miércoles, 1 de julio de 2015

S. A., C. c. D., M. F. s. reintegro de hijo

SCBA, 10/06/15, S. A., C. c. D., M. F. s. reintegro de hijo.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en España. Custodia a cargo de la madre. Convenio homologado. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Autoridad central. Excepciones. Riesgo grave. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho del menor a ser oídos. Rechazo del pedido de restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/07/15.

En la ciudad de La Plata, a 10 de junio de 2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Kogan, Pettigiani, Negri, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 119.110, "S. A., C. contra D., M. F. s. Reintegro de hijo".

ANTECEDENTES

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de Zamora confirmó la sentencia de primera instancia que, oportunamente, ordenara el inmediato reintegro del niño X. S. D. a la ciudad de Mataró, España (fs. 377/387 vta.).

Se interpuso, por la demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 399/415).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. Se iniciaron las presentes actuaciones con la demanda promovida por el Titular de la Unidad de Defensa Civil nº 7 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, deducida luego del requerimiento de trámite formulado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, en su carácter de Autoridad Central designada por el Estado Argentino para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores ("CH1980"), a través del cual se comunicó la solicitud efectuada por el señor C. S. A. dirigida a obtener la restitución internacional de su hijo X. S. D., quien se encuentra hoy junto a su madre radicado en nuestro país (fs. 3/83).

Con el escrito inicial se adjuntó documentación que acredita la residencia habitual –anterior al traslado a Argentina- del menor en la ciudad de Mataró, España y copia de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de dicha localidad española, que declaró extinta la unión de hecho de los progenitores y aprobó el convenio regulador mediante el cual se atribuyó a ambos el ejercicio de la patria potestad confiriéndose a la madre la custodia del hijo. De dicho instrumento, surge -además- la necesidad de permiso expreso del señor S. para un cambio de residencia del menor o, en su defecto, autorización judicial.

En la pieza de inicio se relató que la señora D. había solicitado autorización al señor S. para que el hijo de ambos viajara a la Argentina a visitar a los familiares maternos, a lo que el primero de los citados había accedido acordando tanto la fecha de salida como el posterior regreso del niño a España.

Se continuó exponiendo, en la referida actuación procesal, que a la fecha en la que el menor debía retornar la madre se puso en contacto con el señor S. manifestándole su intención de no regresar a España con el hijo, reteniéndolo así –según se dice- de modo ilícito en Argentina.

Con fecha 19 de septiembre de 2013 el Juzgado de Familia nº 8 del citado Departamento Judicial hizo lugar a la pretensión y ordenó el inmediato reintegro del menor a la ciudad de Mataró una vez cumplido el ciclo escolar correspondiente al año en curso (fs. 321/324 vta.).

A su turno, la Cámara de apelación confirmó lo así decidido (fs. 377/387 vta.).

2. Contra dicho fallo la requerida interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por el cual denuncia la violación de los arts. 3, 8, 9 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 3, 11, 12, 13 "a" y "b" y 20 de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores.

Aduce que se ha vulnerado su derecho de defensa en juicio al denegarse la apertura a prueba del proceso, con sustento en que resultaba suficiente la constancia documental incorporada.

Expone, asimismo, que resulta contradictorio el temperamento de la alzada al sostener, por una lado, que resultaba innecesaria la apertura a prueba y, por otro, apreciar como admisible y con valor suficiente la documentación aportada por el actor, incurriendo así en una desigualdad procesal (fs. 405 vta./406).

Sostiene que los juzgadores de ambas instancias se han apartado de las pautas sentadas por este Tribunal en el precedente C. 104.149 (sent. del 15-VII-2009), fundamentalmente en la posibilidad para el demandado de oponerse a la restitución, alegando y probando alguna de las excepciones establecidas en la normativa internacional (fs. 407).

Argumenta que en el presente caso se encuentra en tela de juicio lo relativo a la residencia habitual y el carácter ilícito de la retención, ya que ambos aspectos han sido controvertidos por su parte mediante el ofrecimiento de probanzas que no fueron valoradas por el a quo (fs. 409/411 vta.).

Señala que el decisorio cuestionado ha omitido efectuar un análisis de la situación concreta, afirmando de manera genérica y abstracta que no se han demostrado las eximentes, sin siquiera aclarar de cuáles de ellas se trata (fs. 411 vta.).

Esgrime, finalmente, que ha faltado en estos obrados la producción de prueba profesional para acreditar el perjuicio psicológico al que se vería expuesto el menor con el reintegro decidido (fs. 413/414).

3. En coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, estimo que el recurso debe prosperar.

Me limitaré a analizar el último de los agravios antes referenciados, por considerar que su tratamiento abastece suficientemente la presente propuesta decisoria.

i) En la referida parcela del embate, la recurrente puntualiza que "el ambiente social, educativo y familiar en el que estaba inmerso X.S.D en Barcelona era altamente perjudicial, por no contener redes sociales de apoyo conforme la indica la Lic. Helena Pérez Fuster en su informe. Esto produjo en el menor ataque de ira y fobias sociales cuya solución era la medicación o el cambio de hábitat. Dichos ataques que constante y reiteradamente sufría X.S.D. (el menor de autos) en España están acreditados con el informe de la licenciada Xufré acompañado en autos. Para mejorar la situación psicológica y evitar el tratamiento farmacológico de X. se acordó con el progenitor un cambio de hábitat de X.S.D. hacia Argentina junto a su madre. Este punto -añade- no es menor porque el retorno implicaría para X.S.D. un retroceso emocional y de salud muy importante. Los beneficios de este actuar han repercutido rápida y notablemente en la salud psicofísica del menor ya que casi han desaparecido las rabietas o ataques de ira, se encuentra alejado de los malos tratos sufridos por su entorno escolar y social, produciéndose un avance en la vida y crecimiento del niño, todo conforme se acredita con el informe psicológico acompañado en autos y labrado por el Lic. Diego Tzoymaher" (fs. 413).

Inmediatamente se queja la recurrente de que "ha faltado en estos obrados la producción de la prueba conducente, pertinente y profesional para acreditar el perjuicio psicológico al que se vería expuesto X.S.D. como es la pericial psicológica", recordando que "reiterados fallos de la S.C.J. de Buenos Aires toma en consideración de forma fundamental los informes psicológicos elaborados en el período probatorio, entre ellos la causa C.100.742, 'B., S. M. contra P., V.A. Restitución de Menores' (Acuerdo 2078 del 04/02/2009)" (sic. fs. cit. y vta.).

Más adelante reiteraría este déficit, al ponderar que "hubiera sido adecuado efectuar una pericia psicológica en el menor, lo que fue omitido a lo largo del proceso" (fs. 414).

De su lado, y en lo que atañe al tópico, el dictamen del Representante del Ministerio Público estimó "prudente requerir a V.E. que proceda a ordenar a la instancia de origen la impresión de un trámite 'urgentísimo' a fin de resolver definitivamente la cuestión a la luz de las rigurosas pautas interpretativas emanadas de la doctrina de la Corte Nacional y de conformidad con la diligencia y celeridad excepcionales que esta clase de procesos exige (SCBA, Ac. 84.818, sent. del 19-VI-2002). Lo dicho -añadió- sin desmedro de la posibilidad de que V.E. ejercite -como en otras ocasiones y en resguardo del principio del interés superior del niño- sus exclusivas y excluyentes facultades disponiendo la producción de la prueba que resulte conducente a los efectos de verificar en la especie la configuración de la excepción del grave riesgo psíquico o físico del niño (art. 13 inc. b CH1980)" (fs. 437 y vta.).

Cabe señalar que este Tribunal dispuso como medida para mejor proveer la realización de una pericia psicológica dirigida a determinar la posible configuración de un "grave riesgo" en el menor de autos en caso de procederse a la restitución, prueba cuya producción había sido denegada en las instancias de grado (fs. 438).

