos que propongan a sus clientes, tanto en lo relativo a la naturaleza, al precio y a la calidad de las prestaciones que se comprometen a facilitar como a las compensaciones financieras que les incumban en caso de ruptura unilateral de dichos contratos por su parte (véase: “Código Ético Mundial para el Turismo”, art. 2, inc. 1°, y art. 6, inc. 1° sobre las obligaciones de los agentes de desarrollo turístico).

Con todas estas premisas, debe abordarse el examen de la conducta desplegada por la firma accionada en autos, pues marcan la responsabilidad de la intermediaria de viaje en la relación de turismo. La agente de viajes debe responder por la intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero, en la contratación de servicios hoteleros, viajes de carácter individual o colectivo, cruceros, la recepción y asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia, los servicios de guías, la representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualquiera de los servicios referidos; y, por actividades similares o conexas a las mencionadas en beneficio del turismo pues, los servicios a prestar por la agencia de viajes con especificación de los servicios a suministrar, comprometen su responsabilidad frente al usuario, mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.

De lo expuesto, resulta que Despegar, como intermediaria en la oferta del transporte aéreo frustrado, calidad que en la especie se le atribuye sin discusiones, debía garantizar los derechos e intereses del actor según las disposiciones legales aplicables que se han referido ut supra dado que, todo contrato celebrado por ella en tal calidad con una aerolínea o con personas que suministran servicios aislados, es considerado como que ha sido celebrado por el propio viajero y, a la demandada, le cabía, como agente, la representación de sus clientes frente a la aerolínea para brindar alternativas satisfactorias a sus representados.

Así pues, la responsabilidad de la intermediaria subsiste, aun cuando la cancelación del vuelo se debiera a un hecho como la pandemia que se declaró a nivel mundial, por cuanto era deber de ésta poner todo su esfuerzo y diligencia en caso de hechos ajenos a su voluntad, que impidan el cabal cumplimiento de lo comprometido, para procurar de los obligados y mediante su gestión como representante de sus clientes, que se les brinden alternativas que les puedan proporcionar sucedáneos plausibles ante la situación planteada, para satisfacer similares expectativas. Esto es así, en razón de haber asumido una obligación que incluía o se integraba, con prestaciones de terceros, cuyas actividades eran coordinadas para el cumplimiento del servicio prometido al viajero, y cuya prestación ha asegurado (arg. analóg. art. 1631 C.Civ., conf. Farina, Juan, “Contratos Comerciales Modernos”, Ed. Astrea, 2005, pág. 407/10).

Véase al respecto que, conforme se señalara anteriormente, el art. 15 del Dec. 2182/72 dispone que los precios convenidos no pueden ser modificados, si no es por causa de alteración de los mismos por parte de los terceros prestatarios de tales servicios, debiendo esta situación estar debidamente documentada.

En el caso, de la documentación acompañada por las partes se advierte que, al momento de ofrecer la posibilidad de una reprogramación, se le requirió al actor abonar una suma de cuarenta y tres mil trescientos noventa y un pesos con noventa ($43.391,90) que no se encuentra debidamente justificada centavos (fd. 79/174). En efecto, en su contestación de demanda la accionada argumentó que ese precio se debía al cambio de tarifa por edad correspondiente a uno de los pasajeros, quien ya no sería considerado como menor en la nueva fecha propuesta. Sin embargo, la demandada no demostró que ello haya así ocurrido y, además, en el correo electrónico en el que remitió esa propuesta al actor, indicó que ese monto correspondía a “Cargos (3 Adultos y 1 Niño)”, lo que sugiere que los cuatro (4) pasajeros habrían sido considerados en el mismo status que previamente habrían tenido según la versión de Despegar, lo que deja huérfana de toda explicación a la suma que la accionada pretendía percibir por el cambio de fechas. Así pues, no se advierte una debida diligencia en la agencia demandada en procurar que el actor tuviera la debida información para decidir sobre la propuesta ofrecida.

Cabe recordar que la Convención Internacional de Turismo, Bruselas 1970, en su art. 3 contemplaba el principio de que el intermediario de viajes, en la ejecución de las obligaciones que resultan de los contratos, debía garantizar los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas costumbres.

