miércoles, 14 de marzo de 2007

Gómez, Carlos s. sucesión

Juz. Nac. Civ. nº 29, 01/04/86, Gómez, Carlos L. s. sucesión.

Sucesiones internacionales. Último domicilio del causante en EUA. Bienes inmuebles en Argentina. Jurisdicción internacional. Código Civil: 90.7, 3284, 3285. Ley 14.394: 16. Aplicación analógica. Cuestión previa. Cambio de domicilio. Derecho aplicable a la sucesión. Teoría de la unidad. Aplicación de oficio de derecho extranjero. Naturaleza jurídica. Código Civil: 13, 16. Principios generales de derecho. Tratados ratificados por Argentina. Convenio con Uruguay sobre aplicación e información del derecho extranjero. Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 14/03/07 y en LL 1987-A, 337, con nota de G. A. Pardo.

1º instancia.- Buenos Aires, abril 1 de 1986.-

Considerando: 1. La jurisdicción en la esfera internacional. Debe pues decidirse, en el caso de autos, en el que el causante, con último domicilio en los Estados Unidos de Norteamérica, tiene un bien inmueble en la República, si corresponde la apertura de la sucesión en esta jurisdicción internacional, fundada en el art. 10, pese a las disposiciones expresas de los arts. 3279, 3281, 3280, 3284 y 3285 del Cód. Civil.

Con carácter previo al análisis normativo, debe aclararse con carácter liminar que el análisis de la intervención judicial resulta independiente de la unidad o fraccionamiento en el campo de la ley aplicable o de la unidad o fraccionamiento en materia de jurisdicción internacional.

Los derechos positivos, reconocen cualquier tipo de combinaciones de los diferentes supuestos, desde la unidad de derecho aplicable y fraccionamiento de jurisdicciones (o sea tribunal competente para abrir la sucesión en cada uno de los países donde haya bienes relictos); puede haber fraccionamiento del derecho aplicable y unidad de jurisdicción (arts. 409, 410, 475); o también fraccionamiento de ley aplicable y de jurisdicciones competentes (tal normalmente la doctrina que predica el fraccionamiento de las sucesiones) y por ultimo puede existir unidad de ley aplicable y de jurisdicción competente en la esfera internacional.

Sentados estos principios generales, analizaré la cuestión propuesta. Una vez más, se plantea con el caso de autos la disyuntiva doctrinaria que ha tenido inicio prácticamente en el ámbito nacional desde pocos años después de la sanción del Código Civil y en el internacional privado desde las soluciones empleadas en la escuela de la extraterritorialidad restringida de Bolonia en el siglo XV, al resolver la llamada "cuestión inglesa" Bartolomé Saliceto. Vuelven a encontrarse en el plano de la decisión dos concepciones surgidas de distintas vertientes, la romana a través de la obra de Savigny y la germana cuya herencia en el derecho intermedio fue recogida por las escuelas territorialistas y se trasunta en la obra de los juristas del siglo XVIII.

Analizaré pues la cuestión en orden a las normas citadas en el primer apartado, a la luz de sus fuentes, sin desconocer la jurisprudencia dominante en la materia, la que no comparto, y de conformidad a los principios de la doctrina mayoritaria en la especialidad de derecho internacional privado, ya que la cuestión en análisis por su naturaleza, hace a dicha materia y por tanto corresponde examinarla a la luz de esos principios.

Como una primera aproximación al tema expresaremos que no resultan de aplicación los principios contenidos en los arts. 44 y 45 del Tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940, el que sólo resulta de aplicación a los países signatarios, por lo que los Estados Unidos de Norteamérica al no ser ratificante de él, resultan excluidos de su ámbito espacial dentro del cual, en materia de ley aplicable se consagra el principio de fraccionamiento.

La jurisdicción internacional argentina en materia de sucesiones existe, pues, si el domicilio del heredero se encuentra en la República o si el último domicilio del causante se encuentra en ella.