Efectuada así la evaluación psicológica en cuestión, el perito interviniente concluyó que "… teniendo en cuenta la labilidad psíquica del niño, se considera que, de enviar a regreso al niño X. S. D. a España a dirimir la presente situación, existe grave riesgo de que se produzca un quiebre con la realidad, pudiendo repetir los ataques que se encuentran descriptos en autos por los profesionales tratantes en España, con las consecuentes pérdidas para el niño de los logros que ha hecho hasta el momento aquí…" (fs. 454).

Para arribar a esa conclusión, ponderó que "en relación a su vida en España, realiza un relato en donde no puede traer un solo recuerdo gratificante. Se angustia mucho recordando su vida allá. Su padre aparece como figura autoritaria y violenta, que permanentemente lo maltrataba y golpeaba. Describe escenas de mucha violencia entre los padres, en donde el progenitor amenazaba a la madre con pegarle un tiro en la cabeza y luego lo responsabilizaba a él por dichas peleas. Pero no sólo es su padre el que aparece como fuente de miedo, malestar y angustia, también la escuela y sus compañeros resultan fuente de recuerdos de maltrato y angustia, realizando un relato que por momentos resulta algo bizarro y persecutorio. En este contexto, la posibilidad de tener que regresar allí resulta sumamente amenazante para él, siendo fuente de importantes fantasías de muerte. En su fantasmática -prosigue- España resulta para él el lugar de donde provienen todos sus sufrimientos, sufrimientos que ha logrado superar a partir de que se establecieron en Lanús con su madre. Pero hay elementos objetivos sobre los que sustenta dicha fantasmática y que generaron los distintos ataques de violencia descriptos en los informes médicos enviados desde España" (fs. 453 vta.)

Luego, ante el pedido de explicaciones efectuado por ambas partes (v. fs. 459/vta. y 467/461), el citado profesional remitió a algunos conceptos vertidos en el informe realizado y puntualiza otros, a saber: "la posible sintomatología que esta situación podría adquirir es tan amplia que no es posible hacer una descripción precisa de la misma, pero teniendo en cuenta los antecedentes del niño, posiblemente podría tomar por el lado de ideas persecutorias y conductas auto y heteroagresivas" (fs. 464 vta.). Más adelante, señaló que "la angustia de X. ante la posibilidad de regresar a España no sólo está centrada en el progenitor –aunque éste es la principal fuente- sino en el lugar en sí, dado que en su fantasmática es toda su vida allí la que le generaba malestar. En lo que hace a las características del relato, esto da cuenta de cierta falta de adecuación entre lo relatado y lo posible, lo cual da cuenta de la aparición de ideas paranoides en el niño que lo llevan a que determinados hechos fueron como él los relata, más allá de la imposibilidad concreta de que así sucedieran" (fs. 465 y vta.). Finalmente, destaca que "nos encontramos ante un sujeto en proceso de constitución subjetiva, que ha tenido que atravesar a lo largo de toda su corta vida situaciones altamente traumáticas. El niño deposita en su vida en España, pero especialmente en su progenitor y en los compañeros de escuela estos hechos, y la posibilidad de tener que regresar allí le generan tal montante de angustia y miedo que lo colocan al borde de la desorganización psíquica, lo que podría producir dicho quiebre" (fs. 465 vta.).

Más adelante, en el marco de la audiencia celebrada en esta instancia, X. manifestó espontáneamente y de modo enfático su negativa frente a la posibilidad de un eventual regreso a España (v. acta de fs. 514).

ii) Ahora bien, no obstante que el Convenio de La Haya establece la obligación del Estado requerido de restituir inmediatamente al niño, el mismo instrumento contempla una serie de excepciones mediante las cuales aquél podrá eximirse de cumplir con dicha obligación. Esas causales de excepción están descriptas en el art. 13, el que se encuentra redactado de la siguiente manera: "No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: … a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor, proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor" (énfasis añadido).

iii) Al definir la configuración del "grave riesgo", el máximo Tribunal nacional ha sostenido que la facultad de denegar al retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos 333:604 y sus citas).

En el caso, las contundentes conclusiones a las que ha arribado el perito psicólogo que evaluó a X. , como las propias afirmaciones del niño en la audiencia realizada en esta sede, dan cuenta de la concurrencia del grave riesgo que para él implicaría la posibilidad de regresar a España.

En tal virtud, estimo que en resguardo el interés superior del niño, pauta medular para decidir los conflictos que lo involucren, conforme lo establece el art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño, se impone desestimar el requerimiento de restitución articulado.

4. Por lo expuesto, en consonancia con lo aconsejado por el Ministerio Público, habiendo sido acreditadas en estas actuaciones las causales de excepción previstas en el art. 13 "b" de la Convención de La Haya, corresponde acoger el recurso interpuesto, revocar el fallo impugnado y rechazar la pretensión articulada (conf. art. 289, CPCC).

Costas por su orden, en atención a la índole del tema debatido (art. 68, segundo párrafo, Cód. cit.).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

1. Adhiero al voto del colega que me precede en el orden de votación y no obstante la claridad de su exposición, me interesa remarcar que estamos frente a un caso en el que consideramos que se presenta una excepción al art. 13 inc. "b" de la Convención de La Haya por los motivos que muy bien señala el doctor Hitters.

Dicha situación genera que la restitución internacional solicitada no proceda, pero considero que debe ser puesto de relieve a riesgo de ser redundante, que ello no impide que el fondo de la cuestión continúe su trámite en España, ya que es la medida urgente la que en este acto se está denegando, sin que ello conlleve una intromisión respecto de las atribuciones del Tribunal requirente sobre otras medidas que entienda oportuno adoptar.

II. Con esta aclaración doy mi voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Comparto la solución que proponen los colegas que me preceden en el orden de votación.

1. Inicialmente, es posible concluir que el carácter ilícito de la retención del niño fue operado por su madre cuando se abstuvo de regresarlo a su residencia habitual española hacia el mes de enero de 2013 (arts. 1, 3, 5, 14 y concs., CH 1980).

Dicha conclusión se aprecia a partir del tenor riguroso del texto expreso del Convenio Regulador de la separación de hecho de los progenitores, suscripto en la ciudad de Mataró, Barcelona, España, el 8 de abril de 2009, homologado por el magistrado a cargo del Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Mataró con funciones de Familia e Incapacidades el 22 de septiembre del mismo año (mediante sentencia 447/09, fs. 36/41), conforme al cual las partes acordaran expresamente que si "la señora D. O. decid[ía] marcharse a vivir de forma permanente a Argentina junto con el hijo menor de edad, [precisaba] la autorización expresa y por escrito del señor C.S., y en caso de discrepancia, siempre [sería] la autoridad judicial quien decidiría [la autorización de] ese cambio, puesto que el mismo comportaría un cambio radical del … Convenio Regulador en cuanto a guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos y uso de la vivienda conyugal" (fs. 38). Tal acuerdo de partes, vigente y válido según el derecho del estado de la residencia habitual del menor (tal lo evidenciado por su homologación judicial, conf. arts. 6, 1809 y sigtes., Cód. Civil español; 19 y concs., Ley de Enjuiciamiento Civil española; 7 e, 8 f y 15, CH1980), exigía a la progenitora que cualquier intención suya de mudar la residencia española de X. tuviera el expreso y previo consentimiento por escrito del padre del niño, o la venia judicial sustituta.

Tales extremos, sin embargo, estuvieron ausentes al tiempo de realizar en septiembre de 2012 el viaje hacia la Argentina. Por el contrario, al partir de España con el objeto de realizar una visita familiar, por tiempo determinado (tal lo refiere el informe de la psicóloga catalana Maribel Xufré acompañado en la contestación de demanda, fs. 128), madre e hijo poseían pasajes de regreso (fs. 42/3).

