lunes, 30 de marzo de 2015

Crostelli, Fernando c. Estado Nacional s. exequátur

CSJN, 11/11/14, Crostelli, Fernando y otros c. Estado Nacional s. exequátur.

Reconocimiento de sentencias. Juicio tramitado en EUA. Bonos de deuda. Pacto de jurisdicción Nueva York. Suspensión de los pagos. Requisitos. CPCCN: 517. Jurisdicción indirecta. Orden público internacional. Principios del derecho de gentes. Inmunidad de jurisdicción. Actos iure imperii e iure gestionis. Rechazo de la ejecución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/03/15.

Dictamen de la Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

A mi modo de ver, las cuestiones que se debaten en el sub lite resultan sustancialmente análogas a las examinadas en mi dictamen del día 5 de abril de 2013, in re C. 462, L. XLVII, “Claren Corporation c/ E.N. - Arts. 517/518 CPCC exequátur s/ varios”, a cuyos términos y conclusiones cabe remitirse por razones de brevedad en lo que fuere pertinente.

Opino, por tanto, que corresponde declarar improcedente el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.- Buenos Aires, 28 de mayo de 2013.- A. M. Gils Carbó.

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2014.-

Vistos los autos: “Crostelli, Fernando y otros c. EN – Mº Economía (arts. 517/518 CPCC exequátur) (BNNY) s/ varios”.

Considerando:

1°) Que los actores promovieron las presentes actuaciones a fin de obtener el exequátur de la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2007 por el juez Thomas Griesa del Distrito Sur de Nueva York, Estados Unidos de América, por la cual se condenó a la República Argentina a pagar a la parte actora la suma de U$S 10.636.731 en concepto de capital e intereses vencidos de los titulas Bonos Externos Globales 2008, 2010 Y 2017 de los que aquéllos son titulares.

2º) Que el juez de primera instancia rechazó la demanda (conf. fs. 197/201 vta.). Para así decidir, entendió que la aludida sentencia había sido dictada desconociendo el principio de inmunidad soberana del Estado Argentino, por un tribunal que carecía de competencia internacional para entender en el asunto, lo cual, en su criterio, torna imposible el reconocimiento pretendido de acuerdo con lo establecido por el inciso 1º del art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

3º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó el recurso de apelación deducido por la actora y confirmó -por sus fundamentos- lo decidido en la anterior instancia (fs. 286/291 vta.). En lo sustancial, el tribunal a qua consideró que el régimen normativo que regula el diferimiento y la reestructuración de la deuda pública forma parte del orden público del derecho argentino y, por ello, en su concepto, en el caso en examen no se satisface el recaudo establecido en el art. 517, inciso 4º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

4º) Que contra tal pronunciamiento la actora dedujo recurso ordinario de apelación (fs. 294/294 vta.) y recurso extraordinario (fs. 296/315 vta.). El recurso ordinario fue concedido a fs. 316. El memorial de agravios obra a fs. 359/387 vta. y su contestación por el Estado Nacional a fs. 340/360 vta. El mencionado recurso es formalmente procedente pues ha sido deducido en una causa en la que la Nación reviste el carácter de parte y el monto debatido en último término supera el mínimo legal establecido por el art. 24, inc. 6°, apartado a, del decreto-ley 1285/58, según la ley 21.708 y la resolución 1360/91 de esta Corte.

La sala concedió asimismo la apelación del art. 14 de la ley 48, en los términos que surgen del auto de fs. 346. Sin embargo, este último recurso ha sido mal concedido pues al haber deducido la misma parte un recurso ordinario de apelación –que otorga mayor amplitud a la jurisdicción apelada del Tribunal- el aludido recurso extraordinario resulta improcedente (conf. Fallos: 312:1656; 316:1066; 322:3241; 330:2639, entre otros).

En consecuencia, esta Corte tratará los agravios vertidos por la actor a en sustento del recurso ordinario de apelación.

5°) Que las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las consideradas y resueltas por este Tribunal en la causa C.462.XLVII “Claren Corporation c. EN -arts. 517/518 CPCCN exequátur s. varios”, sentencia del 6 de marzo de 2014, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse, en lo pertinente, por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios en el recurso ordinario de apelación interpuesto por los actores. Por otro lado, se declara mal concedido el recurso extraordinario deducido por la misma parte. Con costas de esta instancia a la vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.- J.C. Maqueda. E.I. Highton de Nolasco. E. R. Zaffaroni.

lunes, 23 de marzo de 2015

Aguerre, Alberto c. Lalo, Leonardo s. cese de oposición al registro de marca

CNCiv. y Com. Fed., sala II, 19/09/14, Aguerre, Alberto F. c. Lalo, Leonardo M. s. cese de oposición al registro de marca.

Arraigo. Monto. Criterios para su fijación. Bonos. Seguro de caución. Plazo. Domicilio del actor en EUA. Ampliación. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 23/03/15.

2º instancia.- Buenos Aires, 19 de Septiembre de 2014.-

1. Que el juez a quo fijó el monto del arraigo en la suma de $ 40.000.

La actora entiende que el monto debe reducirse, en virtud de consideraciones que formula, y que el plazo de treinta días debe ampliarse en razón de la distancia con el domicilio del actor -en Estados Unidos de Norteamérica- y de las dificultades cambiarias que debe afrontar para efectuar el depósito en autos.

La demandada solicita la ampliación del monto, que considera insuficiente para hacer frente a los honorarios que se devenguen, y pretende que la caución se efectivice en dinero para paliar las inseguridades del mercado de valores y del mercado asegurador.

2. Que esta Cámara se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el monto del arraigo debe ser suficiente para cubrir los gastos y honorarios cuyo pago tendría que soportar la actora en caso de resultar condenada en costas (confr. Sala I, causa 3.256/03 del 12-10-04; esta Sala II, causa 8.739/01 del 4-9-02 y 1567/11 del 31-10-13; Sala III, causa 13.860/04 del 13-9-05, entre muchas otras).

3. Que, por principio, no es posible establecer de antemano y con exactitud el grado de complejidad que habrá de presentar un caso a los fines de su resolución y, por consiguiente, la extensión y entidad de la labor profesional que demandará a los letrados que intervengan en él.

Por ello, debe recurrirse al campo de las presunciones regido por la sana crítica para fijar las responsabilidades inherentes a la demanda de quien debe arraigar (arts. 163 y 348 del Cód. Procesal).

