viernes, 28 de junio de 2013

Fernández, Liliana c. Bonavera, Walter s. daños y perjuicios. CSJN

CSJN, 04/09/12, Fernández, Liliana M. y otras c. Bonavera, Walter O. y otros s. daños y perjuicios.

Accidente de tránsito ocurrido en Uruguay. Juicio en trámite en Argentina. Transporte benévolo. Seguro de responsabilidad civil. Exclusión de cobertura. Póliza del Mercosur. Resolución 120/1994 del Grupo Mercado Común. Incorporación de la normativa del Mercosur. Derecho aplicable. Omisión de tratamiento. Protocolo de San Luis sobre Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito. Convenio Uruguayo Argentino sobre Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 28/06/13 y en APJD 29/10/12.

Buenos Aires, setiembre 4 de 2012.-

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. en la causa Fernández, Liliana M. y otros v. Bonavera, Walter O. y otros s/ daños y perjuicios", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, es inadmisible (art. 280, CPCCN).

Por ello, se desestima la queja. Declarase perdido el depósito de fs. 2. Notifíquese y, oportunamente, archívese.- R. L. Lorenzetti. E. S. Petracchi. J. C. Maqueda. E. I. Highton de Nolasco (en disidencia).

Disidencia de la Dra. Highton de Nolasco

Considerando:

1) Que contra la sentencia dictada por la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar la de primera instancia, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora "El Comercio compañía de Seguros a Prima Fija S.A." y extendió la condena a su respecto, interpuso ésta el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.

2) Que en un accidente de tránsito que tuvo lugar en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, se produjo el deceso de un pasajero transportado en forma benévola, por lo que sus sucesores promovieron demanda contra Walter O. Bonavera –quien conducía el vehículo en el momento del accidente- y contra Federico L. Holjevac, a la vez que solicitaron la citación en garantía de la compañía de seguros "El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A.", reclamando la atención de la responsabilidad civil originada en el siniestro. La mencionada aseguradora opuso excepción de falta de legitimación pasiva, fundada en no hallarse amparado el siniestro por las condiciones particulares de la cobertura, celebrada de conformidad con la resolución 120/1994 del Grupo Mercado Común del Mercosur, incorporada al derecho interno mediante la resolución 23.875 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Sostuvo que dicha norma no incluye la responsabilidad civil por terceros transportados en el vehículo, al establecer en el punto 2 del Anexo I, "Riesgo Cubierto": "Se considera riesgo cubierto la responsabilidad civil del asegurado (de acuerdo con lo previsto en la cláusula I) proveniente de daños materiales y/o personales a terceros no transportados por el vehículo asegurado en esta póliza, como consecuencia del accidente de tránsito…".

3) Que la cámara de apelaciones, al confirmar el rechazo de la excepción resuelto por el juez de grado, sin desconocer la circunstancia objetiva de la falta de cobertura, juzgó que las contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (art. 1198 del Código Civil) y que, en el caso, "la demandada no tenía certero conocimiento del verdadero riesgo cubierto por la póliza de seguros al transitar fuera del país", aseveración que sustentó en prueba testimonial producida en la causa y en declaraciones prestadas en sede penal. Añadió que esa cláusula afecta inequitativamente los derechos del consumidor reglados por la ley 21240, modificada por la ley 26361 y que se creó una situación de desigualdad o desequilibrio motivado en la forma de contratación –cláusulas predispuestas o de adhesión-, las posiciones de las partes en cuanto a su escaso poder de negociación y la desinformación en cuanto al objeto de la relación que las unió.

4) Que la aseguradora solicita la revocación del fallo, invocando la existencia de cuestión federal, al haberse alterado la jerarquía normativa en perjuicio de disposiciones de naturaleza internacional, a la vez que alega la violación de las garantías constitucionales de debido proceso, de defensa en juicio y del derecho de propiedad. Invoca también la arbitrariedad de la sentencia, por haberse efectuado una caprichosa valoración del derecho aplicable y de la prueba producida.