En ese marco, a la falta de justificación de la suma que se obligaba a abonar por la reprogramación, debe añadirse que, atento a las circunstancias que rodeaban al caso, y la incertidumbre que se vivió en la época en que el viaje debía efectuarse, la agencia como intermediaria debió extremar los recaudos para que el actor conociera todos los medios a su disposición para no verse privado de la prestación que había contratado y que, por causa que no es imputable a ninguna de las partes, no pudo realizarse en la fecha programada. Es que no puede dejar de advertirse que la recurrente por su propio relato, ante la situación acaecida, se limitó a enviar mails al accionante sin haber demostrado un contacto fehaciente con aquél a los efectos de hacerle saber cuáles eran sus alternativas, las posturas que estaba tomando la aerolínea frente a dichas cancelaciones ni las consecuencias que podía tener la alternativa que eligieran entre las propuestas.

Apúntase que en el caso de autos no se está endilgando responsabilidad a las accionadas por la cancelación del vuelo en sí, sino por no haber agotado los esfuerzos para evitar que se produzca un daño mayor a los pasajeros, ni haber ofrecido propuestas acordes a los servicios contratados, sin ningún tipo de incremento en el precio ya abonado y con la suficiente información para que pudieran tomar una decisión al respecto.

Añádase a lo hasta aquí dicho que la demandada tampoco demostró haber solicitado a la compañía aérea el reembolso del precio pagado por el actor, hecho que esta última negó enfáticamente que hubiera ocurrido al contestar la citación, y que la aerolínea se hubiera negado a hacerlo, omisión que impidió la obtención oportuna por parte del accionante del reintegro.

Ante dicha deficiencia, estímase, que subsiste la responsabilidad del agente accionado como intermediario/obligado, representante (o intermediario) por la ejecución de una obligación a cargo del representado, frente a terceros que sufren las consecuencias del desacierto (véase Llambías, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. 1°, Ed. Perrot, 1967, pág. 203; véase además, sobre los fundamentos de la culpa “in eligendo”: Mazeaud H. y L., Tunc A., “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil -delictual y contractual-”, T. I, Vol. II N° 930).

Y es en este concepto de la culpa, en todo caso “in eligendo”, que cabe detenerse. La agencia de viajes intermediaria está encargada de prestar un servicio a los consumidores. El hecho de que para poder difundir y colocar en el mercado dichos servicios se vincule con diversas agencias y prestadores de servicios no implica que quede eximida de responsabilidad. Ello, en tanto es la propia intermediaria quien hará de nexo con sus clientes para comercializar los servicios. En efecto, es grave comprometerse sin contar con la idoneidad para asegurar poder operar sin riesgos puesto que, de producirse imponderables graves como en el caso, deben hallarse previstos los recursos necesarios para paliar, en parte, a esa alternativa. Ello, es inherente a la obligación de garantía y al principio protectorio que debe satisfacer el empresario frente al consumidor (LDC) (arg. esta CNCom, esta Sala A, 28/6/19, “Favale, Roque Daniel y otro c / Despegar.com.ar.SA s/ordinario”).

No olvido que la accionada invocó lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 27.563, el que, para el supuesto de cancelaciones motivadas en las restricciones impuestas en el marco de la pandemia causada por el COVID, establecía que la intermediaria sólo estaría obligada al reembolsar lo pagado por el cliente en la medida en que la primera hubiera obtenido primero el reintegro por parte de la prestadora, lo que en el caso no se había cumplido. Sin embargo, se reitera que la obligación que tiene aquí la accionada de restituir el precio pagado por el actor por los pasajes del vuelo cancelado no se funda en la cancelación misma -supuesto que regula la Ley 27.563- sino en la responsabilidad que cabe endilgarle por no haber gestionado debidamente la situación, no haber informado acabadamente al actor sobre las alternativas a su disposición, ni sobre la composición del precio al que le propuso realizar el cambio de fechas y, por último, al omitir siquiera solicitar a la compañía el reintegro de ese dinero. Todo ello supuso, como ya se desarrolló, el incumplimiento de sus obligaciones como intermediara, el que, a su vez, impidió que el actor pudiera ver paliado el daño que le causó la cancelación del vuelo, perjuicio que debe ser compensado por la demandada en tanto fue su causante.