Por demás, cierto es que frente a un traslado o retención inicialmente ilícitos, el titular del derecho de custodia perjudicado puede aceptar con posterioridad la nueva radicación permanente del menor en el extranjero (conf. art. 13, párr. 1º, inc. a, CH 1980).

La comunidad internacional exige que dicha aceptación posterior, expresa o tácita, haya sido inequívoca y convincente (conf. "50b17/08, Oberster Gerichtshof" [2008], INCADAT HC/E/AT 981; "21 UF 70/01, Oberlandesgericht Koln", INCADAT HC/E/DE 491; entre otros), sin que pueda confundirse ese consentimiento específico con cualquier otro brindado para prolongar un viaje, una visita internacional o una estadía vacacional. Tampoco procede su verificación cuando el solicitante ha pretendido -mediante su aquiescencia- asegurarse la restitución voluntaria del menor por medio de una posterior negociación (conf. "Wanninger v. Wanninger" [1994], INCADAT HC/E/USF 84; entre otros) o por medio de un intento de reconciliación con el sustractor (conf. "5P.367/2005/ast", Bundesgericht, II. Zivilabteilung, INCADAT HC/E/CH 841; entre otros).

El sindicado como sustractor tiene la carga de producir pruebas que lleven a la convicción de que el perjudicado estuvo de acuerdo de manera clara, explícita o tácita, con un cambio definitivo de la residencia del menor (conf. "Baxter v. Baxter" [2005], INCADAT HC/E/USF 808; entre otros), y tales recaudos no se abastecen -de ordinario- por medio de comentarios pasajeros, cartas o correos electrónicos escritos por dicho progenitor cuando se encuentra recientemente afectado por el trauma del traslado ilícito de su hijo (conf. "H. and Others [Minors] [Abduction: Acquiescence]", [1998], INCADAT HC/E/UKE 46; entre otros).

En autos, más allá de los fundamentos brindados en torno de la inobservancia de los requisitos de procedencia del planteo anulatorio de la parte demandada, la alzada sostuvo que la apertura a prueba no era necesaria a tenor de la documentación agregada, la cual daba pautas claras y suficientes para resolver en forma definitiva la cuestión vinculada con el carácter ilícito de la retención actuada por la progenitora (fs. 384 vta.).

Dicha conclusión, si bien fue objeto de reproche por parte de la recurrente (fs. 405 y sigtes.) en lo concerniente a la alegada aceptación posterior que el señor S. habría dado autorizando la nueva residencia habitual de su hijo en Argentina, debe ser mantenida, toda vez que un repaso por los medios probatorios ofrecidos en la contestación de demanda muestra claramente que, aparte de la documentación allí agregada, los restantes ofrecidos por la parte demandada (tanto los exhortos a los juzgados, dependencias administrativas, escuelas y psicólogos españoles, como los oficios ofrecidos para ser diligenciados en la Argentina, como los diversos testimonios -a tenor de los interrogatorios glosados a fs. 108/127-, las pericias médica, psicológica y psiquiátrica sobre el solicitante, la ambiental en el actual domicilio del niño e incluso el reconocimiento de firma y contenido del informe psicológico de la licenciada Xufré, fs. 288 vta. a 292), resultaban verdaderamente inconducentes para acreditar las referidas exigencias convencionales en el tópico.

Es que en materia probatoria, la admisibilidad de los medios ofrecidos por las partes, atento a la necesaria urgencia de los procedimientos de restitución internacional de menores, se encuentra subordinada a un doble examen minucioso (conf. "M.W. v. Director-General, Department of Community Services" [2008], INCADAT HC/E/AU 988; entre otros), esto es, a la apreciación de su aptitud para acreditar los extremos alegados, en tanto éstos también se muestren susceptibles de justificar, en términos convencionales, una excepción al deber de restituir al menor a su última residencia habitual lícita.

Y en este aspecto, como fue dicho, ninguno de los medios probatorios ofrecidos en la contestación de demanda luce idóneo para indagar, con el rigor que los términos convencionales exigen, acerca del alegado consentimiento posterior del señor S. con la nueva radicación permanente de su hijo (doct. arts. 358, 362, 496 y concs., CPCC).

Por demás, la circunstancia de que por una deuda hipotecaria se tuviera que proceder a la devolución del bien que ocupaban la madre y el niño en la ciudad de Mataró, junto a la entrega a terceros, por venta o donación, de los bienes muebles del mismo (fs. 249 vta., 250, 293), tampoco resultan aptas para configurar un supuesto de aceptación posterior a la nueva residencia habitual del niño, atento a la especial exigencia de claridad que la jurisprudencia internacional impone a la exteriorización de la voluntad en dicho sentido, máxime cuando en el caso se hallaba vigente ya el pedido de restitución internacional cursado por el solicitante (fs. 6/23).

Y finalmente, si bien la demandada alegó que el peticionario habría enviado voluntariamente la documentación personal del menor para su inscripción en el colegio al que asiste en Argentina (fs. 293), frente a la negativa del solicitante (fs. 307 y vta.), ni la prueba documental agregada (fs. 108 a 265) ni la restante ofrecida (fs. 288 vta. a 292) han sido dirigidas a tal acreditación, por lo que dicho extremo carece de todo soporte probatorio (doct. arts. 375, 384, 496 y concs., CPCC).

2. Ahora bien, distinta es la suerte que deben correr los agravios de la recurrente en torno de la verificación de los supuestos de excepción que autorizan a rechazar la solicitud de restitución internacional del menor de autos. En efecto, tal como sostiene el doctor Hitters en su voto, es posible en el caso tener por acreditado el grave riesgo de que el regreso del menor lo exponga a un peligro de daño psíquico (conf. art. 13, 1° párr. inc. b, CH1980). Así como también es posible hallar demostrado el repudio del menor a regresar a su residencia habitual (conf. art. 13, 2° párr., CH1980).

A. En lo concerniente al primer tópico, sabido es que en general, cuando se acreditó la posibilidad de que el retorno le pueda causar serios daños psicológicos al menor, la negativa a la restitución ha sido considerada viable (conf. "M. [Abduction: Psychological Harm]" [1997], INCADAT HC/E/UKE 86; entre otros).

En estos casos, se requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres, de un cambio de su lugar de residencia o de la desarticulación de su grupo de convivencia (conf. C.S.J.N., Fallos 333:604 y sus citas). La mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o idioma, no bastan para considerar la situación excepcional que habilita a rechazar la solicitud de restitución en estos términos (conf. C.S.J.N., "W., E. M. c. O., M. G.", sent. del 14-VI-1995, LL 1996-A-260; entre otros).

Pues bien, a través de los estudios realizados sobre el menor por parte de los profesionales que lo han abordado, tanto en España como en el marco de estas actuaciones, ha sido posible observar –tal como refiere el citado colega preopinante- que su salud psicológica podría razonablemente deteriorarse seriamente con su regreso a su residencia habitual española. No sólo por volver a tomar contacto con la persona de su padre, sino también por volver a vincularse con un entorno que, tal como refieren sus antecedentes, le resultaba hostil y perjudicial, y respecto del cual el niño guarda –aún hoy- muy ingratos recuerdos. Aún cuando el niño pueda ser restituido en compañía de su madre o a un ambiente en el cual su padre no esté presente, su labilidad psíquica, con escasos mecanismos defensivos y tendencia a la actuación de sus impulsos, podría llevarlo a concretizar ciertas fantasías que se presentan dentro de su fantasmática como atribuidas al opresivo entorno padecido en su residencia habitual (conf. informe técnico de fs. 453/4).

En este aspecto, no es posible soslayar que el niño, hacia el año 2011, contando con 8 años de edad, presentaba ya en su residencia habitual un cuadro clínico de depresión infantil, con síntomas de tristeza, irritabilidad, anhedonia, sentimiento de no ser querido, baja autoestima, aislamiento social, hiperactividad, disforia y autolesiones. Por su sintomatología, se hallaba en un nivel importante de riesgo de sufrir trastornos, por lo que debía recibir urgentes tratamientos pedagógico, farmacológico y psicológico con el objeto de ayudarlo a vehiculizar adecuadamente sus emociones (informe psicológico de fs. 56/77).