4. Que las presuntas inseguridades de mercado de los bonos, seguros u otros bienes que pudieran darse en garantía no escapan al mero marco conjetural y como tales, no resultan suficientes para menguarles el valor que esos bienes actualmente representan. En todo caso, de presentarse alguna situación que pudiere reflejar con certeza la falta de garantía por disminución del valor en caución, el afectado podrá peticionar en consecuencia de acuerdo a las normas que regulan al instituto en cuestión (confr. vgr. arts. 199, último párrafo, 201 y 201 del Código Procesal).

Por lo expuesto, teniendo en cuenta que en autos se pretende el cese de oposición al registro de dos marcas; la entidad de las erogaciones que la actora deberá afrontar en caso de resultar vencida, según las pautas seguidas por el Tribunal al regular honorarios en los procesos como el presente, que estos litigios habitualmente transitan la doble instancia (conf. esta Sala II, causa 1.567/11 cit.) y el lugar del domicilio del actor; el Tribunal resuelve: Modificar la suma establecida en concepto de arraigo, la que se fija en noventa mil pesos ($ 90.000.-), y confirmarla respecto del plazo y la forma fijados para cumplir la caución.

Las costas de Alzada se imponen a la actora vencida (arts. 68, primera parte, y 69 del Código Procesal).

El Dr. Alfredo Silverio Gusman no suscribe la presente en virtud de hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- R. V. Guarinoni. G. Medina.

lunes, 16 de marzo de 2015

Van Hemelryk, Claudina Maria y otros s. información sumaria

CNCiv., sala B, 23/02/15, Van Hemelryk, Claudina Maria y otros s. información sumaria.

Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular decretado en Argentina (art. 67 bis ley 2393). Segundo matrimonio celebrado en Bolivia. Posterior conversión del divorcio en vincular. Inscripción en Argentina. Impedimento de ligamen. Orden público internacional. Relatividad. Variabilidad. Actualidad. Aplicación del precedente Solá.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 16/03/15.

2º instancia.- Buenos Aires, febrero 23 de 2015.-

Considerando: I. Vienen las presentes actuaciones a este Tribunal a raíz del recurso de apelación interpuesto a f. 47, por la Sra. Fiscal de la instancia anterior, contra la resolución obrante a fs. 45/46.

El mencionado decisum ordena la inscripción del matrimonio celebrado por ambos peticionarios en la República de Bolivia. Esa providencia se complementa indicando que los efectos del matrimonio se reconocen a partir del 27 de abril de 1989, fecha en que el contrayente Juan Carlos Schvartzman recobró su aptitud nupcial.

La fundamentación del recurso corre agregada a fs. 55/57vta.

En dicha pieza el Sr. Fiscal General expresa que el matrimonio celebrado por las partes en el extranjero se llevó a cabo en fraude a la ley argentina, al no estar disuelto el anterior vínculo matrimonial del contrayente. Sostiene ese razonamiento en que la sentencia de divorcio fue dictada durante la vigencia de la ley 2393 y existía entonces un impedimento de ligamen.

El recurrente prosigue afirmando que la sanción de la ley 23.515 ha mantenido el criterio de no reconocer ningún matrimonio celebrado en un país extranjero, cuando se verifica la circunstancia destacada más arriba.

Continúa sosteniendo el quejoso que el mentado impedimento dirimente existía al momento de la celebración del segundo matrimonio en la República de Bolivia. Ello obsta, según su criterio, al progreso de lo solicitado en el escrito de inicio. Agrega que la situación no se ha subsanado por el posterior dictado de la sentencia de divorcio vincular, mediante la cual el peticionario Schvartzman recobró la aptitud nupcial.

Sigue manifestando el Sr. Fiscal que el impedimento indicado rige independientemente de la indisolubilidad o no del vínculo matrimonial, en tanto aquél posee otra finalidad. Por ende constituye una causal de nulidad absoluta y no se puede purgar el vicio que afecta a la celebración de las segundas nupcias.

A fs. 58/vta. obra la respuesta elaborada por los peticionarios.

II. Daremos inicio al análisis de la cuestión señalando, en primer lugar, que estamos en presencia de una situación contenida dentro del denominado orden público internacional. Ese concepto ha sido definido como el conjunto de normas que atañen a la esencia de las instituciones, de las costumbres o la organización de un país, por ello deben ser aplicadas por los jueces no sólo con preferencia, sino con omisión de la ley extranjera, aún cuando esta última fuera la normativa aplicable al caso (OSSORIO, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, pág. 518, ed. Heliasta, 1986).

Sentado lo expuesto, anticipamos que será criterio rector para resolver la cuestión lo decidido en un tema similar por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Para ello habrá de tenerse en consideración la trascendencia moral e institucional de sus fallos; aunque no necesariamente imponga su acatamiento en la resolución de las causas (Sumario N° 22.373 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil, Sala J J046709, “Cariboni, Marta Liliana c. Transportes Villa Ballester S.A.C.I. y otros s/ Ds. y Ps.” 28/09/2012).

Sin embargo, lo interesante a destacar aquí es que los agravios conducen a la interpretación un tratado internacional que es ley suprema de la Nación (art. 31 de la Constitución Nacional). Se trata, en la especie, de analizar la validez del acto matrimonial celebrado en el país extranjero.

Por ello, si bien las decisiones del más Alto Tribunal no obligan a otros tribunales, como ya lo dijimos (fuera de los casos en que son dictados), es evidente que su doctrina debe ser tenida en cuenta cuando se encuentra en juego una cuestión federal (Sumario N° 20244 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil, Sala D, D551487, “Flores, Pedro Elbio y otro c. Expreso Lomas S.A. y otro s/ Ds. y Ps.” 23/09/2010).

III. Y bien. Vamos a la cuestión de fondo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia sentó lo que se puede denominar como criterio de actualidad con el que debe apreciarse el orden público internacional argentino (S. 794. XXIX. Recurso de Hecho “Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab intestato”, 12/11/1996, publicado en JA, 1997-IV-654 con nota de Méndez Costa, María Josefa “Sobre divorcio vincular y orden público” (Matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen en virtud de matrimonio anterior celebrado en la Argentina). Señaló, en efecto, que “el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida en el derecho comparado”

Así, entonces, puede concluirse que la naturaleza del orden público internacional debe estar en consonancia con la evolución que presenten los valores de una comunidad en un tiempo y época dada. Resulta un concepto caracterizado por su movilidad y ello permite analizar su contenido al momento de resolver una petición, sin considerar los principios que regían el ordenamiento social en la época en que se desarrollaron los hechos del caso.

IV. Analizadas las constancias de autos, es cierto que en oportunidad de la celebración del matrimonio en la República de Bolivia, uno de los contrayentes declara ser divorciado, conforme surge de f. 2. Y, claro está, ese estado civil no le otorgaba nuevamente la aptitud nupcial, en orden a la preceptiva entonces vigente (art. 67 bis, ley 2393).