Estos principios se pueden desprender de los arts. 90 inc. 7º y los arts. 3284 y 3285 del Cód. Civil. Aun cuando estos dos artículos no se refieren específicamente al aspecto "internacional" de la cuestión, pese a que la nota del art. 3284 se refiere a la obra de Savigny, éste en su obra (parág. 376 del t. VIII del "Sistema…") alude a la circunstancia de que el derecho romano no posee un derecho internacional privado propiamente dicho, dos razones abonadas por Goldschmidt (LL t. 126, p. 1141, ver nota 22) militan a favor del; alcance internacional de los arts. 3284 y 3285: 1º) la coincidencia de solución en cuanto al punto de conexión (siege) elegido por la fuente del codificador –el 3283 en materia de ley aplicable en la esfera internacional y el 3284 en materia de jurisdicción interna e internacional- y 2º) su inconstitucionalidad en caso contrario, ya que como preceptos sobre competencia territorial invadirían la competencia legislativa de las provincias, aspectos no delegados por éstas.

Pero más allá de lo expresado, hay que afirmar la existencia de la jurisdicción internacional argentina siempre que haya bienes del patrimonio relicto en el país (aplicación analógica del art. 16, ley 14.394). Rechazar la jurisdicción internacional argentina por hallarse el domicilio final del causante en el extranjero, pero existiendo bienes relictos en el país, significa confundir el tema en análisis, ya que por una parte existe la lucha de la unidad o fraccionamiento en materia de jurisdicción y por otro lado las divergencias doctrinarias en cuanto a la unidad o fraccionamiento de la ley aplicable.

A mayor abundamiento, en el sentido indicado "supra" deben mencionarse la doctrina creada por Franz Kahn a fines del siglo pasado llamada "teoría de la competencia más próxima" y desarrollada con posterioridad en la obra de O. Level y H. Lewald (Recop. "Lewald", t. I, p. 31, Munich, 1928) y que consiste en la restricción de que es objeto el derecho extranjero en cuanto dicha restricción es dictada en defensa del estatuto real observado universalmente. El lugar de ubicación de los bienes indica la ley territorial como la competencia más próxima. El estatuto especial, desplaza al patrimonial (Wolf, Martín, "Derecho internacional privado", p. 135, Barcelona, 1936; Pardo, Alberto Juan, "Derecho internacional privado", p. 358, 1ª ed., Ed. Abaco, Buenos Aires, 1975).

Esta doctrina, que se refiere a un impedimento de aplicación de derecho extranjero, tal como el orden público, el fraude a la ley, la reciprocidad y la cláusula de interés nacional, también resulta de aplicación en materia de jurisdicción, por lo que sus principios resultan congruentes con la postura del proveyente adoptada "supra' con relación únicamente a ella.

II. Cuestión preliminar. La mudanza de domicilio. Determinación de la jurisdicción internacional y de la ley aplicable. Se trata en el caso, antes de analizar la cuestión principal (jurisdicción y competencia internacionales y ley aplicable) resolver con carácter liminar si en el "sub examine" ha existido mudanza de domicilio –atento a las discrepancias existentes entre lo denunciado en el escrito de inicio y las demás constancias existentes en el expediente- del causante y su familia, de la República, a los Estados Unidos de Norteamérica, ya que ello implica la diversidad de normas que resultarán aplicables al caso.

En el supuesto de que el domicilio –según las constancias- haya permanecido fijado en la República, ninguna duda cabe que el régimen aplicable en tal caso será el establecido por los arts. 3283 y sigts. y concs. del Cód. Civil. En caso contrario, es decir que se llegue a la conclusión que el domicilio ha sido mudado, resultará de aplicación de conformidad con las mismas reglas "el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte…", es decir el derecho del Estado de Florida.

En el presente caso pues, se dan los elementos para la existencia del "vorfrage", ante la existencia de las siguientes condiciones: 1) que la norma de remisión foral señala un derecho extranjero con vocación para regular la situación jurídica capital; 2) que la cuestión previa posea elementos extranjeros y se gobierne por normas de colisión propias y 3) que si se resuelve el "vorfrage" sobre la base del derecho sustantivo del magistrado, la solución del caso, difiera con respecto a la que debería obtenerse aplicando el derecho de conflicto que regla el caso prejudicial (Morris, J. H. "Conflicts of laws", p. 57, Londres 1949, citado por Pardo, Alberto Juan, op. cit. ps. 2941295).

En este caso particular, la cuestión preliminar afecta el punto de conexión de la cuestión principal y trae aparejada una previa indeterminación de la ley aplicable.