Aquél concreto y objetivo diagnóstico, sumado a la actual percepción que el niño posee sobre el transcurso de su vida en España, lo colocan hoy en una situación de particular y considerable vulnerabilidad psíquica ante la posibilidad del retorno (conf. aclaraciones al informe técnico de fs. 466), extremos que desde una perspectiva convencional, resultan susceptibles de configurar una circunstancia excepcional limitativa de su inmediata restitución, atento al riesgo cierto y grave de que ésta lo exponga a un peligro psíquico o una situación que verdaderamente le resulte intolerable (conf. art. 13, 1° párr. inc. b, CH1980).

B. Paralelamente, al decidir respecto de la procedencia de la restitución de un niño no puede prescindirse de recabar la opinión que éste posee sobre el tópico (art. 13, 4° y 5° párr., CH1980), la que debe ser pasada por el rasero que implican su edad y grado de madurez, para lo cual es imprescindible al juez conocer al menor y ponderar cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, balanceándolas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presenta el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público y particularmente con la índole de los derechos en juego (conf. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002; entre otras).

Así las cosas, tanto a partir de la entrevista que mantuve con el menor (fs. 514), como de las realizadas en esta instancia con el perito psicólogo (fs. 453/4 y 464/6), es posible observar que X. se opone fervientemente a regresar a España, y vistos su edad y grado de madurez actuales, considero que resulta apropiado tener en cuenta tales objeciones (conf. art. 13, 2° párr., CH1980).

Es que se admite que la opinión del menor pueda ser decisiva si, a criterio de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y un grado de madurez tal que resulte apropiado tener inexorablemente en cuenta sus opiniones, convirtiéndose así en intérprete de su propio interés (conf. Pérez-Vera, Elisa, Informe Explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 1982, en http://hcch.net/upload/exp1128s.pdf., párr. 30).

Existe consenso en la comunidad internacional en que el menor no sólo debe oponerse a la restitución, sino que debe demostrar un sentimiento fuerte más allá de la mera expresión de una preferencia o deseo (conf. "Richards & Director General, Department of Child Safety" [2007], INCADAT HC/E/UKS 904; "F. [Hague Convention: Child's Objections]" [2006], INCADAT HC/E/AU 864; "90b102/03w" [2003], INCADAT HC/E/AT 549; "Nro. de role 02/7742/A" [2003], INCADAT HC/E/BE 546; "CA Grenoble, M. V. M." [2000], INCADAT HC/E/FR 274). Debe mediar un repudio irreductible a regresar al lugar de su residencia habitual, para lo cual resultan relevantes la naturaleza y solidez de sus objeciones, así como sus motivos sensatos (conf. "P. y. S." [2002], INCADAT HC/E/UKS 963).

En autos, observo que espontáneamente el niño ha insistido enfáticamente en negarse a ser devuelto a su residencia española. Y dicho rechazo, a partir de sus propias experiencias y percepciones, que reputo suficientemente autónomas de las influencias que podría haberle infligido la sustractora, ha logrado distinguirse de las cuestiones vinculadas a su custodia, para referirse exclusivamente a sus angustias y temores por un indeseado retorno a un ambiente agobiante y abrumador, descripto a partir de vivencias familiares y sociales pasadas, confrontadas con la relativa estabilidad de su actual entorno material y afectivo.

Luego, atento a la edad de X. y su actual estado de construcción de su subjetividad, considero que sus objeciones alcanzan la suficiente trascendencia para conformar otro impedimento a su inmediata restitución (en el mismo sentido, "De Silva v. Pitts" [2007], INCADAT HC/E/USF 903; "Director-General, Department of Families, Youth and Community Care v. Thorpe" [1997], INCADAT HC/E/AU 212; "Blondin v. Dubois" [2001], INCADAT HC/E/USF 585; "Escobar y. Flores" [2010], INCADAT HC/E/USS 1026; "W. (Minors)" [2010], INCADAT HC/E/UKS 1324).

C. Cabe tener presente, en este estado, que la propia Convención sobre los Derechos del Niño exige a los países la adopción de medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero, promoviendo a tal fin -más allá de la adopción de las disposiciones internas pertinentes- la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a los acuerdos existentes (conf. art. 11).

En dicho escenario, inicialmente, cabe reconocer al niño el derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona. Constituyendo la verdadera víctima de la sustracción, pierde su equilibrio y contexto, se trauma por ser separado del progenitor que siempre ha visto a su lado, siente incertidumbres y frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a nuevos profesores, amigos, y -en ocasiones- a una familia desconocida (conf. Informe Dryer, Questionnaire - Rapport sur l'enlévement international d'un enfant par un de ses parents, Doc. Prel. N° 1, agosto 1977, pág. 21).

Despersonalizar al niño por su corta edad, sometiendo la determinación de su residencia habitual o el mantenimiento del contacto con sus referentes afectivos, exclusivamente a la voluntad de uno de sus progenitores, importa tanto como negar su subjetividad moral en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño (conf. Preámbulo y arts. 1, 2, 3, 7, 11, 12 y concs.).

Ahora bien, dado que una fijación apriorística de su superior interés en los casos de sustracción internacional podría atentar contra su concepción más clara, se admite asimismo que en ocasiones, aquella presunción objetiva que manda a su inmediata restitución a su centro de vida anterior a la vía de hecho actuada en su contra, pueda ser revertida ante la verificación de ciertas circunstancias que excepcionalmente aconsejen una solución contraria, justamente en aras del concreto interés superior del niño involucrado (conf. Pérez-Vera, Elisa, Informe Explicativo…, cit., párr. 34). Ello así, pues el superior interés del niño, aún en este marco, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del menor y teniendo en cuenta su contexto y sus necesidades personales (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 14 [2013], párr. 32), de modo que eventualmente pueden presentarse ciertos acontecimientos, sea vinculados con conductas atribuibles al solicitante del retorno, sea con riesgos o situaciones existentes en su residencia habitual, sea con la propia opinión del menor sobre su destino, tal como aquí ocurre, que justifican el rechazo a dicha restitución.

En autos, el fin convencional debe ser dejado de lado ante la verificación de las mencionadas circunstancias excepcionales que, justamente en aras del concreto interés superior de X., permiten que las autoridades competentes del estado requerido no se encuentren obligadas a ordenar su restitución. Llego así a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (conf. arts. 3.1, 9.3., 11, 12.1 y 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño; arts. 1, 2, 13 y concs., CH1980; art. 14, ap. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos; arts. 8, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos a la luz de la Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 1, 18, 31, 33, 75 incs. 22 y 23, y concs., Const. nacional; 11, 15, 36.2 y concs., Const. provincial; 1, 2, 3, 5, 19, 24, 27, 29 y concs., Ley 26061; 4 y concs., Ley 13298; 3 y concs., Ley 13634).

II. Atento a la adhesión formulada y lo precedentemente expuesto, doy mi voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. Inicia estos obrados el Titular de la Unidad de Defensa Civil n° 7 del Departamento Judicial Lomas de Zamora, en los términos del art. 7 inc. g de la Ley 23857, con el objeto de obtener la restitución internacional del niño X. S.D. , que vive actualmente con su madre en nuestro país en la localidad de Lanús (v. fs. 80/83).

2. El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo y ordenó el inmediato reintegro del menor a la ciudad de Mataró, España, tal como fuera requerido por el padre del niño (v. fs. 321/324).

3. La Cámara de Apelaciones confirmó esa decisión (v. fs. 377/387).

4. Contra este último pronunciamiento la accionada dedujo el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 399/415.

5. Entiendo que le asiste razón.

a. El reclamo efectuado no puede ser cumplimentado en términos automáticos ni rituales (v. mi voto en C. 87.754, sent. del 9-II-2005).