Por tal razón estímase que en el caso, debe confirmarse la responsabilidad adjudicada a la accionada frente al actor por la compensación del daño material sufrido por este último, equivalente al precio abonado por los pasajes cancelados, rechazándose los agravios esbozados por Despegar.

(3.) Existencia o no de un incumplimiento de sus obligaciones legales atribuible a Gol en la gestión de la cancelación del vuelo contratado por el actor.

De su lado, la aerolínea se agravió de la condena dispuesta en la sentencia apelada, arguyendo que el contrato de transporte celebrado con el actor tenía naturaleza internacional y se encontraba regulado por el Convenio de Montreal de 1999, por el Código Aeronáutico, por la Resolución 1532/98 y por las cláusulas del contrato, siendo inaplicable la LDC. Añadió que, al haberse cancelado el vuelo por razones de fuerza mayor, la pertinencia o no de un reembolso de lo pagado se encontraba sujeta a las condiciones del contrato celebrado, tal como lo estipulaba la Resolución 1532/98.

Tiene dicho esta Sala que, tal como sostiene Rodríguez Jurado, “el contrato de transporte aéreo es aquél por el cual una persona se compromete a transportar por vía aérea, de un lugar a otro, a otra persona y su equipaje o mercancías” (cfr. Rodríguez Jurado, Agustín, “Dificultades para la internacionalización de los transportes aéreos y conveniencia de estrechar la cooperación empresaria tendiendo al intercambio de aeronaves”, Revista Brasileira de Direito Aeronáutico, 1966, N° 63, pág. 225; esta CNCom., esta Sala, 18.8.22, “Golluscio Guzzi…”, op.cit.).

Tal conceptualización permite detectar rápidamente los elementos fundamentales que integran esta noción. El primero y más característico es la prestación del transportista, quien para que exista contrato de transporte debe imprescindiblemente obligarse a trasladar personas o cosas de un lugar a otro (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., pág. 337).

A su vez, existe como contrapartida, una obligación recíproca del otro contratante, cual es, el compromiso de pagar un precio por el traslado.

Quizás, convenga recordar que la gran mayoría de contratos de transporte aéreo se celebran por adhesión, lo cual es particularmente relevante en las líneas regulares internacionales, que se ajustan a las condiciones generales elaboradas por IATA, aunque ello no suele afectar en absoluto la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad ni, por lo tanto, la libertad contractual, sino que sujeta la formulación del consentimiento a un proceso especial, utilizado en vastos sectores de la actividad negocial contemporánea y que está sometido a una regulación propia tendiente a evitar que el mayor poder de negociación de una de las partes pueda dejar a la otra en tal situación de inferioridad que comprometa la vigencia de los principios fundamentales del derecho de los contratos (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 337/338).

A los dos elementos fundamentales enunciados, que coinciden con otros tantos del contrato de transporte en general debe agregarse los específicos de la especie que analizamos, es decir, que el traslado convenido debe efectuarse en aeronave y por vía aérea, entre el punto de partida y destino de la operación.

Sostiene Videla Escalada que existe un contrato único, con un solo lugar de celebración, del cual nace a cargo de ambas partes un conjunto de obligaciones. Entre éstas, las del transportista, quien debe efectuar el traslado, en los respectivos lugares de cumplimiento, pero siempre sobre la base de una sola fuente, el contrato de transporte aéreo celebrado inicialmente (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., pág. 339).

El contrato de transporte aéreo es consensual, bilateral, oneroso, formal y comercial y, por su esencia jurídica, se trata de un contrato típico nominado, que aparece como una variedad de la locación de obra, en que el locador es el transportista y el opus consiste en el traslado a destino de las personas o cosas transportadas, resultado que tiene como contraprestación el pago del precio por el otro contratante y que provee a la figura de su elemento más definitorio. Cuenta con una estructura legal determinada en el Código Aeronáutico y leyes de aplicación subsidiaria como la Resolución 1532/18 del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos, además de la ordenada, para el ámbito internacional, por el Convenio de Varsovia de 1929, los Protocolos de la Haya y de Montreal vigentes en nuestro país.