5) Que el remedio federal es formalmente procedente, ya que se encuentra en juego la aplicación, interpretación y alcance de normativa federal, relativa a un contrato de seguro, celebrado con ajuste a la normativa internacional prevista en la resolución 120/1994 del Grupo Mercado Común del Mercosur (GMC), que fue incorporada al derecho interno mediante la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación 23.875 "Póliza del Mercosur" (art. 14, inc. 3º, de la ley 48). Corresponde, asimismo, abocarse al examen de las causales de arbitrariedad planteadas, en la medida en que se vinculan de un modo inescindible con la prescindencia de las normas federales en juego (Fallos 313:1513; 321:651; 328:2004, entre muchos otros).

6) Que la declaración 1/96 del Consejo del Mercado Común aprobó el Protocolo de San Luis sobre Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito, que reconoce sus antecedentes en el Convenio Uruguayo Argentino sobre Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito. En dicho instrumento se regulan los casos de responsabilidad civil por accidentes de tránsito ocurridos en el territorio de uno de los estados parte, en los que resulten afectados personas domiciliadas en otro de esos estados, a cuyo efecto las disposiciones contemplan —entre otros aspectos— la calificación del domicilio, del derecho aplicable, la individualización del juez competente y, en lo que aquí interesa, el régimen de seguro de responsabilidad civil.

7) Que mediante la resolución 23.875 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, se incorporó al derecho interno la reglamentación de las pólizas establecida en la resolución 120/1994 del GMC, que, en lo referente a los riesgos cubiertos, individualiza los daños materiales o personales a terceros no transportados. Así lo ratifica la propia resolución 23875/1995, que en sus Considerandos explicita que la póliza aprobada por el Grupo Mercado Común cubre los daños causados a personas y/o cosas no transportadas, y en el punto 2 del Anexo 1, "Riesgo Cubierto" individualiza exclusivamente al proveniente de daños materiales y/o personales a terceros no transportados por el vehículo asegurado.

8) Que, en tales términos, resulta evidente que la disposición citada excluye de la cobertura de riesgos de la Póliza del Mercosur, a los daños que sufrieran las personas transportadas en el vehículo.

Cabe tener presente que tales disposiciones no constituyen una limitación de responsabilidad, sino que importan una extensión de la cobertura contratada en el país, que opera de forma automática en las condiciones y con el alcance establecidos por el acuerdo internacional.

9) Que el a quo prescindió de dicha normativa con solo apoyo en circunstancias fácticas y de derecho común, lo que importa desconocimiento de los compromisos asumidos por el país en el ámbito del Mercosur, a la vez que coloca a las compañías aseguradoras de la República Argentina en desigualdad de condiciones respecto de las domiciliadas en otros estados parte, contraviniendo de tal modo los propios objetivos de las resoluciones adoptadas por el Grupo Mercado Común del Mercosur.

10) Que el fallo apelado se traduce en una importante alteración de las condiciones generales establecidas en la normativa del Mercosur, que fueron fijadas atendiendo a objetivos comunes de protección —dado el incremento de accidentes de tránsito con puntos de contacto internacionales—, cuya atención fue contemplada mediante la extensión automática de cobertura de las aseguradoras, dentro de límites básicos de responsabilidad civil. Dicho sistema se vería totalmente desvirtuado si se pretendiese su extensión fuera del marco normativo y sin la correspondiente previsión estadística del seguro.

11) Que, en orden a las consideraciones precedentes, corresponde admitir los agravios de la apelante y revocar lo decidido, en cuanto el a quo, mediante un inadecuado razonamiento, ha prescindido de la aplicación de la normativa federal inherente al caso.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se revoca la sentencia apelada, con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto.

martes, 11 de junio de 2013

Da Rocha Branca, Pablo Sebastián c. Ciberclub S.A. s. despido

CNTrab., sala X, 16/02/12, Da Rocha Branca, Pablo Sebastián c. Ciberclub S.A. s. despido.

Sociedad constituida en el extranjero. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Ley de sociedades: 121. Contrato de trabajo. Registro parcial de la remuneración. Extensión de la condena al representante en Argentina.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 11/06/13.

Buenos Aires, 16 de febrero de 2012.-

El Dr. Daniel E. Stortini dijo:

1º) Vienen estos autos a la alzada a propósito de los agravios que contra el pronunciamiento de fs. 374/vta. interpusieron las partes a tenor de los memoriales que obran a fs. 379/384 (actor) y 387/388 (codemandado Carlos Roberto Klein), los cuales merecieron las réplicas respectivas (ver fs. 394/394 y 396/397vta.).