La actuación del juez está aquí, acaso como nunca, ligada al resultado de lo que resuelva. Y esto es así, especialmente, cuando el propio texto del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en su art. 13 prevé que "… la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: ... b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable…".

Y agrega que "… La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones…".

b. Por ello, advierto que en este caso se ha vulnerado el derecho de defensa en juicio de la impugnante, al denegarle la producción de prueba tendiente a demostrar la existencia del referido supuesto de excepción (conf. art. 18, Const. nac.).

6. En consecuencia, corresponde hacer lugar a recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado (conf. art. 289, CPCC).

De este modo, en consideración a lo expuesto por la apoderada de la progenitora del menor a fs. 445/446, la evaluación psicológica producida en esta instancia (v. fs. 438, 453/454, 464/465), y la expresa negativa formulada por el niño frente a la posibilidad de retornar a España (v. fs. 514), estimo corresponde vuelvan las actuaciones a la instancia de origen para que, con la celeridad que el supuesto requiere, resuelva la cuestión planteada.

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, en consonancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, por mayoría de fundamentos, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia de fs. 377/387 vta. y, en consecuencia, se rechaza la pretensión articulada. Las costas se imponen por su orden en atención a la índole del tema debatido (arts. 68, 2do. párrafo y 289, CPCC).

Notifíquese y devuélvase.- J. C. Hitters. L. E. Genoud. H. Negri. H. Kogan. E. J. Pettigiani.

martes, 30 de junio de 2015

Roca de Suarez, Beatriz Rosa s. sucesión ab-intestato. 2º instancia

CNCiv., sala H, 27/02/15, Roca de Suarez, Beatriz Rosa s. sucesión ab-intestato.

Sucesión internacional. Jurisdicción internacional. Último domicilio del causante en el extranjero. Bienes inmuebles en Argentina. Declaratoria de herederos dictada en el extranjero. Partida de defunción del cónyuge de la causante. Partidas de nacimiento de los herederos.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/06/15.

2º instancia.- Buenos Aires, 27 de febrero de 2015.-

AUTOS Y VISTOS:

En función de los argumentos expuestos por el Sr. Fiscal de Cámara –en su dictamen de fojas 119- a los cuales cabe remitirse por razones de brevedad, y lo que surge de los instrumentos obrantes a fojas 55/82 debidamente apostillados, el Tribunal RESUELVE: Revocar la providencia de fojas 111 y en su mérito el magistrado de grado deberá proceder a dictar la declaratoria de herederos. Notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho. Notifíquese a la recurrente. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase.- S. Picasso. L. E. Abreut de Begher. C. M. Kiper.

lunes, 29 de junio de 2015

Roca de Suarez, Beatriz Rosa s. sucesión ab-intestato

Juz. Nac. Civ. 47, 20/11/14, Roca de Suarez, Beatriz Rosa s. sucesión ab-intestato.

Sucesión internacional. Jurisdicción internacional. Último domicilio del causante en el extranjero. Bienes inmuebles en Argentina. Declaratoria de herederos dictada en el extranjero. Matrimonio celebrado en el extranjero. Prueba insuficiente.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 29/06/15.

1º instancia.- Buenos Aires, de noviembre de 2014.-

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver la revocatoria deducida a fs. 112 respecto de la providencia dictada a fs. 111.-

Mediante la providencia dictada a fs. 111 se dispuso que a los fines del dictado de la declaratoria de herederos debía acompañarse la partida de matrimonio celebrado entre la causante y Heberto Simón Suarez Romero.

Dicha providencia es la que motivó que el presentante de fs. 112 interpusiera revocatoria con apelación en subsidio.

Allí sostiene que oportunamente acompañó una copia certificada de las actuaciones de “Declaración de Únicos y Universales Herederos” dictada por el juez del último domicilio de la causante.

Asimismo manifiesta que dicho extremo también se verifica con las partidas de defunción del cónyuge de la causante y de las partidas de nacimiento de sus hijos.

Planteada así la cuestión, queda claro entonces, que no se ha acompañado la partida de matrimonio, y en torno a ello debe tenerse encuentra que el art 197 del Código Civil establece: “El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podrá probarse la celebración de matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad”. Como se puede apreciar, El Código Civil admite expresamente que el matrimonio se prueba con medios diferentes, siempre que exista y se demuestre imposibilidad de acompañar la documentación que el ordenamiento legal requiere (conf. MEDINA GRACIELA, PROCESO SUCESORIO, TOMO I, pág. 142).

En la causa no se ha efectuado manifestación alguna respecto de la imposibilidad o dificultad en acompañar la documentación ya referida, a fin de la obtención de prueba supletoria del matrimonio.

Debe tenerse en cuenta que los jueces están obligados a examinar la idoneidad del vínculo matrimonial que se alega a la luz de la normativa vigente al tiempo de su celebración, para lo cual la documentación acompañada resulta imprescindible para controlar la legitimación en los términos de los arts. 689, 690 del Código Procesal.-

Por último, sólo me resta expresar, que el dictamen obrante a fs. 110 no resulta vinculante para el Suscripto, y que el auto dictado a fs. 111 en modo alguno importa desconocer la validez de una sentencia extranjera como lo es la Declaración de Únicos y Universales Herederos Sentencia Nº 182-2013, ni de las partidas extranjeras debidamente apostilladas, como lo sostiene el incidentista, sino que ellas no surge el matrimonio celebrado en la causante y Heberto Simón Suarez Romero, y en consecuencia, no resultan ser los documentos hábiles a fin acreditar dicho extremo.-

Por todo lo expuesto, la revocatoria deducida a fs. 112 no logra conmover el contenido y argumentos que me llevaron al dictado de la providencia cuestionada, y por ello, RESUELVO: I) Rechazar la revocatoria deducida en tal sentido.- II) Conceder en relación el recurso de apelación interpuesto en subsidio.- Por encontrarse debidamente fundado el recurso concedido precedentemente, de encontrarse en condiciones, elévense las presentes actuaciones al Superior, sirviendo la presente de atenta nota de elevación.- H. A. Maderna Etchegaray.

viernes, 26 de junio de 2015

Papatella, Blas

CCiv. y Com. Morón, sala 2ª, 21/02/11, Papatella, Blas.

Sucesiones internacionales. Último domicilio del causante en EUA. Bienes inmuebles en Argentina. Heredero único con domicilio en Argentina. Acumulación de procesos. Improcedencia. Jurisdicción internacional. Código Civil: 10, 3283, 3284, 3285. Incompetencia de los tribunales argentinos.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 26/06/15 y en LLBA 2011 (mayo), 451.

2º instancia.- Morón, Febrero 21 de 2011.-

Cuestión: ¿Resulta ajustada a derecho la resolución recurrida?

A la cuestión propuesta el doctor Ferrari, dijo:

I. Antecedentes:

1) Mediante resolución que luce a fs. 19/20 la Sra. Juez titular a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 10 departamental rechazó el pedido de acumulación solicitado ordenando al peticionario ocurrir por la vía y forma correspondiente (arts. 724, 731 del C.P.C.C. y 3284, 3285 y su doctrina del Código Civil).

2) Contra tal manera de decidir se alzó éste último articulando recurso de revocatoria con apelación en subsidio (ver fs. 21/24 vta.).

3) Desestimado el primero se concede al segundo a fs. 25 haciendo a las veces de memorial de agravios la presentación aludida de fs. 21/4 vta.-

4) Finalmente y previo informe actuarial a fs. 31 vta. se llamó "AUTOS", providencia que al presente se encuentra consentida dejando las actuaciones en estado de ser resueltas.

II.- Los agravios:

Agravia al recurrente la desestimación de su pedido de acumulación del proceso sucesorio de quien en vida fuere su padre quien se domiciliara a la fecha del deceso en los Estados Unidos de Norte América, al proceso sucesorio de sus abuelos que tramitara oportunamente por ante el Juzgado N° 10 departamental.