Efectuada esta primera consideración, pasaré al análisis de la cuestión, descomponiéndola –por razones metodológicas- en sus componentes originarios.

a) El domicilio. En derecho internacional privado al tratar este tópico en forma sucinta, puede anticiparse que se recogen las enseñanzas al respecto del derecho civil, y que de la institución sólo deben atenderse los problemas que son propios de la disciplina.

La palabra "domicilio" se emplea básicamente en nuestro derecho en dos aspectos distintos, en uno de ellos –que es precisamente el que hace al caso- designa la casa donde vivimos, el lugar como dice Romero del Prado ("Manual…", t. II, p. 713) donde está emplazada nuestro asiento jurídico. Es éste el sentido etimológico y originario de la palabra "domus", la casa y "colere", habitar, significa la casa, el lugar de nuestra preferencia, allí donde habitamos con nuestra familia y donde está, por consiguiente, el centro de nuestros afectos y de nuestros intereses.

Ese es el sentido de la norma calificante establecida por la ley sustancial en el art. 89, párr. 1º del Cód. Civil y es también ese sentido el que debe atribuírsele a la palabra "domicilio" del art. 3280, es decir domicilio real.

La residencia, por su parte, es el lugar de la habitación real de la persona, que puede estar en el lugar del domicilio o en otro, y crea entre la persona y el lugar una relación de hecho semejante a la que deriva del domicilio, pero mucho menos estable y duradera.

Para finalizar con el concepto analizado, coincido con el criterio de Cassi R. citado por Romero del Prado ("Tratado de derecho internacional privado", t. II, p. 158) en cuanto a que la voz domicilio, derivada de "domus" designa el lugar donde una persona ha establecido su hogar doméstico y concentrado el conjunto de sus intereses. "Ubiquis larem rerunque ac fortunarum suarum summam constituit", dice una Constitución de Dioclesiano.

Para el Código Civil Argentino, en el caso de residencias alternativas, la residencia principal –y por ende el domicilio- estará en el lugar: 1) donde se tenga la familia; 2) en donde se tenga el principal establecimiento o asiento principal de los negocios, si no tiene familia (art. 90, Cód. Civil).

En el caso de autos, se pretende la subsistencia del penúltimo domicilio sobre el último calificado como mera residencia.

Sin embargo, del certificado de defunción debidamente legalizado, surge claramente no solamente el elemento material de "residencia" exigido por el art. 89 del Cód. Civil, sino también los otros elementos, referidos –en el caso- a la familia y los negocios.

Es así pues, que los acápites 13 a) y 13 b) del formulario de defunción son concretos, ya que fielmente transcriptos dicen así: "ocupación habitual: trabajador autónomo, tipo de ocupación: joyería; lugar de residencia (14 a) Estado de Florida, (14 b) Condado de Palm Beach, (14 c) Ciudad o localidad "Lake Park", (14 d) Dirección 739 Evergree Dr.

Y de la partida de nacimiento del segundo hijo del matrimonio ocurrido en el mes de agosto de 1982, surge también que el domicilio que figura en dicho documento perteneciente a la madre, resulta coincidente con la dirección expresada "supra" en la partida de defunción.

Además, la fecha resulta sugestiva para apreciar la permanencia de la familia en la dirección mencionada, ya que entre el nacimiento del segundo hijo y la fecha del fallecimiento transcurrieron casi dos años.

En consecuencia, y pese a la manifestación efectuada en el escrito de iniciación, se hallan reunidos en autos elementos suficientes como para concluir que se encuentran reunidos en autos los requisitos del art. 89 respecto al domicilio estadounidense siendo éste el que debe prevalecer en la especie para la determinación de la ley aplicable al caso.

Resolver lo contrario, implica sin duda aceptar un manejo voluntario del punto de conexión "domicilio" para aplicar a la relación una ley distinta a la que corresponde.

Atento a ello, y lo dispuesto en el art. 3283 del Cód. Civil, corresponde aplicar al caso la ley del Estado de Florida –último domicilio del causante- conforme al desarrollo de la cuestión que efectuaré a continuación "infra".

III. La ley aplicable. En materia de ley aplicable –ya que como hemos visto en el párrafo 1-, surge la competencia del suscripto a estas actuaciones, debe hacerse la consulta al ordenamiento interno para poder determinar a qué sistema jurídico corresponde regir la devolución sucesoria.