En tales condiciones, es verdad que –conforme se señala en el dictamen de la Sra. Fiscal de f. 35/vta.- el Tratado de Montevideo de 1889, prevé en su art. 11 que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma, existe y validez del mismo está sujeta a la ley del lugar en donde se celebre, y a su vez, habilita a los estados signatarios a no reconocer un matrimonio celebrado en uno de ellos, cuando se verifique alguno de los impedimentos por ejemplo el matrimonio anterior no disuelto legalmente (inc. e).

V. Sin embargo, a pesar de lo narrado, no puede negarse una realidad insoslayable: y ella es que en la actualidad, y desde el mes de junio de 1987, la indisolubilidad del vínculo matrimonial no integra el orden público argentino interno e internacional, a raíz del cambio producido por la sanción de la ley 23.515. Por otro lado, no deja ser un elemento objetivo y relevante para adoptar la decisión, que el contrayente que presentaba el impedimento haya solicitado y obtenido la conversión de la sentencia, que habilita el art. 8 de la citada ley, antes de los dos años de sancionada la misma, lo que demuestra su interés en normalizar la situación legal.

Así las cosas, desde el criterio de actualidad del orden público internacional arriba definido, se puede percibir claramente la ausencia de interés, en el tiempo presente, para oponerse a los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero. Concretamente, no resulta coherente pensar que actualmente nuestro ordenamiento jurídico pueda tener interés alguno en desconocerle validez a estos matrimonios. Máxime si se repara en que ley 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, al permitir su transformación en sentencias de divorcio. (Sumario n° 23.198 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil, Sala A, A538451, “V., H.O. c. L., A.J.C. s/ Nulidad de Matrimonio”, 28/10/2013).

El referido concepto aparece aún más reforzado en la especie, si se tiene en cuenta que sus consecuencias –conforme lo peticionado en el escrito de inicio y lo dispuesto en el decisum-, operan desde el 28 de abril de 1989, fecha en que el contrayente recuperó su aptitud nupcial.

VI. Pero se presenta, además, otro elemento contundente. Las normas legales deben interpretarse con una perspectiva funcional y el servicio de justicia debe ser lo que su nombre indica, un servicio, y no una traba inútil que entorpezca innecesariamente a los justiciables. Y, en ese sentido, lo requerido por el Ministerio Fiscal carece de toda razonabilidad práctica, pues ningún interés público se afecta con la confirmación de la sentencia. No debe olvidarse que uno de los deberes de los tribunales es prestar a los litigantes una tutela judicial efectiva, y no que el aparato de los tribunales se convierta en una maquinaria pesada e insoportable cuya lamentable misión sea introducir “palos en la rueda”. Para eso no fueron designados los jueces de la Nación.

Por esto fundamentos, el Tribunal, resuelve: Confirmar la resolución recurrida. Regístrese y publíquese (Ac. 24/13, CSJN). Previa notificación al Sr. Fiscal General, con remisión de los autos a su despacho, devuélvase a la anterior instancia, encomendándosele la notificación de la presente junto con la recepción de las actuaciones. El doctor Mizrahi no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 109, RJN).- O. L. Díaz Solimine. C. Ramos Feijoó.

lunes, 9 de marzo de 2015

P., L.E. c. G., M.S. s. autorización

CNCiv., sala I, 27/02/14, P., L.E. c. G., M.S. s. autorización.

Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular decretado en Argentina (art. 67 bis ley 2393). Divorcio vincular decretado en República Dominicana. Segundo matrimonio celebrado en EUA. Inscripción en Argentina. Impedimento de ligamen. Orden público internacional. Relatividad. Variabilidad. Actualidad. Aplicación del precedente Solá.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/03/15.

2º instancia.- Buenos Aires, 27 de febrero de 2014.-

Vistos y Considerando:

I. La sentencia de fs. 482/487 rechazó la demanda interpuesta por L.E.P. contra M.S.G. e I.M.G. con el objeto de hacer cesar el estado de incertidumbre sobre la legalidad del matrimonio que celebró la demandante con D G en el Estado de Nueva York. Consecuentemente, desestimó el pedido de que se ordene la inscripción de ese vínculo en el registro civil de esta ciudad.

Sostuvo la magistrada que al momento en que la peticionaria contrajo matrimonio, G. estaba casado en este país y ese vínculo no estaba disuelto. Desconoció la eficacia para el derecho argentino de esta unión por oponerse a principios de orden público interno, en razón del impedimento de ligamen de uno de los contrayentes.

II. A fs. 498/505 sostuvo su recurso de apelación la peticionaria, el que fue replicado a fs. 508/512. Manifiesta que el primer matrimonio de G. estaba disuelto por la separación judicial en los términos del art. 67 bis de la ley 2.393 y por el divorcio vincular dictado en República Dominicana antes de las segundas nupcias de aquél y que esos extremos fueron acreditados ante el Oficial Público que intervino en los Estados Unidos.

Aduce que la sentencia ha soslayado la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en la materia sin dar las razones por las que se habría apartado. Señala en ese sentido que en el caso no se planteó la nulidad del vínculo como requieren los precedentes del Alto Tribunal, de modo que no puede desconocerse los efectos jurídicos del matrimonio. Afirma que la indisolubilidad del matrimonio ya no es un tema que pueda afectar nuestro orden público.

La cuestión se integró con el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara obrante a fs. 533/534 quien adhirió a la solución de la sentencia.

IV. Los datos fácticos relevantes son que el Sr. D.G. contrajo matrimonio en nuestra República el día 26 de noviembre del año 1969 con la Sra. S.N.R.. Dicho matrimonio obtuvo sentencia de separación personal conforme a la ley 2.393 el 31/5/1974 según constancias de f. 25 de la información sumaria que se tiene a la vista. Igualmente, que se dictó sentencia de divorcio entre los cónyuges conforme a las leyes de República Dominicana el 10 de diciembre de 1975 (f. 26 del expediente referido). El 18 de diciembre de 1975 la pretensora contrajo matrimonio con el Sr. D.G. en Manhattan, Ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Norte América conforme la documentación adjunta (sobre f. 14) y dicha unión es la que pretende que se inscriba en el registro local.

V. La cuestión problemática que motivó la incertidumbre sobre la legalidad del matrimonio extranjero, radica en que al momento de celebrarse, uno de los contrayentes estaba separado de una unión anterior según los términos del art. 67 bis de la ley 2393, norma que no le restituía la aptitud nupcial. También estaba divorciado en República Dominicana en un momento en que nuestro país no admitía la disolución del vínculo.