Argumenta que resulta ser único heredero del causante y que el bien inmueble que compone el acervo hereditario se encuentra ubicado en el partido de Merlo, provincia de Buenos Aires resultando entonces competente los tribunales de esta jurisdicción.

Alega que razones de economía y celeridad procesal autorizan la acumulación atento tratarse de la misma masa hereditaria en ambos procesos sucesorios.

Vierte argumentos que -según afirma- permite en el sub examine la no aplicación del art. 3284 del Código Civil; sobre la ley que corresponde observar; y cita jurisprudencia que supuestamente avala su postura.

Con sustento en estos argumentos y en otros conexos solicita la revocación del decisorio apelado.

III.- Solución propuesta:

A) Primer paso para dar solución a la cuestión traída a debate es delimitar el marco del planteo efectuado por el peticionario al iniciar el presente proceso y solicitar la acumulación del mismo al proceso sucesorio ya existente.

a) Y en este orden tenemos que el Sr. Claudio Ernesto Papatella inició el sucesorio de su progenitor Don Blas Papatella fallecido en la Ciudad de Houston, estado de Texas, Estados Unidos de Norteamérica.

En dicha oportunidad explicitó que su padre ya viudo viajó a dicho país estableciéndose allí.

Manifestó también que la competencia de la a quo surge de lo dispuesto en el art. 3285 del Código Civil y solicitó la acumulación del sucesorio a los autos caratulados "Vattuone, Arturo Andrés y Bertoni, Ercilia Luisa S/ Sucesión ab - intestato" en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 10 departamental por razones de economía y celeridad procesal atento consistir en la misma masa hereditaria.

Estos han sido los argumentos dados al iniciar el proceso y sometidos a la decisión de la magistrada de originaria instancia.

b) Continuando, tenemos que la Sra. Juez de grado desestimó dicha petición con los siguientes argumentos:

1) Que el art. 3285 del Código Civil fija únicamente la jurisdicción para el caso de las acciones personales que se dirijan contra el heredero único aceptante de la herencia;

2) que por lo tanto no señala una competencia destinada de la que resulta del art. 3284 del mismo cuerpo normativo;

3) que este último otorga a los jueces del último domicilio del causante competencia para entender en el sucesorio de éste;

4) y que dicha normativa atributiva de competencia resulta ser de orden público.

c) Ahora bien, en el memorial de agravios el apelante expuso como argumentos tendientes a revertir lo decidido por la a quo los que a continuación se detallan:

1) Que el recurso es perfectamente procedente atento que los presentes obrados se inician con sustento jurídico, no solo por su carácter de único heredero, sino también por encontrarse el bien que compone el acervo sucesorio en jurisdicción del tribunal;

2) que el acervo perteneciente a la sucesión ya iniciada como a la presente resulta ser el mismo;

3) que razones de economía y celeridad procesal justifican la acumulación pretendida;

4) que en el caso que el causante tuviera su último domicilio en el extranjero dejando bienes en el país el juez competente es aquel cuya jurisdicción esté dada dentro del ámbito donde físicamente se encuentren los bienes de mayor valor que estuvieran en sucesión no resultando aplicable el art. 3284 del Código Civil;

5) que el juez competente es aquel donde se encuentre cualquiera de los bienes en sucesión, a elección de quien inicie el juicio, sin tener en cuenta su valor, ello por entender que para establecer este último sería necesario realizar un inventario y avalúo, medida que es parte de la tramitación del juicio y que sólo puede ser decretada por juez competente;

6) que basa su petición en la aplicación de los principios de Derecho Internacional Privado correspondiendo someter a la lex rei sitae la determinación de la competencia concepción avalada por el Tratado de Montevideo de 1940;

7) que la competencia para entender en el proceso sucesorio de quien tuvo su último domicilio en el extranjero está determinada por lo dispuesto en el art. 10 del Código Civil;

8) que la doctrina establece que el principio adoptado por nuestra ley civil es el de unidad -una sola ley rige las sucesiones y es la lex domicilii del causante- reconociendo ese principio excepciones importantes siendo una de ellas el supuesto de existencia de bienes raíces en la República pues todo cuanto a ellos hace debe regir la lex rei sitae;

d) De lo expuesto surge a simple vista que existen variedad de argumentos que no han sido sometidos a la decisión de la a quo y que se incorporan ahora en el memorial de agravios.

Tales son los argumentos relacionados con la aplicación de los tratados de Montevideo y la aplicación del art. 10 del Código Civil como así también los expuestos en torno a que como el bien se encuentra en la República Argentina resulta competente el Juez competente en relación a la ubicación del mismo -lex rei sitae como excepción a la lex domicilii de causante-; es decir los detallados ut supra en c) 4) a 8).

Y son dichos argumentos los que quedan al margen de la consideración de este Tribunal a los efectos de decidir la cuestión propuesta en virtud de lo normado en el art. 272 del C.P.C.C..-

En efecto, conforme edicta el artículo 272 del C.P.C.C. el Tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.

Siendo ello consecuencia de la naturaleza revisora del procedimiento ante la Alzada, que en el recurso concedido en relación se ve acentuada.

Quedando así vedado a la Cámara tratar argumentos no propuestos en los escritos introductivos de la demanda, contestación o reconvención en su caso.

Es que, la expresión de agravios no es la vía pertinente para introducir nuevos planteamientos o defensas que debieron deducirse en el correspondiente estadio procesal (FENOCHIETO-ARAZI. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Tº I, páginas 851 y siguientes).-

Ello así los argumentos aludidos deberán ser desestimados quedando entonces como únicos a analizar los sustentados en la economía y celeridad procesal que habilitaría la acumulación atento tratarse de un mismo acervo hereditario ubicado dentro de esta jurisdicción.-

Al respecto tiene dicho esta Alzada que según el artículo 3284 del Código Civil, es competente para entender en la sucesión del causante el juez de su último domicilio habiendo sido esta norma calificada como de "orden público", o sea -en buen romance- indisponible, en principio, para las partes, aunque se ha decidido que únicamente, dentro del territorio de la provincia puede aceptarse la prórroga de jurisdicción; y no empece a ello lo normado en el art. 3825 -en el que fincara la atribución de competencia la peticionaria al promover el sucesorio- pues, conforme lo ha dejado sentado la doctrina con sustento en lo oportunamente decidido por el Cimero Tribunal Nacional debe atribuirse competencia para entender en la sucesión, aún en el caso del heredero único a los jueces del último domicilio del causante (ver al respecto, Kaller de Orchansky en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Alberto J. Bueres -dirección- Elena I. Highton -coordinación- (ver esta Sala en causa N° 54.611, R.S. 433/07).-

Tal carácter de orden público de la norma aludida importa que no puede ser dejada de lado por las razones de economía y celeridad procesal alegadas por la peticionaria; ello así, la desestimación de la acumulación pretendida en el caso concreto de autos resulta -en mi opinión- ajustada a derecho.

e) Finalmente, sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto; al solo efecto de dar total respuesta a las inquietudes del apelante resulta oportuno señalar, las siguientes consideraciones:

1) Que una cosa es la ley aplicable y otra muy distinta el juez competente para entender en las actuaciones (ver al respecto Boggiano, Antonio. Derecho Internacional Privado. Teoría General - Derecho Procesal Internacional - Derecho Civil Internacional. Tomo I pág. 739 y siguientes, doctrina y jurisprudencia allí citada);

2) que conforme surge de la traducción de la partida obrante a fs. 43/5 el occiso se encontraba casado con la Sra. Sara Leite circunstancia esta que importaría prima facie presumir la existencia de otro heredero del causante y que coadyuva a mantener la tesis antes propuesta –atento la eventual posibilidad de colisión de regímenes jurídicos diversos-;

3) y que no puede dejarse de advertir que esta Sala de la Alzada ante la conflictiva emanada de la contradicción existente entre lo normado en los arts. 10 y 11 del Código Civil y lo preceptuado en el art. 3283 del mismo cuerpo normativo que originara las teorías de la "pluralidad" y de la "unidad" de sucesiones cuando hay elementos internacionales involucrados en el problema, se inclinó por la segunda, es decir por la prevalencia de las normas específicas del proceso sucesorio por sobre las genéricas de los arts. 10 y 11 del Código Civil, lo que en el sub examine también conlleva a confirmar el decisorio apelado (ver esta Sala en causa N° 52.523, R.S. 367/05).