Es importante esta caracterización, aceptada por la mayoría de la doctrina, por cuanto sirve para poner de relieve que los efectos propios del contrato son obligaciones de resultado (véase Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 345/346).

Cabe destacar en este contexto que el transportador o porteador, quien es el sujeto activo en la ejecución del contrato y de quien se puede decir, como nota distintiva, que es quien contrae la obligación de trasladar a las personas o a las cosas, lo cual implica admitir que tiene ese papel quien contrata el transporte, más que quien lo lleva a cabo, dicho esto sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad de los transportadores no contractuales por el Convenio de Guadalajara y las leyes inspiradas en sus disposiciones. Debe repararse en que el transportista no necesita forzosamente comprometerse a llevar a cabo el transporte por sus propios medios, sino que es suficiente la asunción de la obligación de proveerlo o hacerlo proveer por otra persona idónea para tal fin (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 347/9).

En el caso que, los vuelos adquiridos por el actor fueron cancelados a raíz de las diversas directivas dictadas en los países y en el nuestro en particular, en razón de la pandemia declarada por el COVID.

Ante tal situación, debe recordarse que mediante art. 20 del Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929, modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 setiembre de 1955 (Protocolo Adicional N° 4 , firmado en la sede de la Organización de Aviación Civil Internacional (Montreal-Canadá) y aprobado por ley N° 23.556), se establece que “…en el transporte de pasajeros y equipaje y en el caso de daño ocasionado por retraso en el transporte de mercancías, el transportista no será responsable si prueba que tanto él como sus dependientes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas..". De ello se sigue que en el caso de transporte aéreo se ha fijado como principio que el prestador no responde de los daños ocasionados si ha tomado las medidas necesarias para evitarlo o ello le fue imposible hacerlo.

En el sub lite, atento lo que surge de las constancias de autos, se observa que, conforme se señalara respecto de la demandada Despegar, tampoco la aerolínea recurrente, frente a las cancelaciones de los vuelos, tomó todas las medidas necesarias para evitar producir un daño al actor.

En primer lugar debe apuntarse que las restricciones que tenía el pasaje adquirido por el actor para los cambios y devoluciones no resultan aplicables en el caso de autos, por cuanto no nos encontramos frente a un supuesto en el que el pasajero solicitó el cambio o reprogramación, sino de cancelación del vuelo por la propia aerolínea debido a las circunstancias que son de público conocimiento.

De otro lado, conforme se señalara al analizar la conducta de Despegar, tratándose la recurrente de la prestataria del servicio adquirido, no se aprecia que ésta hubiera realizado todas las gestiones que eran de menester para que, ante la cancelación del vuelo, éste pudiera ser reprogramado sin costo alguno y en las condiciones pactadas. Véase que la propuesta ofrecida a través de la agencia importaba el pago de una suma de dinero que no fue debidamente justificada, lo que conllevó a que el actor, careciendo de la debida información no pudiera tomar una decisión voluntaria e informada al respecto.

Añádase a ello que tampoco la aerolínea demostró haber comunicado oportunamente al accionante la cancelación de su vuelo, producida en octubre de 2020 y de la que fue anoticiado por la intermediaria recién a fines de diciembre de ese año, sin perjuicio de que aquél hubiera casualmente obtenido noticia de ello unos días antes gracias a una gestión que realizó. No se soslaya que la aerolínea aseveró que transmitió esa información oportunamente a la agencia a través de cierto sistema que utilizaban a tal efecto, mas no sólo ello no fue probado sino que, además, el excepcional contexto en el que se desarrollaron los hechos de marras imponía que las aerolíneas adoptaran una conducta diligente para asegurarse de que los pasajeros tuvieran pronta noticia de la cancelación y procedieran, entonces, a hacerla llegar de manera directa a los afectados, más allá de las medidas complementarias que pudiera adoptar a tal fin quien actuara como intermediario.