Tales elementos nos remiten al estudio de los que han sido llamados por la doctrina y jurisprudencia “matrimonios realizados en fraude a la ley argentina”. El fraude al que se alude apunta a las situaciones en que para escapar de los mandatos o restricciones de la ley argentina, los individuos realizan actos que aisladamente son válidos pero en conjunto llevan a un resultado prohibido por la ley, y lo hacen con el deliberado propósito de sustraerse a la norma que se lo veda. En el caso la peticionaria no podía contraer matrimonio en este país porque el Sr. G. tenía el impedimento de ligamen a raíz de la legislación no divorcista imperante en Argentina.

VI. Cabe destacar que el matrimonio en cuestión no ha sido declarado nulo. Puede verse además, que no se presenta el caso de bigamia doble en el que tuvo ocasión de pronunciarse esta sala con anterioridad (cfr. Voto Dr. Ojea Quintana en expte. Nº 25.426/2004 “G. M.L. c/ M. M.B. s/ incidente civil” del 17/4/2008). Ello es así porque la unión de la peticionaria en el extranjero habría sido constituida regularmente, ya que el primer matrimonio de su cónyuge estaba extinguido en un país que admitía la disolución del vínculo en aquella época –ver divorcio en República Dominicana que surge de la partida de fs. 26 de la información sumaria-.

VII. Ello no significa sin más que pueda desplegar sus efectos en el foro, sino que debe verificarse si esa unión afecta el orden público. Ello es así porque el art. 160 del Código Civil establece que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166. En el caso el impedimento que se alega es el del inc. 6, que alude al matrimonio anterior mientras subsista. Así pues, en dichas ocasiones la aplicación extraterritorial de la ley del lugar de celebración del acto debe ceder porque se encontraría en juego el orden público internacional.

Ahora bien, en ese marco de estudio, la situación creada en el extranjero se debe confrontar con el orden público internacional atendiendo a la valoración de ese concepto al momento de la sentencia.

Este criterio de actualidad del orden público ha sido destacado por renombrada doctrina iusprivatista internacional que señala el carácter relativo y variable del orden público internacional u orden público en el sentido del derecho internacional privado, como límite a la aplicación del derecho extranjero, al reconocimiento o ejecución de una sentencia de ese origen o a la prestación del auxilio judicial internacional (Nussbaum, “Principios de Derecho Internacional Privado”, trad. por Alberto D. Schoo, Depalma, Buenos Aires, 1947, pág. 134 texto y nota 28 y pág. 135, en la doctrina francesa Loussouarn-Bourel, Droit International Privé, Dalloz, París, 1980, nº 250 in fine, pág. 339; Batiffol-Lagarde y Mayer, Droit International Privé, 7ª ed., París, 1971, t. I, nº 359, pág. 416 y ss. y Droit International Privé, París, 1977, 204, pág. 162, respectivamente; en España Carrillo Salcedo, Derecho Internacional Privado, Tecnos, Madrid, págs. 238 a 241, en México, la relatividad del concepto es destacada por Pereznieto Castro “Derecho Internacional Privado, México, pág. 236).

Las ideas precedentes fueron recogidas en la jurisprudencia nacional. Nuestro Alto Tribunal dijo “cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado” (Fallos 319:2779 “Solá” del 12 de noviembre de 1996). Ese concepto fue reiterado en “Ulloa” (Fallos 330:1572), “B. H.J s/ sucesión” (Fallos 333:1759).

Asimismo esta Sala adhirió a esa noción en “N.C.P s/ sucesión" expte. nº 106.876/1998 del 15/3/2000, en "C.C.E. s/ sucesión”, expte. nº 41.769/2003 el 22/03/2005 y "G.O.A s/ sucesión" el 23/10/2006 y en “B.,N. s/ sucesión” del 30/12/2009 al valorar cuestiones análogas a las planteadas en la especie.

Consecuencia necesaria de esta señalada variabilidad del orden público es su actualidad. Dicen Batiffol-Lagarde que el orden público se aprecia al momento del proceso (en rigor, al sentenciarlo), las condiciones de validez de un acto sometido a una ley extranjera no pueden ser reputadas contrarias si posteriormente al acto la ley francesa ha sido modificada y se torna semejante a la ley extranjera. Inversamente, la modificación de la ley del foro puede tornar contraria a su orden público la ley extranjera que era conforme con él al tiempo de los hechos (op.cit., n° 356). En caso de modificación del contenido del orden público, el juez debe tener en cuenta su estado actual. Al resolver en ese sentido, bien dice la Corte Suprema, en el considerando 7° de la sentencia mencionada anteriormente –“Solá”-, que “la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad”, así como que la noción es ampliamente recibida en el derecho comparado.

Habida cuenta de la naturaleza del caso que se juzga, nada mejor que acudir a lo que sobre el punto dice Alfonsín: “Supóngase un Estado que consideraba de orden público la indisolubilidad del matrimonio que, habiendo mudado convicciones, consideró de orden público la disolubilidad. A partir del cambio, los jueces de ese Estado sólo pueden ocuparse en preservar el principio de la disolubilidad, aun cuando se trate de matrimonios celebrados antes del cambio, y aun cuando en una instancia anterior al cambio los jueces hayan sostenido lo contrario. La “actualidad” del orden público es resultado indefectible de su variabilidad” (Alfonsín, Teoría del Derecho Privado Internacional”, Idea, Montevideo, 1982, nº 388, pág. 578).

La postura ha sido recibida por prestigiosa doctrina nacional -(Kaller de Orchansky, Manual de Derecho Internacional Privado, 2ª ed., Plus Ultra, Buenos Aires, pág. 142, Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, Las convenciones matrimoniales en el Derecho Internacional Privado. Un importante precedente jurisprudencial, cap. III. El orden público internacional, diario La Ley, 22 de mayo de 1988 (a raíz de un fallo de esta Sala del 20-4-95, publicado en El Derecho 162-594), Feldstein de Cárdenas Sara “Divorcio y orden público internacional: una pareja indisoluble para el derecho Internacional Privado Argentino? –en Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración-Director: Sara L. Feldestein de Cárdenas LL, 2004, Najurieta “Orden público internacional y derechos fundamentales del niño”, diario La Ley, 29 de abril de 1997, Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, 5ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1985, nº 154, in fine, pág. 159, Lozano Gustavo M “El orden público internacional frente al matrimonio extranjero DFyP 2013, junio).

Es que si el orden público tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero en sí aplicable según las reglas del ordenamiento internacional privado, si tales principios pueden cambiar en el transcurso del tiempo, “precisamente por su manera de ser ellos son necesariamente retroactivos; he aquí lo que se llama “actualidad del orden público” (Godschmidt, op.cit.).