En orden a lo precedentemente expuesto habré de proponer el rechazo del recurso de apelación articulado y la consecuente confirmación de lo decidido (arts. 3283, 3284, 3285 del Código Civil y art. 272 del C.P.C.C.) sin imponer costas atento la ausencia de bilateralización (art. 68, segunda parte del C.P.C.C.).

IV.- La conclusión:

De ser compartida mi propuesta por el colega de integración el decisorio a dictarse deberá DESESTIMAR el recurso de apelación articulado y CONFIRMAR el decisorio recurrido (arts. 3283, 3284, 3285 del Código Civil y art. 272 del C.P.C.C.), SIN COSTAS atento la ausencia de bilateralización (art. 68, segunda parte del C.P.C.C.).

Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión propuesta por LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor Jorda, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando por LA AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA

Autos y vistos: considerando: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE DESESTIMA el recurso de apelación articulado y SE CONFIRMA el decisorio recurrido (arts. 3284, 3285 del Código Civil y art. 272 del C.P.C.C.), SIN COSTAS atento la ausencia de bilateralización (art. 68, segunda parte del C.P.C.C.).-

Regístrese. Remítase encomendándose a la Instancia de Origen las pertinentes notificaciones.- R. C. Jordá. F. A. Ferrari.

jueves, 25 de junio de 2015

B.F.M. y otros c. GCBA s. amparo

Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario 17, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 18/12/14, B.F.M. y otros c. GCBA s. amparo.

Matrimonio igualitario. Gestación por sustitución en el extranjero (México). Inscripción en Argentina. Otorgamiento de pasaportes transitorios en sede consular para que los menores ingresen al país. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 25/06/15.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días de diciembre de 2014 siendo las 10:30hs., comparecen ante el Tribunal, por la parte actora -M.A.B.F. y R.B.- su letrado apoderado el Dr. Andrés Gil Domínguez Tº 52 Fº 101, junto con su letrada patrocinante quien asimismo es Defensora LGBT de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos, Dra. Flavia Jaquelina Massenzio Tº 75 Fº 197, por el Ministerio Público Tutelar el Dr. Christian Jorge Musitani, interinamente a cargo de la Asesoría Tutelar de Primera Instancia CAyT Nº 4, por la Dirección General de Asuntos Consulares, el Sr. Director General de la Dirección de Asuntos Consulares Sr. Rubén Buira DNI 10.603.897, por la Dirección General del Registro Civil y Capacidad de la Personas, en su carácter de directora, la Dra. Anama María Lavaque, por el Ministerio de Relaciones Exteriores: Cancillería, la Sra. Laura Andrea Pace DNI 22.247.704 y por la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bixesuales y Trans, la Sra. Claudia Rosanna Castrosin Verdu 24.573.255. Se deja constancia de que, en el día de la fecha, por instrucción de V.S., la Prosecretaria Coadyuvante de la Secretaría N° 33 de este Juzgado se comunicó telefónicamente con la Procuración General del GCBA con el Sector de Juicios Especiales, siendo atendida por una persona que dijo llamarse Mariano Cullen y ser empleado Administrativo del Sector quien informó que la causa es llevada por la Doctora Fernández Celeste, quien manifestó que había recibido instrucciones de la Procuración de no presentarse a la audiencia designada para el día de la fecha.

Atento a que se presenta en este acta la Sra. Claudia Rosanna Casrosin Verdu, en representación de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans y solicita presenciar esta audiencia, el tribunal le requiere a las partes que formulen, en el caso de tenerlas, objeciones a su presencia. Atento al conformidad de las mismas y lo dispuesto por el art. 109 del CCAyT se acepta su presencia.

Luego de lo cual el tribunal pregunta:

1.-Teniendo en cuenta los planteos de falta de caso e incompetencia de este tribunal para entender en el asunto que aquí nos ocupa efectuados por la Sra. Fiscal (v. especialmente fs. 132 cuarto párrafo), el tribunal requiere al actor que precise el objeto de autos atento a lo expresado en el punto I de fs. 1 y siguientes y por otra parte requiere un oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto Dirección de Asuntos Consulares con el objeto de que la Embajada de la República Argentina en los Estados Unidos Mexicanos expida el pasaporte transitorio de los menores involucrados en autos.

El Dr. Gil Domínguez manifiesta que el objeto se encuentra precisado, y explica que ambos son los objetos de autos. En distintos casos del fuero, el objeto fue el mismo y el trámite que se le dio fue el mismo. Casos que fueron resueltos pacíficamente, el último la semana pasada en el caso “Márquez c/ GCBA” que tramita en el Juzgado del Dr. Otheguy. Hace dos años en las jornadas del fuero una de las conclusiones fue que uno de los adelantos del fuero fue la tramitación de estos casos como fuero competente y con objetos idénticos a los que se plantearon en el presente caso. Agregan que al hablar de matrimonio igualitario hubo un conflicto te competencia que se resolvió en la corte y la corte determinó que el fuero competente es el CAyT y que el art. 2 de la ley 189 resolvió otorgar la competencia al fuero local en razón del sujeto y no del objeto.

2.-Teniendo en cuenta la respuesta antes brindada por el letrado apoderado de la parte actora y lo dispuesto por el art. 1 de la Resolución N° 38/GCABA/SSJUS/12, el tribunal le requiere a la parte demandada que indique la actitud que adoptará respecto de la pretensión de la actora.

La actitud a asumir por parte del Registro Civil será la misma, pacífica, y cumplirá lo que ordene V.S. No tienen ninguna objeción en inscribir la copaternidad. Atento a lo señalado en el artículo 1 de la resolución 38 antes mencionada la parte demandada manifiesta que no tiene objeciones a la inscripción de M.A.B.F y R.B respecto de los niños L.M.B.B y T.E.B.B en los términos del art. 85 del código civil.

El Sr. Alejandro Bujan, subsecretario de justicia –emisor de la norma- en la causa conocida como el caso Tobías manifestó que dicha resolución se aplica tanto en los casos que se susciten en la argentina como aquellos de gestación por sustitución en el extranjero.

Por otra parte, se le requiere a la Directora del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas que indique si existe la posibilidad de inscribir supletoriamente niños/as de conformidad con el art. 85 del Código Civil y qué implicancias tiene dicha inscripción? Finalmente, se requiere que expliquen si existe en dichos casos de inscripción supletoria de hijos existe la posibilidad de modificar y/o rectificar dichas partidas?

Un niño inscripto es un niño registrado y tiene todas las características de la inscripción registral que el registro civil otorga a todos los niños y niñas. La modalidad supletoria es una modalidad encontrada para hacer una inscripción inmediata sin perjudicar a los menores y si se hiciera una inscripción en extraña jurisdicción se debería dejar literalidad en la partida del extranjero, no sería la correcta para garantizar en forma igualitaria la inscripción registral de la copaternidad, en virtud de lo que dispone la resolución 38 y el art. 42 de la ley 26618.

Asimismo explica que ésta partida es igual a todas y se puede modificar igual que todas de acuerdo a la legislación vigente.