Ha existido, entonces, de parte de la aerolínea una orfandad probatoria en cuanto a haber actuado con la diligencia y buena fe que le es exigible como prestadora de transporte aerocomercial. Por ello, cabe desestimar la queja de la aerolínea contra la decisión que la consideró responsable junto con la intermediaria aquí demandada por la restitución de lo abonado por el actor por los pasajes aéreos, con más sus intereses.

(4.) Daño moral.

Ambas recurrentes criticaron lo decidido en la sentencia apelada con respecto a las indemnizaciones por daño moral allí reconocidas. Plantearon que el accionante no había aportado pruebas de la existencia del daño, que los montos a los que cada una de ellas fue condenada a abonar por tal concepto eran excesivos -extralimitándose incluso de lo peticionado por el accionante en su demanda-y que era improcedente el cómputo de intereses sobre tal tipo de resarcimiento.

En primer término, cabe recordar que se ha dicho que, para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar –razonablemente– la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (esta CNCom., Sala D, 26.5.87, “Sodano de Sacchi c/ Francisco Diaz S.A. s/ sumario”). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (esta CNCom., Sala B, 12.8.86, “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cia. de Seguros s/ ordinario”).

Asimismo, vale la pena referir que con relación al resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual tiene dicho la jurisprudencia que este último debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester (esta CNCom. esta Sala A, 27.11.07, “Sudaka S.R.L. c/ Pol Ka Producciones S.A.”; id. 12.12.06, in re: “BVR c/ Banco Francés”; íd., 28.12.81, “Zanetta Victor c/ Caja Prendaria S.A. Argentina de Ahorro para Fines Determinados; íd., 13.07.84, “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A.”; íd., 28.2.85, “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”; 13.3.86, “Pazos Norberto c/ Y.P.F. y otros”, y sus citas; íd. 15.11.1996, “Chavey, Angela c/ Empresa de Colectivos Línea 10”; id., Sala C, 19.9.92, “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados”; íd., Sala B, 21.03.90, “Borelli Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”; entre muchos otros).

Se ha sostenido también, en esa dirección, que en los supuestos de responsabilidad contractual la regla de que está a cargo de quien lo reclama la acreditación de su concreta existencia cobra especial significación. Y esto es así porque, si la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, aparece como evidente que no puede ser equiparable ni asimilable a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de todo incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (Borda Guillermo, "La Reforma al Código Civil" E.D. 29-763), razón por la cual es exigible que quien lo invoque acredite las especiales circunstancias a las que la ley subordina la procedencia de este resarcimiento.

Considero que, dadas las particulares circunstancias del caso e, incluso, teniendo en consideración el criterio de apreciación restrictivo recién referido, el hecho lesivo tuvo la aptitud para generar el perjuicio invocado y que ello surge de manera notoria de las constancias de la causa (art. 1744 CCyC).

En efecto, conforme se expuso en los apartados precedentes, frente a la incertidumbre que generó la cancelación de los vuelos contratados a causa de las medidas adoptadas por los Estados frente a la pandemia de COVID, la intermediaria omitió mantener debidamente informado al actor sobre las alternativas que tenía para aminorar el daño producido por la cancelación, no representó adecuadamente sus intereses frente a la aerolínea ni explicó detalladamente cuál era la composición del monto que le informó al accionante que debería pagar en caso de optar por la reprogramación de los pasajes. De su lado, la aerolínea citada a esta litis tampoco demostró haber extremado las medidas para asegurarse de que el actor obtuviera pronta información sobre el estado de sus vuelos y sobre las diversas alternativas con las que contaba ante su cancelación, así como tampoco le ofreció opciones de reprogramación gratuitas.