2°) La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a Ciberclub S.A. –sociedad extranjera, extremo no controvertido- aunque la rechazó respecto de la persona física codemandada. Contra esta última decisión “a quo” recurre a esta instancia revisora el actor solicitando se extienda la condena a Carlos Roberto Klein por su responsabilidad como representante de la sociedad demandada en los términos de la ley de sociedades (19.550).

Adelanto que cabe receptar el agravio del demandante.

De los términos de la documental adjuntada al pleito resulta la condición de ‘representante’ y apoderado de la persona física codemandada (Carlos Roberto Klein) de Ciberclub S.A. (ver publicación del Boletín Oficial de fs. 66 y 85 e informativa de la Inspección General de Justicia de fs. 329/359). Incluso la carta documento de fs. 151 y los términos de la contestación de demanda dan cuenta de su carácter de representante en nuestro país de la sociedad extranjera aquí demandada (el testigo Strassera lo identificó como la persona que daba las órdenes a todos los empleados en la empresa: ver declaración de fs. 202).

El art. 121 de la ley 19.550 establece que los representantes de sociedades constituidas en el extranjero que actúan en el país contraen las mismas responsabilidades que las establecidas por este mismo cuerpo legal para los administradores locales y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas (ver art. cit. y “Derecho de las Sociedades Comerciales” de Carlos Gilberto Villegas, Edit. Abeledo – Perrot, pág. 287).

Sobre tal base, considero admisible en el caso extender la condena a la persona física codemandada (Carlos Roberto Klein) porque la deficiente registración de la vinculación laboral entre Da Rocha Branca y Ciberclub S.A. y la existencia de pagos ‘en negro’ –cuestión que arriba firme a esta alzada- constituyó un recurso para violar la ley (la L.C.T. y la L.N.E.), el orden público laboral (arts. 7°, 12, 13 y 14 de la L.C.T.) como así también la buena fe (art. 63, ídem) y para frustrar derechos de terceros (el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial), situación que lo hace responsable frente a terceros respecto de los daños derivados del aludido incumplimiento.

En suma, la responsabilidad directa que le cabe a la sociedad demandada como empleadora se extiende a los administradores, representantes y directores cuando, como en este específico caso, se incurrió en la práctica de no registrar debidamente el contrato de trabajo (arts. 59 y 274, ley de sociedades comerciales).

3°) La solución propuesta impone dejar sin efecto lo resuelto en el pronunciamiento de grado respecto de las costas y honorarios (art. 279 del C.P.C.C.N.). Ello torna abstracto el tratamiento del recurso interpuesto por el codemandado Klein.

Las costas de primera instancia se impondrán solidariamente a cargo de las demandadas en atención a su condición de vencidas en la contienda (conf. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.).

Respecto de los honorarios de la instancia anterior, sugiero fijar los correspondientes a los profesionales intervinientes por el actor y codemandado Klein en el 16% y 12%, respectivamente, del importe total de condena, incluidos los intereses (arts. 38 L.O. y conc. ley arancelaria).

Asimismo propongo imponer las costas de alzada a cargo de Carlos Roberto Klein (art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.) y regular los honorarios de la representación letrada del actor y demandado citado en el 25% para cada uno de ellos de lo que les corresponda percibir por la actuación profesional en la anterior instancia (art. 14, ley arancelaria).

Voto, en consecuencia, por: 1) Modificar la sentencia y hacer extensiva la condena dispuesta en primera instancia de manera solidaria a Carlos Roberto Klein. 2) Dejar sin efecto la imposición de las costas y los honorarios regulados en el fallo de grado. 3) Imponer las costas de la etapa anterior solidariamente a cargo de las demandadas vencidas (art. 68, primer párrafo, del CPCCN). 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por el actor y codemandado Klein en el 16% y 12%, respectivamente, del importe total de condena, incluidos los intereses (art. 38 L.O. y conc. ley arancelaria). 5) Fijar las costas de alzada a cargo de Carlos Roberto Klein (art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.) y regular los honorarios de la representación letrada del actor y demandado citado por sus trabajos en esta etapa en el 25% para cada uno de ellos de lo que les corresponda percibir por los trabajos realizados en la instancia anterior.

El Dr. Gregorio Corach dijo:

Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.