3.-Considerando lo señalado por las partes, el tribunal le requiere la Dirección General de Asuntos Consulares: explique la estructura organizativa de la Dirección de Asuntos Consulares a su cargo? Para que indique cómo es el procedimiento para la expedición de pasaportes, en particular cuáles son los documentos que es necesario presentar y por otra parte, si existen diferencias en el caso de los hijos de padres argentinos nacidos en el exterior? por último aclare si existen los pasaportes transitorios y cuál es su régimen? Finalmente, indique si es posible con la documentación acompañada por el actor y el compromiso asumido por el GCBA expedir el pasaporte solicitado.

La. Srta. Laura Andrea Pace manifiesta que La Dirección General de Asuntos Consulares está a cargo del Dr. Rubén Buira, depende la secretaria de relaciones exteriores que depende a su vez del canciller. La Dirección general de asuntos consulares conforma la red consular que incluye 123 cónsules de la república argentina en el exterior, por ello, instruye, organiza y es nexo directo de ella con los distintos organismos de gobierno de la República Argentina.

La emisión de pasaportes tiene como base la legislación dada por el registro nacional de las personas, esta implica que todo ciudadano argentino que cuente con una partida de nacimiento y número de matrícula, por ende un documento nacional de identidad y ello hace sea posible la tramitación de un pasaporte argentino. Existen distintas formas de emisión de pasaportes, pasaporte ordinario, tramitado en sede consular y emitido por el registro nacional de las personas en el país con el mismas características y alcances de los gestionados y otorgados en la república, el pasaporte de emergencia consular de confección manual con tramitación y confección directa en una oficina consular argentina, con un alcance limitado de un año y un pasaporte provisorio con alcance transitorio al solo efecto de que el ciudadano ingrese a la república, también tramitado y confeccionado solo en sede consular argentina.

Manifiesta que si existiese el oficio con la decisión para la emisión, teniendo en cuenta que existe la partida de nacimiento extranjera que vincula a la niña y niño con el ciudadano argentino, nos encontraríamos en condiciones inmediatas para el otorgamiento de dicho pasaporte, con la gestión constante que se está desarrollando el cónsul argentino en México.

El Dr. Gil Domínguez manifiesta que los funcionarios del estado mexicano no se han expedido respecto a la emisión del pasaporte mexicano.

El consulado manifiesta que no tiene notificación del estado mexicano en que se hayan expedido estos pasaportes.

El tribunal pregunta ¿cuál es el motivo que se necesita una orden judicial teniendo en cuenta la documental y la normativa aplicable?

A los fines del otorgamiento del pasaporte transitorio en sede consular para que los niños acompañados de sus padres y recién allí puedan tramitar el definitivo de acuerdo a la normativa aplicable y es recién aquí en la Argentina donde se tendría en cuenta la partida expedida por el registro civil en los términos del art. 85 del Código Civil.

Por último la Dirección General de Asuntos Consulares acepta la competencia del suscripto y se somete a las resoluciones que tome el tribunal, renunciando a la competencia federal. Ello, atento a las razones de vulnerabilidad de los menores en México y en razón de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y la garantía de su interés superior.

En consecuencia, luego de que los funcionarios de la Dirección General de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones exteriores, y Culto, la funcionarios del Registro Civil, de Capacidad y Estado de las Personas y la Defensora LGBT de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, la vicepresidenta de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays y trans y el representante del Ministerio Público Tutelar agradecen la colaboración brindada por el tribunal y la posibilidad de expresarse en la audiencia del día de la fecha, destacando la importancia de la celebración de la misma se transcribe el acuerdo llegado en el día de la fecha.

“El GCBA representado en este acto por la Subsecretaría de Gobierno de la Ciudad manifiesta que en virtud de la plena vigencia de la Resolución nº 38/SSJU/2012 en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, se reconoce el derecho a la comaternidad y copaternidad registral en igualdad de condiciones en los términos del art. 42 de la ley nacional nº 26.618 y el derecho a la no discriminación. Que a tal efecto resulta primordial directriz el interés superior del niño previsto por los artículos 3 de la ley nº 26.061 y el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño. Que corresponde en tal sentido que el GCBA reconozca como integrante del acto registral el derecho a la identidad a la familia y la protección integral del niño. La parte actora manifiesta que la co-maternidad y co-paternidad registral igualitaria implica el pleno ejercicio del derecho a la no discriminación contemplada en la Constitución Argentina, Instrumentos Internacional sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, art. 42 de la ley nº 26.618, Resolución nº 38/SSJU/2012, como así también, implica el resguardo del interés superior del niño y la protección integral de la familia sobre la base de la voluntad procreacional fundada en el amor filial y derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y del instituto de la gestación por sustitución (maternidad subrogada) en los términos expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (“fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica”. El GCBA y la parte actora, le solicitan al Juez/a actuante que a efectos de preservar la identidad del niño/niña ordene el archivo permanente en Secretaría con carácter reservado de las presentes actuaciones, donde consta la identidad de la gestadora substituta y los datos de la institución donde se realizó el procedimiento de la gestación por sustitución. En este acto la parte actora se compromete a aportar los datos de la aportante del gameto femenino. En virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta la conformidad prestada por el representante del Ministerio Público Tutelar, se tiene presente lo acordado a los efectos de la inscripción solicitada de común acuerdo por los presentantes en los términos del art. 85 del Código Civil respecto al nacimiento de la niña L.M.B.B y T.E.B.B”.

Resuelto lo anterior, cabe resaltar las aclaraciones efectuadas por las partes, en particular lo señalado por la funcionaria del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas en cuanto a las implicancias de la inscripción supletoria y la posibilidad de rectificar partidas. En consecuencia teniendo en cuenta que en este acto se le otorga carácter reservado a las mismas donde constarán los datos de los progenitores de los niños involucrados en autos, destacando que en el presente no se discute ni cuestiona la filiación sino que la pretensión tiene como exclusivo objeto la emisión de un acto administrativo emanado de la autoridad competente, corresponde rechazar el planteo de incompetencia efectuado por la Sra. Fiscal atento a los argumentos expuestos y los del Sr. Asesor Tutelar a los que cabe remitirse en honor a la brevedad y lo señalado por la Cámara de Apelaciones del fuero in re “M.M.C. y otros c/GCBA”, Expte. N° 40829-0, sentencia del 25/11/2014. A mayor abundamiento, cabe señalar que como se ha dejado expuesto a lo largo de este proceso y en la audiencia llevada a cabo en el día de la fecha se trata en el caso de una cuestión meramente registral y no de una cuestión compleja de familia con todas las cuestiones propias de esa problemática.

Por último, atento a lo arriba resuelto y el compromiso asumido por el GCBA, deviene inoficioso expedirme respecto del planteo de falta de caso efectuado por la Sra. Fiscal. Notifíquese a las partes en este acto, las cuales firman de conformidad, y al Sr. Fiscal mediante la remisión de las presentes y a la Procuración General del GCBA mediante cédula a librarse por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles designándose en este acto como oficial ad hoc a Fernando Raffoul Sinchicay, DNI 30.886.097.

Por otra parte, atento a la pretensión inicial de la actora precisada en la audiencia celebrada en el día de la fecha, teniendo en cuenta que el Estado Nacional conforme lo arriba expresado ha renunciado al privilegio de la competencia federal, teniendo en cuenta la urgencia del caso, el estado de autos, se resuelve en forma de medida cautelar de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 177 y siguientes del CCAyt de conformidad con el art. 15 y 28 de la Ley N° 2145 se libra oficio por Secretaría el cual se diligencia en este acto en cabeza del Director General de Asuntos Consulares- al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a fin de poner en su conocimiento lo resuelto a efectos de poder expedir los pertinentes pasaportes con carácter transitorio de los niños L.M.B.F y T.E.B.F a fin de que los mismos puedan ingresar a la Argentina.

Con lo cual, se cierra el acto firmando los comparecientes por ante mí que doy fe.- El Sr. Rubén Buira del Director General de Asuntos Consulares- al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto retira en este acto el oficio ordenado precedentemente cuya copia se agrega a continuación de la presente.-