VIII. Atendiendo a ese criterio dinámico del orden público se advierte que la ley 23.515 ha modificado los principios que informan la legislación argentina en materia matrimonial al admitir la disolución del vínculo y privar así de vigencia al principio de indisolubilidad (Felsdstein de Cárdenas, op. cit, Fallos 328:3099 voto de Dra. Argibay).

Ello sentado y apreciado el orden público internacional argentino al momento de la intervención del juez del foro y no en la época en que se produjeron los hechos, no existe interés actual en desconocer la validez del matrimonio celebrado por P y G el 18/12/1975 en Nueva York, a pesar de que en el momento en que contrajeron dicho matrimonio contaban con una sentencia de separación personal en los términos del art. 67 bis de la ley 2393 que no confería aptitud nupcial y un divorcio vincular decretado en otro país durante la vigencia de la legislación antidivorcista en Argentina, que por tanto no producía ese efecto.

Aplicando las mismas vías de razonamiento que las expuestas en la presente la Corte Federal ha entendido que nuestro orden público no tiene interés actual en reaccionar frente a un matrimonio realizado en Paraguay cuando uno de los contrayentes estaba casado un nuestro país y separado en los términos de la ley 2393 (Fallo Solá citado); aplicó esa misma doctrina en “Ulloa” (Fallos 330:1572), “B. H. J. s/ sucesión” (Fallos 333:1759), caso que tenía la particularidad de que al celebrar el segundo matrimonio en Paraguay con impedimento de ligamen la contrayente había denunciado ser soltera y no estaba ni siquiera separada en los términos de la ley 2393 como en los otros precedentes citados. Recientemente reiteró ese criterio al revocar la declaración de nulidad del matrimonio extranjero que al tiempo de contraerse no contaba con separación judicial declarada. Ese criterio ha sido adoptado también por las Sala A en “V.H.O c/ L.A.C s/ nulidad de matrimonio” del 28/10/2013, Sala H in re “G P.L s/ sucesión del 17/9/2007, Sala G “H.HP c/ G.V. del 2/11/2010 publicado en la ley on line AR/JUR/74584/2010.

Esta sala en “B., N. s/ sucesión” del 30/12/2009 concluyó que en la actualidad el orden público internacional argentino no constituye obstáculo, en los términos del art. 160 del Código Civil, para el reconocimiento del matrimonio celebrado en México, cuando uno de los contrayentes estaba casado en Argentina y divorciado en el extranjero, pese a que en nuestro país no se admitía la extinción del vínculo. En mérito de lo expuesto y en el mismo sentido en que la sala se pronunciara también en “C.C.E. s/ sucesión expte nº 41.769/2003 el 22/03/2005 y en “B. N. s/ sucesión” del 30/12/2009 citados en la presente y oído el Sr. Fiscal de Cámara el Tribunal resuelve: 1) admitir el recurso de apelación interpuesto y declarar que no existen motivos para desconocer la eficacia en nuestro país del matrimonio celebrado por L.E.P. y D.G. en Manhattan, Ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Norte América el 18 de diciembre de 1975; 2) disponer la inscripción solicitada; 3) Imponer las costas al demandado vencido (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.- Castro. Ubiedo. Molteni.

lunes, 2 de marzo de 2015

P., C. c. S. B. d. P., M. s. exhortos y oficios

SCBA, 16/04/14, P., C. c. S. B. d. P., M. s. exhortos y oficios.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en el Reino Unido. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Derecho del menor a ser oído. Procedencia de la restitución. Medidas asegurativas.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/03/15, en LL 18/06/14, 11, en LLBA 2014 (junio), 554, en LL 06/08/14, 6, con nota de G. G. Rolleri, en LL 2014-D, 465, en DJ 10/09/14, 40, en DJ 19/11/14, 25, con nota de M. Rotondo.

La Plata, abril 16 de 2014.-

Antecedentes

La Sala III de la Cámara Primera de Apelación del Departamento Judicial de La Plata confirmó lo decidido en la instancia de origen que, a su turno, ordenara la inmediata restitución del niño N. P. a Inglaterra. Asimismo, dispuso que para el cumplimiento de la restitución se requiera garantía de concreción de una serie de medidas “asegurativas”, por intermedio de la Autoridad Central, tendientes a la protección del niño y su madre mientras se encuentren en el extranjero (fs. 381/393).

La demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 402/411 vta.).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el doctor Pettigiani dijo:

I. Se iniciaron las presentes actuaciones con motivo del requerimiento de trámite formulado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, en su carácter de Autoridad Central designada por el Estado Argentino para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (“CH1980”), a través del cual se comunicó la solicitud que había incoado en el Reino Unido de Gran Bretaña el señor C. P. con el objeto de obtener la restitución internacional de su hijo N.P., quien se encuentra hoy junto a su madre radicado en nuestro país (fs. 63/64).Como inicialmente se desconocía el paradero de los requeridos, la rogatoria fue tramitada en un primer momento con España y luego ante los tribunales del fuero de familia del Departamento Judicial Pergamino, cuya inhibitoria ocasionó la definitiva radicación de las actuaciones ante los tribunales platenses (fs. 63/4). De esta forma, a su turno, el Juzgado de Familia N° 6 del Departamento Judicial La Plata calificó como ilícito el traslado del menor hacia la Argentina y al no hallar acreditado ningún riesgo grave de colocarlo en peligro físico o psíquico o ante una situación intolerable con su retorno, tal como había sido alegado por su progenitora, hizo lugar al pedido de restitución internacional (fs. 188/197). Posteriormente, la Cámara interviniente confirmó lo así decidido, bien que condicionando la restitución del niño a que se garantizara -en forma efectiva por parte de la autoridad de aplicación del Estado requirente- la concreción de una serie de “medidas asegurativas”, dispuestas producto de un específico pedido de la asesora de incapaces (conf. fs. 355/356), tendientes a su protección y a la de su madre mientras se encontrasen nuevamente en el extranjero y hasta tanto se resolviese definitivamente su custodia, atento a la conflictiva familiar por varios episodios de violencia doméstica padecidos por la progenitora (fs. 381/393).