No resulta discutido que a tal efecto, la norma expresa al determinar que "El derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, los sucesores nacionales o extranjeros…".

Este artículo, y su nota donde se hace referencia específicamente al art. 10 del Cód. Civil, es la base de la divergencia doctrinaria en materia de ley aplicable.

Si el suscripto compartiera la tesis del fraccionamiento, ninguna duda cabe que correspondería aplicar al caso la ley argentina en virtud de la existencia de un inmueble en el país, pero en el caso de inclinarse por la tesis de la unidad, como lo hace, corresponde en tal caso la aplicación lisa y llana del derecho estadounidense.

La tesis pluralista que es la dominante en materia jurisprudencial –y que no comparto- es respaldada por civilistas y uno que otro internacionalista (Borda-Peltzer, "Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones", t. I, núms. 43 y sigts., ps. 41 y sigts., Ed. Perrot, 1958, entre otros y entre los internacionalistas Alcorta, Amancio, "Curso de derecho internacional privado", 2ª ed., Buenos Aires, Ed. 1887; Alcorta, Carlos Alberto, 1927, t. II, p. 387).

Y la tesis de la unidad –que comparto- es apoyada por los jusprivatistas en general y alguno que otro civilista (CSJ, Fallos, t. 17, p. 286; CCiv., 2ª "Grimaldi, Miguel A." del 22/12/48 -LL t. 54, p. 413- entre otros y Vicó, Carlos, "Tratado…", t. II p. 162, núm. 218; Calandrelli, Alcides, "Derecho internacional privado"; Romero del Prado, Víctor M., "Tratado…", t. II, p. 428; Lazcano, Carlos A., "Tratado…", p. 337; Goldschmidt, Werner, "Derecho internacional privado", 2ª ed., ps. 328 y sigts. y en el ED t. 19, p. 108; Molina, Víctor, "El derecho internacional privado y el Código Civil Argentino", 1882; Zeballos, Estanislao, "Manual…", t. I., p. 345; De Gasperi, Luis, "Tratado de derecho hereditario", t. 1, p. 93; Rébora, Juan Carlos, "Derecho de las sucesiones", t. II, p. 597; Kaller de Orchansky, Berta, "Manual de derecho internacional privado", p. 794; Ferme, Eduardo, "Régimen sucesoreo en el derecho internacional privado argentino", JA 1967-III - Sec. Doctrina; Boggiano, Antonio, "Calificación de la herencia en el Derecho internacional privado argentino", JA 12-971, p. 593; Pardo, Alberto Juan, "La unidad sucesoria en el Código Civil. Reafirmación del principio", (LL 1982-A, 695).

Obvio es decir, que el análisis con relación a la ley aplicable debe circunscribirse al artículo sustancial 3283 y la posible excepción a este principio contempladas por la doctrina civilista en general, es decir el art. 10, la propia nota del art. 3283 del Cód. Civil.

El Código Civil Argentino se inscribe en la vertiente romana en cuanto a que lo que se transmite es un "patrimonio", tal concepto surge en forma indubitable de lo expresado en los arts. 3279 y 3281 del mismo. Ante la definición tan precisa expresada en la última norma citada, no puede aceptarse la tesis de aquellos que sostienen que el patrimonio frente a la muerte de su principal, desaparece no quedando sino bienes sueltos, de los que se encarga el Estado, bajo cuya jurisdicción se encuentran, de decidir sobre su titularidad actual.

Como expresan Goldschmidt y Pardo "siendo la herencia un patrimonio y por ello una unidad de derecho y obligaciones, el derecho internacional privado debe defender esta unidad sometiéndola a un solo derecho que la reglamente, aunque los diversos bienes relictos se encuentren en territorios supeditados a diversas soberanías. Esta ley única será la personal del causante, sea su ley nacional, sea su ley domiciliaria…".

Así lo ha entendido además la doctrina prevaleciente que ha influido fuertemente en la legislación comparada: Resultan favorables al sistema de la unidad entre otros, Dinamarca, Noruega, Alemania, Países Bajos, Suecia, Polonia, Checoslovaquia, Hungría, Grecia, Italia, España (en especial luego de la modificación a la ley civil de 1975) y Portugal.

Entiéndase básicamente que "unidad" en el caso "sub examine" significa que el patrimonio se va a transmitir aplicando una sola ley a la sucesión hereditaria, sin que importe el lugar donde se tramita el juicio.