Ahora bien, encuentro que asiste razón a las apelantes en punto a que el monto de la indemnización por este concepto debe ser reducido. En efecto, en la sentencia apelada se condenó a Despegar a abonar un resarcimiento de doscientos mil pesos ($200.000) por este concepto, mientras que se le impuso a Gol la obligación de pagar una indemnización de cien mil pesos ($100.000). Sin embargo, se advierte que en su demanda el actor indicó como monto del resarcimiento pretendido por el daño moral que padeció la suma de setenta y cinco mil pesos ($75.000). Si bien en ese mismo escrito el accionante efectuó la salvedad de que esa estimación podía ser modificada de acuerdo con “lo que en más o en menos resulte de la prueba”, lo cierto es que no produjo prueba alguna en la causa que pudiera sugerir que el perjuicio sufrido haya sido superior al que él mismo originalmente estimara, de modo que encuentro pertinente limitar la indemnización por daño moral al monto pretendido por el accionante en su demanda, el que se encuentra adecuado para compensar el padecimiento espiritual que puede inferirse que el actor sufrió como consecuencia de la conducta adoptada por la demandada y la tercera citada al pleito.

En cuanto a la pertinencia del devengamiento de intereses sobre dicho resarcimiento, advierto que la aplicación de esos réditos nada tiene que ver con el incremento o no del perjuicio como consecuencia del paso del tiempo, tal como lo alegó Despegar en su recurso. Por el contrario, toda vez que el monto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales se fija tomando en consideración la suma que hubiera bastado, a la época de producido el hecho dañoso, para garantizar al afectado una satisfacción compensatoria del perjuicio sufrido (art. 1741 in fine) y dado que, establecida esa cantidad, es menester luego compensar el daño causado al accionante por la falta de disponibilidad de ese resarcimiento en el momento del perjuicio, es que se impone a la obligada a resarcir el deber de abonar, además de la obligación en sí misma, los intereses devengados durante todo el lapso que se extendió la mora. Ello, a fin de otorgar al perjudicado una reparación plena de los daños sufridos (art. 1740 CCyC).

Por último y con respecto a la limitación de responsabilidad invocada por la aerolínea prevista en el Convenio de Montreal de 1999, advierto, por un lado, que dicha recurrente omitió explicar debidamente a qué limitación refería y cuáles serían las consecuencias de su aplicación. Por otro lado, se advierte que las limitaciones establecidas en el referido Convenio refieren a los daños por muerte, lesiones corporales, destrucción, avería o pérdida del equipaje o la carga y retrasos (art. 22), no encuadrando el caso de autos en ninguno de esos supuestos. A todo evento, adviértase que el monto total de la condena que aquí se dicta supera siquiera no el más bajo de los límites de responsabilidad allí previstos, que es el correspondiente a los daños derivados de la pérdida del equipaje facturado por pasajero, estipulado en mil (1000) DEG, equivalentes a aproximadamente un millón setenta y cuatro mil pesos ($1.074.000) de acuerdo con la estimación que surge de la página https://cuex.com/es/xdr-ars.

Por esos fundamentos, corresponde atender parcialmente las quejas de las apelantes y reducir el monto de la indemnización por daño moral a la suma de setenta y cinco mil pesos ($75.000), con más los intereses calculados del modo estipulado en el pronunciamiento recurrido, a cuyo pago estarán obligadas de manera solidaria ambas condenadas.

(5.) Costas de ambas instancias.

Habida cuenta que la conclusión a la que se arribara con respecto a la reducción de la indemnización por daño moral conlleva la modificación parcial del pronunciamiento recurrido, tal circunstancia determina que deba quedar sin efecto la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, correspondiendo pues a este Tribunal expedirse sobre este particular en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN. Sin embargo, como se verá, tal situación no ameritará un apartamiento real de lo decidido a este respecto en la sentencia apelada.

En efecto. Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Y si bien es ésta una regla general de la que es factible apartarse ya que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), para que ello proceda es menester que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiera un apartamiento de la mentada regla general (Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. I, p. 491).

Comenzando por las costas derivadas de la tramitación de la causa en la anterior instancia, adelanto que pese a la atribución conferida por la ley (art. 279 CPCCN) a este Tribunal, la solución a establecer no amerita ser diversa a la adoptada en la sentencia apelada. Es que, incluso tomando en consideración la modificación que aquí se dispone, en esa etapa del trámite del expediente el accionante resultó victorioso en la sustancia de lo que pretendió, toda vez que se arribó a la conclusión de que tanto como no habían dado cabal cumplimiento a sus Despegar Gol obligaciones como intermediaria y transportista, respectivamente, debiendo restituir lo abonado por el actor por los pasajes cancelados e indemnizar el daño moral ocasionado como consecuencia de ese comportamiento, aún cuando se desestimaran los demás rubros integrantes del daño material reclamado en la demanda y no fuera pertinente la imposición de una condena en concepto de daño punitivo. De ese modo, la solución con respecto a las costas que mejor se ajusta al resultado de la litis en esa instancia es la de imponerlas a Despegar y Gol en su condición de partes sustancialmente vencidas en el pleito.