II. Contra la sentencia de la alzada, la demandada interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el cual denuncia la violación de los arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 13 inc. b) del CH1980; y 3 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño (fs. 402/411). Alega que la alzada violó su derecho de defensa en juicio al desestimar a fs. 350 la producción de la prueba documental, de informes y pericial oportunamente ofrecida ante dicha instancia (fs. 345/6), solicitando que se provea el agregado y producción de la misma (fs. 404 y 408 vta./410). En otro orden, reprocha que el tribunal a quo no otorgó debido tratamiento a la excepción del art. 13 inc. b) del CH1980, excepción que -considera- se encuentra configurada en el caso a partir de los hechos de violencia familiar que entiende acreditados en autos (fs. 405/406 vta.). Por otro lado, aduce que la alzada habría realizado una errónea valoración sobre la efectiva residencia habitual de N., que -insiste- debería ser entendida como arraigo de un niño a un territorio y a las cuestiones sociológicas, culturales y afectivas que lo rodean, por lo que impugna el decisorio recurrido por entender que la alzada habría violado la disposición del art. 12, segundo párrafo del CH1980 (fs. 406 vta./407 vta.). Finalmente, denuncia que las medidas de seguridad protectorias dispuestas por el tribunal a quo lucen insuficientes y no ponderan el desamparo y pánico que la vuelta al extranjero le ocasionan tanto a ella como a su hijo, desconociendo además que es en la ciudad de La Plata donde se encuentra toda su familia, obtuvo trabajo y registró un domicilio (fs. 407 vta./408 vta.).

III. El recurso no puede alcanzar favorable acogida.

1. A los fines de enmarcar la cuestión aquí ventilada, cabe destacar liminarmente que la aplicación del CH1980 al presente caso viene dada por la ilicitud del traslado del niño N. –por parte de su madre- desde el Reino Unido de Gran Bretaña (finalmente instalándose en la República Argentina), en infracción a las normas reguladoras del derecho de custodia atribuido a ambos padres por la ley de la residencia habitual del niño (conf. Children Act de 1989, Parte 1, Sección 2, que establece que “si los padres de un niño se encuentran casados al tiempo de su nacimiento, ambos poseen la responsabilidad parental sobre su hijo”, responsabilidad parental que incluye todos los derechos, obligaciones, poderes, responsabilidades y autoridad en relación con el niño y sus bienes, conf. Sección 3), habiendo por demás inobservado una expresa disposición judicial que establecía la prohibición de trasladar al menor fuera del país de su residencia habitual (v. fs. 3 y traducción de fs. 5, 82, 160 y 165).

En efecto, a fs. 5 de estos actuados obra -entre la documentación remitida por la Autoridad Central del Estado requirente- una decisión emanada del Tribunal del Condado de…, dirigida a la madre del niño prohibiéndole trasladarlo fuera de la jurisdicción de los tribunales de Inglaterra y Gales, como así de cambiar el domicilio del menor de la localidad de…. Dicha disposición es de fecha anterior al traslado de N. de su residencia habitual, rigiendo consecuentemente sobre el caso lo establecido en la mencionada Children Act de 1989, Parte 2, Sección 13, que prescribe que “cuando la orden de residencia con respecto al menor est[é] en vigor, ninguna persona p[uede]: (b) alejarlo del Reino Unido; sin tener ya sea el permiso escrito de cada persona que tenga responsabilidad parental por el menor o bien la autorización del Tribunal” (fs. 7/18 y traducción a fs. 19/30). La alzada sostuvo entonces que la recurrente no contaba con un derecho de custodia atribuido a su favor que le permitiera cambiar la residencia de su hijo, ni tenía la autorización del padre del niño o una venia judicial para salir del país (fs. 384 vta.). Dicha conclusión no sólo no es objetada por quién recurre, sino que ha sido admitida por ésta (v. fs. 405, in fine), por lo que no llega controvertida.

2. Así las cosas, verificada la ilegalidad del traslado, el país requerido solamente puede denegar la restitución del menor al lugar de su residencia habitual anterior a la vía de hecho actuada, si se alegan y configuran algunas de las situaciones de excepción previstas por los arts. 12, 13 y 20 del CH1980.

Justamente, los reproches de la impugnante traídos a esta instancia extraordinaria giran sustancialmente sobre estos aspectos. Concretamente, la recurrente objeta que si bien la alzada hubo considerado los hechos de violencia del señor P. -ejercidos contra su persona, repercutiendo necesariamente en la de su hijo-, no les otorgó su verdadera entidad configurativa de la causal de excepción prevista en el art. 13 inc. b) del CH1980, y ello asimismo porque el a quo rechazó la producción en segunda instancia de una nueva andanada de medidas de prueba dirigidas a demostrar justamente la configuración de la excepción (fs. 404/410).

A. Pues bien, corresponde observar inicialmente que el rechazo de la producción de las medidas de prueba ofrecidas por la demandada fue efectuado por la alzada con anterioridad al dictado de su sentencia definitiva, mediante la resolución de fs. 350/1 y en base a la excepcionalidad que reviste la incorporación de prueba en tal instancia revisora. En ese sentido, sabido es que las cuestiones procesales anteriores a la sentencia no resultan revisables en esta instancia extraordinaria (Ac. 77.976, sent. del 19/02/2002; Ac. 90.727, sent. del 18/07/2007; entre muchas otras).

B. Por otro lado, aún considerando el carácter sumarísimo del trámite de restitución internacional de menores (arts. 2 y 11, CH 1980), de conformidad con la totalidad de las constancias obrantes en la causa, es posible observar que la accionada ha contado con oportunidad razonable de probar los extremos invocados por ella como impeditivos de la pretendida restitución de su hijo a Inglaterra (vgr. fs. 80, 85/ 110, 111, 112, 129 y vta.).

Por demás, la documental acompañada oportunamente a su expresión de agravios de fs. 336/346, cuyo desglose se ordenara a fs. 350/1, fue finalmente recibida al haber sido nuevamente ofrecida en ocasión de la presentación del traslado de la pericia de riesgo realizada en esta instancia (fs. 464/583, 584/5, 590).

C. Pero adicionalmente y sin perjuicio de lo expuesto, el éxito del embate se encuentra subordinado no sólo a la valoración de la efectiva imposibilidad de producir las concretas medidas de prueba que fueron ofrecidas en segunda instancia, sino -y por sobre todo, atento a la necesaria urgencia de los procedimientos- también a la apreciación de su conducencia o aptitud para acreditar los extremos alegados, en tanto éstos también se muestren susceptibles de justificar, en términos convencionales, la invocada excepción al deber de restituir al menor a su última residencia habitual lícita.

Al respecto ha establecido la Corte Suprema de la Nación que es a cargo de quien se opone a la restitución internacional de un menor demostrar con certeza que existe “riesgo grave” de que ésta lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque ante una situación intolerable en su regreso al estado requirente, y que las palabras escogidas por los redactores de la norma revelan el carácter riguroso con que debe evaluarse el material fáctico de la causa, para no frustrar la efectividad del CH1980 (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604; entre otras).