Tanto el texto del artículo, como la nota de él, son transcripciones de la obra de Savigny en "sistema…".

Vélez, a través del autor germano, expresa que si abandonamos el sistema del domicilio no nos queda sino colocar el derecho de sucesión donde se encuentre cada uno de los bienes que componen el patrimonio, pero cuando estos bienes se encuentran diseminados en lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras. Esta solución, no fue la adoptada por el legislador ni tampoco estuvo en su ánimo, pues tal como expresa Pardo en el artículo "supra" citado, el concepto del 3283 se encuentra reafirmado; por la extensa nota del art. 2312 en cuanto a que el patrimonio es un todo jurídico, una universalidad de derecho que no puede ser dividida sino en partes alícuotas (ídem art. 3263); pero no en parte determinada por sí mismas o que pueden ser separadamente determinadas. Este sistema resulta coherente con la solución adoptada por el legislador en materia de sucesiones testamentarias en el cual se obedece al mismo principio (art. 3612, Cód. Civil).

Sentado pues, con tal coherencia y precisión el sistema de transmisión patrimonial resta saber si basta para descalificarlo la interpolación de Vélez Sársfield al texto savigniano, cuando expresa "…sería una excepción al principio general lo establecido a la transmisión de los bienes raíces que forman una parte del territorio del Estado y que se regulan por la 'lex rei sitae' colocando un paréntesis con el art. 10 del Cód. Civil". En verdad, esta frase, se refiere a la transmisión de bienes "uti singulis", siguiendo para tal manifestación el modelo que adoptó para el resto del artículo y nota, es decir el "Sistema…" de Savigny, el que en su párrafo 366 establece que "…en materia de sucesiones, según los verdaderos principios se aplica derecho local del domicilio a toda clase de, cosas …cuando en verdad por el contrario se trata de derecho de las cosas, según los verdaderos principios la 'lex rei sitae', se aplica a toda la especie". En consecuencia y como bien concluye Pardo en op. cit. "supra", para ambos juristas la transmisión hereditaria es el principio general que se regula por la ley del último domicilio del autor, siendo su excepción el traspaso particular de los inmuebles. De conformidad a las reglas de la sana crítica no puede darse otra interpretación a la interpolación efectuada por Vélez ya que en la tercera parte de la nota del artículo vuelve a hacer referencia a la concepción unitiva cuando expresa que la sucesión "ab intestato" reposa sobre la voluntad presunta del difunto y que no puede presumirse que haya tenido voluntad diferente para "las diversas partes de sus bienes, para sus dominios rurales o para su dinero".

Otro argumento que puede emplearse en el análisis de este artículo y que fuera esgrimido por parte de la doctrina (Lazcano, Carlos A.. "Derecho internacional privado", p. 337, 1965) es que la nota sólo es fuente interpretativa y no reviste los caracteres de ley positiva, la que sólo puede ser derogada por otra norma de igual naturaleza (arts. 22 y 67 inc. 11, Constitución nacional y art. 17, Cód. Civil).

Sentado pues, el principio que el art. 10 se refiere exclusivamente a las transmisiones "uti singuli" y el 3283 a las "ut universitatis" no surge ningún obstáculo para que las comprendidas en el primero de los artículos se rijan por la "lex rei sitae".

Y si concluimos que la transmisión sucesoria tiene naturaleza patrimonial, de ninguna manera se podrá conocer "su contenido" en materia sucesoria, antes de la determinación e inscripción de las hijuelas en el caso de existencia de varios herederos o hasta la declaratoria de herederos en el caso del heredero único, en cuyo caso "ya no hay sucesión". A partir de este momento comienza a regir en consecuencia la aplicación del art. 10 del Cód. Civil para las transmisiones "uti singuli" pero con anterioridad, es decir hasta el momento de la partición, debe regir sin duda los principios del 3283.

La aplicación de lo antes dicho, en manera alguna empece a la aplicación del principio real que surge del art. 10, ya que la sucesión por otra parte, tampoco es un "modo" de transferir los inmuebles, sino que es una causa para adquirir cosas, como pueden ser la donación, la compraventa, la dación en pago, etc., se desenvuelve, como explica Pardo (op. cit.) "… por caminos distintos de los derechos reales y por ello, en la transmisión sucesoria, en lugar de aplicar los arts. 577 y 3265 del Cód. Civil, debemos respetar las disposiciones de los arts. 3410, 3412 y 3413 del mismo cuerpo legal. Por tal razón la transmisión sucesoria no es traslativa de dominio (arts. 2675, 2695 y concs., Cód. Civil).