Análoga solución debe adoptarse con respecto a las costas de la sustanciación de la causa en esta instancia. Es que, si bien los recursos de ambas recurrentes fueron parcialmente admitidos, disponiéndose la reducción del monto del resarcimiento fijado en concepto de daño moral, lo cierto es que tanto Despegar como Gol solicitaron en esta instancia la revisión de la decisión que las encontró incursas en un incumplimiento de sus obligaciones, cuestión que constituyó la médula de la discrepancia entre las partes y en la que esta Sala, al igual que lo había hecho el juez a quo, encontró que asistía razón al actor. Así, advierto que también en esta instancia las apelantes han resultado sustancialmente vencidas y que, por ello, deben cargar con los gastos derivados de la tramitación de la litis en esta etapa recursiva.

V. CONCLUSIÓN.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:

(a) Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos tanto por la demandada como por la tercera citada, y como consecuencia de ello;

(b) Modificar la sentencia apelada únicamente en punto al monto de la indemnización por daño moral, que es fijada en la suma de setenta y cinco mil pesos ($75.000), confirmándosela todo lo demás que fue materia de agravio; y finalmente,

(c) Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas en su condición de partes sustancialmente vencidas en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).

Así voto.

La Dra María Elsa UZAL, ampliando fundamentos dice:

He tenido oportunidad de abordar algunos tópicos que se ventilan en autos en oportunidad de emitir mi voto in re: “Helbardt, Ana Karina y otros c/ Despegar.Com.Ar S.A. y otros s/ ordinario” (Expediente Nº 1881/2019) del 1-9-2023, sobre los cuales me explayaré brevemente.

1. En la especie, como en aquél reclamo en atención a las circunstancias del caso, se planteaba como particular matiz, determinar si es resarcible, en el ámbito del Convenio de Montreal, el daño moral derivado de una afectación a la esfera íntima de los accionantes como consecuencia del incumplimiento acreditado, al verse imposibilitados de llevar a cabo un viaje programado, en circunstancias personales especiales, respecto de las cuales es dable suponer habían depositado legítimas expectativas de ilusión y disfrute.

Estimo pertinente reafirmar aquí que cabe coincidir con Folchi cuando señala que los convenios internacionales que rigen la materia aeronáutica, constituyen un “sistema” del cual emergen las normas aplicables al caso de que se trata –de corresponder-, sin que sea necesario acudir a una norma civilista para fundar la responsabilidad del transportador –y de sus agentes-, siempre que el daño sea evidente o debidamente probado, existiendo consenso en la doctrina y en la jurisprudencia en el reconocimiento del rubro “daño moral” cuando el mismo está basado en las normas aeronáuticas (véase: Folchi, Mario, “El daño moral frente al retraso en el transporte aéreo”, La Ley, 2006). Estimo, que ello es, sin perjuicio de que los principios emanados de nuestra legislación civil, sirvan al intérprete para valorar la configuración del daño, al tiempo de aplicar las disposiciones contenidas en los convenios –en el caso, el Convenio de Montreal-.

En tal sentido, se ha dicho que en el ámbito de los contratos de transporte aéreo, el incumplimiento genera un perjuicio reparable y cuando ese retraso provoca una incuestionable “lesión espiritual” al pasajero y cuando ella se produce, la reparación debida se integra, también, con esos elementos subjetivos (véase: Folchi, Mario, “El daño moral frente al retraso en el transporte aéreo”, La Ley, 2006).

Sentado ello como criterio y en cuanto a la procedencia de la reparación en concepto de daño moral en sí mismo en el caso, mi colega preopinante, el Dr. Kölliker Frers, ha abordado convenientemente el punto con fundamentos que comparto y a los que me remito.