En este sentido, generalmente se sostiene que para la procedencia de la excepción a la restitución internacional prevista en el art. 13 inc. b del CH1980, es menester que el retorno del niño deba presentar un riesgo de peligro grave, serio, de posible acaecimiento, que comprometa seriamente su salud o su desarrollo personal. La posibilidad de peligro o la exposición a una situación intolerable deben estar estrechamente vinculadas con el retorno (conf. Brizzio, Jaquelina, “La aplicación de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores en los tribunales de Córdoba”, La Ley Córdoba, 2004-1033; entre otros).

Al definir la configuración de “grave riesgo”, el máximo Tribunal nacional ha sostenido que la facultad de denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos: 333:604 y sus citas).

Luego, si bien se acepta que cuando la entidad de la alegación sea tal que en caso de ser acreditada obstaría claramente al reintegro del menor, deben resguardarse las garantías del debido proceso y el demandado tener la posibilidad de oponerse a la restitución, debiéndose proveer la prueba por él ofrecida (conf. Scotti, Luciana, “La garantía del debido proceso en un caso de Restitución Internacional de Menores”, RDFyP, La Ley, Año III, Nro 8., pág. 76), cuando ello no sea así, la credibilidad de las alegaciones respecto de las características personales del solicitante debe ser investigada más adecuadamente en el estado de la residencia habitual del menor, que es el foro para la determinación de las cuestiones vinculadas con su custodia (conf. arts. 16, 17, 19 y ccdtes., CH1980; y en “S96/ 2489” [1996], INCADAT HC/ E/FI 360; entre otras).

En este contexto, las alegaciones de la demandada acerca de la cotidiana conducta violenta del progenitor desplegada contra la progenitora, no lucen lo suficientemente idóneas como para eludir la consecución del objeto y fin del convenio. Por su tenor (historial de fs. 153/165), apreciado en conjunción con las medidas de seguridad dispuestas, aquéllas carecen de significación en los términos convencionales para tener por acreditada la excepción y justificar así una actuación de la progenitora reñida con toda apetencia de justicia, constituida por el traslado ilícito de su hijo desde su residencia habitual a otro país (arts. 1, 3, 5, 12, 13, 18 y ccdtes., CH 1980).

Si bien no resulta posible establecer un estándar de conducta a ser seguido por parte de quien resulte víctima de episodios de violencia doméstica, menos aún frente a situaciones más dramáticas todavía que las descriptas en autos, claramente no parece aceptable que en la emergencia se propicien vías de hecho que en forma adicional, aunque indeseable, impliquen la afectación o vulneración de los derechos de los hijos (Preámbulo y arts. 1, 2, 3, 7, 9, 11 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño). En el caso, la concreta magnitud de la conducta violenta del solicitante y los posibles efectos en la persona y bienes del niño -más allá del rotundo impacto en la persona y bienes de su madre- se encuentran más emparentados con una posible falta de idoneidad paterna para el ejercicio de su guarda o tenencia, pero no parecen representar un serio riesgo de peligro grave a su salud o desarrollo personal emparentado con su regreso a su residencia habitual, en tanto se observen las referidas medidas de seguridad ordenadas (arg. art. 384 y ccdtes., Cód. Proc. Civ. y Comercial). No debe dejar de repararse que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino que lo debatido en autos consiste en brindar una solución de urgencia y provisoria, sin dejar que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del menor por ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual anterior al traslado, desde que el propio CH980 prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no puede ser extendido al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980; C.S.J.N., Fallos: 328:4511 y 333:604). Así, la prueba ofrecida en esta causa y que no fue admitida (prueba de informes y pericial de fs. 345 y vta.), así como cualquiera otra pertinente, siempre podrá ser evaluada por el tribunal competente del país requirente.

D. Por demás, la situación excepcional que habilitaría a rechazar la solicitud de restitución internacional de N. a su última residencia habitual lícita tampoco se aprecia en la prueba producida en estos obrados. En efecto, de la valoración de las constancias probatorias que fueran agregadas a la causa -incluso las acercadas en esta instancia que-, por las especiales circunstancias debatidas en este proceso y las mayores potestades instructorias que en cuestiones de este tenor poseen los jueces, son ponderadas a los fines de la solución del conflicto (fs. 464/585) -no es posible concluir que el regreso del niño- bien que con las medidas asegurativas indicadas por la alzada- lo pueda colocar ante un posible peligro físico o psíquico o una situación intolerable.

Cobra relevancia, por su especificidad, la pericia realizada por el licenciado M. a pedido de este Tribunal (fs. 456/457 vta.). Concluyó el experto que “... teniendo en cuenta que la restitución planteada no implica un cambio de tenencia del niño sino el concurrir a terminar de dirimir el presente conflicto en los tribunales que estaban interviniendo; se considera que no existe grave riesgo para N. Obviamente se evalúa que el posible viaje del menor a su país de origen no resultaría exento de stress (como lo es cualquier viaje, incluso uno de placer), pero se considera que la posibilidad de reconectarse con una parte de su historia que ha quedado marginada de la posibilidad de ser hablada, así como la limitación de cierta arbitrariedad materna (entiéndase de la familia materna) tendrán efectos ordenadores e instituyentes para el niño” (fs. 457/vta.). En un sentido similar se había expresado la licenciada M. al sostener que “... el retorno a su país de origen no representa un riesgo en sí mismo, si ello fuera en compañía de su madre. No obstante representa un riesgo potencial dependiendo del sentido traumático o no que la madre otorgue a dicho viaje” (fs. 145/vta.).

Y recuérdese que la posible injustificada negativa de la madre a acompañar de regreso al niño al estado de su residencia habitual, no impide tal retorno, pues si así no fuera, bastaría su mera voluntad para frustrar el objeto y fin del Convenio (conf. “S [A Child] [Abduction: Grave Risk of Harm]” [2002], INCADAT HC/E/UKE 469; “Director General, Department of Families v. RSP” [2003], INCADAT HC/E/544; “State Central Authority v. Ardito” [1990], INCADAT HC/E/AU 283; entre otros). Luego, lo que surge de los dictámenes y las restantes constancias probatorias no permite, a partir de la estrictez requerida en su ponderación, tener por acreditado el grave riesgo alegado por la recurrente para justificar en términos convencionales la negativa del pedido restitutorio (arts. 375, 384, Cód. Proc. Civ. y Comercial; y 13 inc. “b”, CH1980).