A mayor abundamiento, Calandrelli en "El régimen de las sucesiones según el derecho internacional privado", Rev. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (U.B.A.), t. III, p. 25 (en el mismo sentido JA t. 8, p. 124) sostiene que el derecho real sobre inmuebles ubicados en la República, se transfiere por los modos de la tradición y con las formas y solemnidades que exige nuestra ley (inscripción, legalización y protocolización). Pero cuando los bienes se encuentran integrando un patrimonio, los principios que los regulan en cuanto a su transmisión son distintos, en base a lo dispuesto por los arts. 3263 y 3266 de nuestro Cód. Civil.

En el caso particular en análisis no puede so pretexto de aplicación del principio real, dejar de lado la naturaleza de la transmisión que es patrimonial. No resulta al caso –pese a la coincidencia de tratarse de un solo bien el patrimonio de los causantes- la aplicación lisa y llana del art. 10 porque significaría mudar la naturaleza de la ley aplicable.

Como una última consideración respecto al tema, voy a hacer mención al aspecto de la soberanía territorial la que ha fundado no pocos pronunciamientos sobre este tema específico.

Pareciera que la solución propuesta por Vélez podría considerar para someter a los inmuebles a la ley territorial, como argumento la soberanía territorial.

Coincido en tal sentido con lo expresado por Goldschmidt en cuanto a que ese argumento trae en sí una doble confusión. Por un lado se confunde "soberanía" con "propiedad" (Ver Von Bar, "Theorie und praxis des intemationales privatrechts", t. II, 1889, p. 295, 2ª ed., Ed. Hannover). La soberanía del Estado en la propiedad jusprivatistica del territorio, sino en su imperio juspublicista sobre el mismo, conforme se manifiesta más claramente a través del derecho a la expropiación, ya que este imperio se ejerce libremente contra cualquier heredero, sea nacional o extranjero y por otro lado se confunde derecho extranjero con súbdito extranjero. En efecto, ninguna relación existe entre el hecho de someter una herencia al derecho extranjero y este otro atribuirla a un heredero de nacionalidad extranjera. El derecho extranjero puede imputar una herencia a un argentino y el derecho argentino puede favorecer a un extranjero (Goldschmidt, op. cit., apart. a).

Por lo expuesto, ninguna duda cabe que resulta de aplicación a estas actuaciones el derecho estadounidense por no existir lesión a la soberanía ni al sistema.

IV. La aplicación del derecho extranjero. En lo que el suscripto se separa de la interpretación del fiscal es en cuanto a la aplicación del derecho extranjero señalado por la regla de conflicto.

El funcionario, hace una aplicación lisa y llana de las directivas expuestas en el art. 13 del Código, pero en verdad dicho tipo de interpretación, consecuencia de una interpretación literal de la letra del Código, no resuelve fundamentalmente la cuestión que es la relativa a la naturaleza del derecho extranjero y su calificación como hecho o derecho.

Antes de analizar específicamente la norma establecida en el art. 13 del Cód. Civil, conviene hacer algunas consideraciones.

La norma que establece –en el caso el art. 13- que el derecho extranjero debe ser alegado y probado en el curso del proceso, por tratarse de un hecho, tiene una profunda raigambre en el derecho anglosajón.

Según Zajtay, aparentemente el conflicto origen de la aplicación del principio "pleaded and proved" fue el caso "Mostyn c. Fabrigas" de 1774 (Zajtay, Imre, "L'aplication du droit étranger: sciencie et fictiones", Revue International de Droit Compare, 1971, ps. 49 y siguientes).

En dicho caso, el derecho extranjero tuvo que ser invocado y probado "por tratarse de una cuestión práctica de procedimiento" ya que el juez, ni fundamentalmente los miembros del "jury" conocen tal derecho, "por lo que les debe ser, mostrado' como una cuestión de hecho" y no de derecho. Se trata, pues, de una cuestión de procedimiento y no de derecho de fondo, y tal debe ser su alcance.