2. Desde otro ángulo y ya en el análisis de la responsabilidad atribuida a la aerolínea demandada, corresponde recordar que el Convenio de Montreal de 1999 reemplazó, para los Estados parte, al denominado “Sistema de Varsovia”, impuso también en cabeza del transportista la responsabilidad por los daños ocasionados por el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga (cfr. art. 19). Ello, siempre que no demuestre que él y sus dependientes o agentes han adoptado todas las medidas razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y otros, adoptar dichas medidas.

Con relación a ello, también se ha señalado que el cumplimiento del plazo establecido para que una persona sea trasladada en avión de acuerdo con el contrato de transporte aéreo supone un elemento sustancial de su ejecución, por parte del transportista y que, si dicho plazo concluye y el pasajero no ha llegado a destino, esto es “contrario a su propia naturaleza”, porque precisamente el traslado aéreo debe caracterizarse por su rapidez (cfr. Mapelli, Enrique, “Ensayo para un Diccionario de Derecho Aeronáutico”, en coautoría con Luis Tapia Salinas, Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, Madrid, 1991, pág. 486, citado en Folchi, Mario O., “Una duda conceptual frente a la limitación de responsabilidad por retraso en el transporte aéreo”, La Ley, 2008).

Por lo cual, el derecho aeronáutico se conforma con los principios del derecho común que exigen también la existencia del daño, además de otros requisitos, para que exista deber de indemnizar (cfr. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 10.05.2005, in re: “Mansilla, Juan Carlos y otro c/ Iberia Líneas Aéreas de España S.A. s/ daños y perjuicios”).

Véase también que el Convenio prevé que el transportador puede eximir su responsabilidad si demuestra su debida diligencia y la de sus agentes y dependientes, mientras que esa dispensa será total o parcial si prueba que la persona causó el daño o contribuyó a él (art. 20 del Convenio de Montreal). Por el contrario, solo pierde el derecho a limitar si obró, tanto él como sus agentes o dependientes en el ejercicio de sus funciones, con dolo o con temeridad y a sabiendas de que probablemente causaría un daño (art. 22.5. del Convenio de Montreal), extremos que no se verifican en la especie, pues no se ha acreditado, ni invocado, dolo o temeridad de parte de la demandada para provocar el daño adrede, más allá del resultado final de la aventura turística emprendida y que aquí analizamos.

Así pues, si bien en el caso es aplicable la limitación de responsabilidad establecida por el art. 22 del Convenio de Montreal de 1999 que contiene una indemnización limitada para el caso, por pasajero (inciso 1° del art. 22 del Convenio de Montreal), límite de responsabilidad que fue actualizado en diciembre de 2019 por la OACI, en su carácter de depositaria del Convenio, conforme lo previsto por el art. 24 del mismo instrumento, pasando de los originales 4.150 derechos especiales de giro (DEG), actualmente, a 5.346 derechos especiales de giro (DEG), por pasajero – pues, la OACI, comunicó a los Estados parte del Convenio, por nota LE 3/38.1-19/70, del 11.10.2019, la aprobación definitiva de la revisión de los límites de responsabilidad con efecto desde el 28.12.2019-, en la especie, la indemnización acordada no superaría esos límites.

Con los aportes realizados me remito por lo demás a lo propuesto por mi distinguido colega preopinante.

He aquí mi voto.

Por análogas razones a las expresadas por el Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers, el Doctor Héctor Osvaldo Chómer adhiere a su voto.

Con lo que terminó este Acuerdo.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

(a) Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos tanto por la demandada como por la tercera citada, y como consecuencia de ello;

(b) Modificar la sentencia apelada únicamente en punto al monto de la indemnización por daño moral, que es fijada en la suma de setenta y cinco mil pesos ($75.000), confirmándosela todo lo demás que fue materia de agravio; y finalmente,

(c) Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas en su condición de partes sustancialmente vencidas en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).

Notifíquese a las partes y a la Sra. Fiscal y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ.- A. A. Kölliker Frers. M. E. Uzal (con ampliación de fundamentos). H. O. Chómer.