3. Por otro lado, en vista del pedido de la recurrente sobre la necesidad de “mutar la residencia habitual del niño” en los términos del art. 12 del CH1980, por encontrarse el menor desde hace cuatro años viviendo en la ciudad de ... (fs. 406 vta./407 vta.), vale remarcar que la decisión de restituir a N. a su lugar de residencia habitual con anterioridad al desplazamiento es al efecto de poner fin a una situación irregular y permitir la actuación dirimente de la judicatura respectiva, lo cual no implica -en absoluto- resolver que el niño deberá retornar para convivir con el solicitante.

Lo que se disputa en autos es -lo reitero- “... una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia por ante el órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícitos y ello no se extiende al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980)” (C.S.J.N., Fallos: 328:4511; 333:604; entre otras). En este sentido, la residencia habitual del menor debe determinarse en consideración a su situación personal al tiempo del traslado o retención reputados ilícitos. El CH1980 ha solucionado el denominado conflicto móvil, estableciendo que la residencia habitual a la que debe recurrirse para determinar el derecho aplicable sea aquella inmediatamente anterior al traslado o retención (conf. Boggiano, Antonio, “Derecho Internacional Privado: en la Estructura Jurídica del Mundo”, quinta edición, Bs. As., Abeledo Perrot, 2008, pág. 170 y ss.), razón por la cual, la consecuente posible integración del niño en su nuevo lugar de residencia no impide su debido retorno (conf. art. 3°, CH 1980). En efecto, en el régimen convencional, la integración conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo, pues la estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los progenitores no es idónea para sustentar una negativa a la restitución (C.S.J.N., Fallos: 333:604; entre otras). Excepción hecha de cuando la solicitud o demanda de restitución haya sido promovida con posterioridad al año desde ocurrido el traslado o retención ilícitos, situación no ocurrida en la especie (fs. 63/4 y sus antecedentes).

Es que despersonalizar al niño por su corta edad, sometiendo la determinación de su residencia habitual exclusivamente a la voluntad materna, importa tanto como negar su subjetividad moral en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño (Preámbulo y arts. 1, 2, 3, 7, 11, 12 y ccdtes.).

4. Por demás, considero que emitir un pronunciamiento judicial en un caso de restitución internacional de menores sin conocer y oír previamente al niño involucrado, importa auspiciar su cosificación y -por tanto- constituye una clara vulneración de sus derechos humanos básicos (conf. arts. 3.1, 9.3. 12.1 y 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño; 13, Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y su doctrina; 14, ap. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos; 8, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos a la luz de la Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 1, 18, 31, 33, 75 incs. 22 y 23, y ccdtes., Const. nacional; 11, 15, 36.2 y ccdtes., Const. provincial; arg. análog. arts. 167, 264 ter, 314, 321 y ccdtes., Cód. Civil; 1, 2, 3, 5, 19, 24, 27, 29 y ccdtes., ley 26.061; 4 y ccdtes., ley 13.298; 3 y ccdtes., ley 13.634), situación procesal que quita todo sentido y eficacia a cualquier decisión judicial que se adopte a su respecto. Bien que la opinión que el niño pueda poseer sobre el tópico (art. 13, 4° y 5° párr., CH1980) debe ser pasada por el rasero que implican su edad y grado de madurez, para lo cual es imprescindible al juez conocerlo y ponderar cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, balanceándolas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. Ac. 78.728, sent. del 02/05/2002).

Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto (fs. 620), tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona de N. y su situación, lo que me permitió auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (conf. arts. 11, 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22, Constitución nacional; 1, 2, 5, 12, 13, 18 y ccdtes., CH1980).

5. Luego, con las medidas asegurativas dispuestas por la Cámara, condicionantes del efectivo reintegro del niño (fs. 390/1), en tanto requieren que previamente se asegure (i) la permanencia del niño con su madre hasta tanto se resuelva en forma definitiva su guarda o tenencia, (ii) la intervención, seguimiento y protección por parte de las autoridades inglesas para garantizar la integridad física y psíquica de madre e hijo, (iii) la provisión de asistencia médica a ambos, (iv) la defensa jurídica gratuita y (v) la provisión de un subsidio a la madre para solventar los gastos de su manutención, considero que se encuentran debidamente resguardados los derechos de la señora S. B. y su hijo N. mientras permanezcan en el extranjero, por lo que se confirman en todas sus partes, debiéndose encomendar tanto al juzgado de origen como a la Autoridad Central, la garantía de efectivización de tales condicionamientos previos (arg. art. 7 inc. h, CH1980).

6. Finalmente, las pericias psicológicas realizadas a N., en referencia a su relación con su madre y familia materna, dan cuenta de un “... vínculo de características cerradas y tendencia a la simbolización” (fs. 145/vta.), en donde “... el niño queda subjetivamente ubicado en el lugar de ser el ‘motor’ y ‘sostén’ de la madre, lo que genera un gran condicionamiento a su subjetividad e individualidad, toda vez que cualquier expresión que vaya más allá de los deseos maternos es vivida como un daño a ésta...” (fs. 456 vta.), por lo que “... es claro que lo que angustia al niño es el ‘posible’ daño que la madre sufriría de tener que regresar a Inglaterra...” (fs. 457). En base a ello, teniendo en mira el interés superior del niño y la rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, además de las medidas que se ratifican en el acápite precedente, corresponde exhortar a los padres y a la familia materna de N. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los fines de evitar al niño una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al juzgado de familia a cargo de la causa, que oportunamente deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos (arg. art. 34, inc. 5, Cód. Proc. Civ. y Comercial; conf. CSJN, H.102.XLVIII ‘H.C., A. c. M.A., J.A.H.’, sent. del 21/02/2013; entre otros).

IV. Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, corresponde el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (arts. 68 y 289, Cód. Proc. Civ. y Comercial). Lo resuelto se deberá comunicar, con copia, a la Autoridad Central Argentina a los efectos de que preste la colaboración necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto a fs. 390/391 por la alzada y en los puntos III.5 y III.6 del presente. En estos términos, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el doctor Hitters dijo: Por las consideraciones y argumentos expuestos por el doctor Pettigiani en los puntos I, II, III -aps. 1, 2, 3, 5 y 6- y IV, a los cuales adhiero, y que entiendo son suficientes para justificar el rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley, doy mi voto por la negativa.

Los doctores Kogan y de Lázzari, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votaron también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad; con costas (arts. 68 y 289, Cód. Proc. Civ. y Comercial). Lo resuelto se deberá comunicar en la etapa de ejecución, con copia, a la Autoridad Central Argentina a los efectos de que preste la colaboración necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto a fs. 390/391 por la alzada y en los puntos III.5 y III.6 de la presente.- J. C. Hitters. H. Kogan. E. J. Pettigiani. E. N. De Lazzari.