Sin embargo, el principio fue recogido por algunos países de Europa continental entre los que se destaca la doctrina francesa que elabora una verdadera teoría acerca del carácter de hecho del derecho extranjero, haciendo un traslado del conflicto, de un aspecto puramente procedimental al de la naturaleza del derecho extranjero, asunto que no se cuestionaba en la decisión primitiva que dio origen al "pleaded and proved".

Zajtay (en op. cit., "supra") aporta un razonamiento a nuestro juicio fundamental para zanjar la cuestión que se debate: desde el momento en que el derecho extranjero ha sido designado por la regla de conflicto, es aplicable por la "lex fori". Cuando no se puede aplicar por razones de orden público, resulta aplicable la misma ley, es decir "lex fori" o en el caso de la aplicación con carácter sustitutivo del orden publico, el juez argentino importaría parcialmente derecho extranjero en aquello que no fuera nocivo al orden público y lo sustituiría en aquellos aspectos también con la "lex fori".

Este reemplazo recíproco entre la "lex fori" y el derecho extranjero que ha sido excluido, demuestra en forma independiente el carácter de derecho del derecho extranjero, ya que en la estructura lógica de la decisión judicial los elementos de hecho y los elementos de derecho cumplen funciones totalmente diversas.

En consecuencia, si el derecho extranjero fuese un elemento de hecho, no podría sustituir ni reemplazar a la "lex fori". Este razonamiento, ya fue expresado por el suscripto en "La sentencia extranjera", ps. 20/21, Ed. Abeledo-Perrot, 1983, y pone de relieve los límites del problema.

En primer lugar la equivalencia del derecho extranjero con la "lex fori" que se ve reflejada en la inmensa mayoría de las corrientes doctrinales, sin perjuicio de los métodos empleados para llegar a tal conclusión hace colegir, sin hesitar, que el derecho extranjero es un derecho y no un hecho.

Ante esta conclusión, sólo cabe considerar que el juez aplicará sin dificultades su norma de derecho, pero ésta lo remite a su vez al derecho extranjero, el que no conoce de la misma forma que conoce o debe conocer el propio.

Las soluciones adoptadas por distintas legislaciones varían. Por ejemplo, la alemana, por medio de la jurisprudencia y fundándose en el art. 293 del Cód. Procesal, ha establecido la obligación para el juez de aplicar de oficio derecho extranjero (Zajtay, Imre, op. cit., p. 374). La italiana, por numerosos caminos jurisprudenciales resulta como expresa Boggini tener un concepto "tormentato e contradictorio" (Broggini, "Conoscenza e interpretazione del diritto straniero", Annuaire Suisse de droit international, XI, 1954, ps. 105 y siguientes).

La corriente francesa, por su parte, establece como principio general que los jueces franceses no tienen la obligación, pero sí la facultad de aplicar de oficio la ley extranjera designada por la regla de conflicto.

El juez argentino, no se encuentra en el caso del alemán, porque no cuenta con la infraestructura de aquél, por lo que resultaría dificultosa para él la aplicación de oficio del derecho extranjero, ni se encuentra tampoco en el caso del francés, cuyo ordenamiento sí lo autoriza a la aplicación de oficio del derecho extranjero, pues nuestro derecho material le niega tal posibilidad (existencia del art. 13, Cód. Civil).

En todo caso, la situación argentina en la materia se encuentra más vinculada a la italiana en el sentido de que la jurisprudencia ha seguido un camino "tormentato e contradictorio" y que va desde la negación absoluta de la aplicación del derecho extranjero, que no ha sido alegado y probado oportunamente, hasta aquellos fallos en que la corriente doctrinaria del oficialismo se ha infiltrado mediante ficciones para justificar la calidad de derecho del derecho extranjero y soslayar de tal manera la aplicación del art. 13 del Cód. Civil.

La doctrina contemporánea en general, dentro del campo internacional, entiende que las dos tesis extremas resultan inadecuadas para resolver el problema.

En efecto, la primera, porque hace recaer exclusivamente la carga de la prueba sobre los hombros de las partes las que a veces no cuentan con los medios suficientes como para aportar la necesaria, por lo que el juez, aun cuando conociese perfectamente el derecho extranjero, estaría inhibido de aplicarlo por no haber sido alegado o probado suficientemente.

La segunda, es decir la tesis oficialista pura, vinculada a la concepción que tenga el juez del derecho extranjero señalado por la regla de conflicto, puede fundarse en ficciones y hacerse en consecuencia –como se hace en nuestro país- un traslado indebido de la cuestión de un aspecto procedimental al problema de la naturaleza del derecho extranjero.

Si no se discute la naturaleza de dicho derecho y el art. 13 en su letra se toma en el solo aspecto procesal, aún se puede zanjar la cuestión, ya que sólo se trataría de la prueba exigida por el viejo precedente anglosajón "Mostyn c. Fabrigas". Pero además de todas las cuestiones que pudieran suscitarse y a los que la doctrina se muestra tan afecta, es cuestión aceptada jurisprudencialmente que los tratados ratificados por el país constituyen principios generales de derecho que resultan de aplicación de conformidad con las directivas del art. 16 del Cód. Civil (conf. CNCiv., sala A, abril 8 de 1985, ED 114, 99 -LL 1986-D, 168-) criterio que fue entusiastamente compartido por el suscripto en "Extensión de la jurisdicción internacional en materia alimentaria. Una solución acertada" publicado en el mismo tomo y página.

En tal sentido, no sólo los tratados de fondo cuentan con esa característica sino también las disposiciones referentes a la aplicación de derecho extranjero que los tratados de Montevideo exigen "de oficio" no solamente en el de 1940, sino también el Convenio entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay sobre aplicación e información del derecho extranjero, en especial su art. 1º firmado por las partes contratantes con fecha 20 de noviembre de 1980.

Sentado ello, no cabe duda que tomando las directivas del art. 16 y su remisión a los principios generales de derecho mencionados "supra", bastarían para la aplicación de oficio en el caso del derecho del Estado de Florida.

A mayor abundamiento, las más recientes legislaciones tienden al encumbramiento de la oficialidad. La nueva reglamentación española (dec. 1836/74, por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del título preliminar del Cód. Civil -B. O. 9/7/74-). El departamento de derecho internacional publico y privado, Facultad de Derecho, Universidad de Navarra, "Anuario de derecho internacional", t. I, ps. 644 y sigts., Pamplona) impone el principio de la oficialidad para el derecho internacional privado español y sugiere con claridad que el juez averigüe el contenido del derecho aplicable.

En materia laboral, la legislación nacional ha seguido el mismo concepto y así es como en el texto de la ley contrato de trabajo, 20.744 (Adla, XXXIV-D, p. 3218) art. 3º como en su modificatoria 21.297, el juez debe aplicar derecho extranjero de oficio, por lo que no parece lícito que todas las modificaciones legislativas con posterioridad a la sanción del Código Civil, tiendan –en sus distintas ramas- a la aplicación de oficio, incluidos los tratados internacionales de aplicación en el caso de normas internacionalizadas y se siga manteniendo el criterio restrictivo emergente del art. 13.

Mantener la tesis contraria implica que la aplicación de las normas de conflicto inderogables, quedarían a merced del arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no el derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas (conf. CNCom., sala E, febrero 27-984).

Por lo expuesto, citas legales y de doctrina efectuadas y de conformidad con la primera parte del dictamen del fiscal, resuelvo: a) declararme competente en la esfera internacional en las presentes actuaciones; b) declarar como último domicilio del causante el de 739 Evergreen Dr., Lake Park, Condado de Palm Beach, Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica; c) aplicar, en consecuencia, la ley del Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica; d) investigar de oficio dicha legislación para lo cual se librará oficio a la cancillería para que por su intermedio se hagan llegar a este juzgado el texto vigente y alcance (sentido) de la ley sucesoria aplicable en las presentes actuaciones.- H. C. Ferrer.

2 comentarios:

Anónimo dijo...

Genial!!!!

Anónimo dijo...

Dr. el articulo me parecio muy interesante. AHora le pregunto y espero si es posible su opinión. Que ley aplicaría a una sucesión donde el causante fallece en Argentina ( o sea ley aplicable la argentina), pero es nacional Italiano (segun la ley de Italia se aplica la ley de la nacionalidad). Estando asi dos criterios en pugna. Y además ambos estados tienen diferentes herederos forzosos.
Sds. Su ex Alumno Diego Lorenti

Publicar un comentario

Publicar un comentario