El Dr. Enrique R. Brandolino no vota (art. 125 de la L.O.).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia y hacer extensiva la condena dispuesta en primera instancia de manera solidaria a Carlos Roberto Klein. 2) Dejar sin efecto la imposición de las costas y los honorarios regulados en el fallo de grado. 3) Imponer las costas de la etapa anterior solidariamente a cargo de las demandadas vencidas. 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por el actor y codemandado Klein en el 16% y 12%, respectivamente, del importe total de condena, incluidos los intereses. 5) Fijar las costas de alzada a cargo de Carlos Roberto Klein y regular los honorarios de la representación letrada del actor y demandado citado por sus trabajos en esta etapa en el 25% para cada uno de ellos de lo que les corresponda percibir por los trabajos realizados en la instancia anterior. 6) Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.-

lunes, 10 de junio de 2013

Compañía Smarter S.A. s. pedido de quiebra

CNCom., sala A, 10/08/12, Compañía Smarter S.A. s. pedido de quiebra.

Jurisdicción internacional. Pedido de quiebra en Argentina. Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Sociedad off shore (SAFI). Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo 1940: 40, 41. Ejercicio de actos en Argentina. Ley de sociedades: 124. Competencia de los tribunales argentinos.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/06/13, en SJA 05/12/12/, 76 y en JA 2012-IV.

2º instancia.- Buenos Aires, agosto 10 de 2012.-

Visto:

1) Apelaron los peticionantes de la falencia la resolución dictada a fs. 95/97, en donde el juez de grado se declaró incompetente para entender en el presente pedido de quiebra y ordenó el archivo de las actuaciones. El magistrado de grado consideró que la sociedad requerida se hallaba constituida en la República Oriental del Uruguay, en donde tenía su domicilio social, sin haberse inscripto en la IGJ y que tampoco poseía bienes registrables en este país.

Los fundamentos de la apelación fueron desarrollados a fs. 111/114.

Por su parte, el Ministerio Público actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 124/128 vta., propiciando que se revoque la decisión del juzgado de la anterior instancia.

2) Se agraviaron los recurrentes porque el magistrado se declaró incompetente para entender en estos actuados. Si bien reconocieron que “Compañía Smarter SA” era una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, señalaron que ha sido constituida para desarrollar actividades fuera de su territorio (sociedad off shore) y que no se había tenido en cuenta que dicha entidad fue instrumentada bajo el régimen de la ley 11073 de la República Oriental del Uruguay, por lo que su actividad principal es la de realizar actos e inversiones en el exterior, sin poder realizar acto alguno en su país.

Añadieron que la existencia de procesos judiciales como el que diera origen a sus créditos impagos constituía una muestra acabada e incontestable de que “Compañía Smarter SA” desarrollaba su actividad comercial y financiera en la República. Así, afirmaron que existieron múltiples actividades mercantiles o financieras de “Compañía Smarter SA”, producto de la sede que instaló en nuestra plaza comercial, desde la cual otorgaba créditos como el que ejecutaron oportunamente los ahora apelantes. Puntualizaron que era competente la justicia local para entender en la quiebra de una sociedad inscripta en el extranjero si desarrollaba actividad en nuestro país, aún si hubiese sido inscripta en el extranjero, pues ello daba cuenta del incumplimiento de los recaudos establecidos por el art. 118, LSC, lo que imponía que debía ser juzgada como si se tratase de una sociedad local, sometida al contralor de los jueces de esta jurisdicción (art. 124, LSC).

Indicaron, de otro lado, que el art. 40, Tratado de Montevideo, no daba primacía al domicilio estatutario, sino al lugar donde el comerciante tenía el asiento principal de los negocios y, que tratándose de una sociedad extranjera in fraudem legis era aplicable la norma de competencia del art. 3, inc. 4, LCQ.

Se quejaron también de lo decidido por el magistrado de grado, por cuanto, a su entender, la falta de acreditación en esta instancia sumaria de bienes registrables tampoco podía ser motivo de rechazo in limine; toda vez que, en principio, no era requisito para la declaración de quiebra la existencia de activos. En ese contexto, alegaron que resultaba prematuro que el a quo desestimase el pedido de quiebra sin ni siquiera citar al deudor representado por el administrador local.

3) Delineados del modo expuesto los alcances del recurso que motiva la intervención de este Tribunal, el thema decidendum en esta instancia reside en determinar si resulta, o no, competente la justicia comercial argentina para entender en el trámite del pedido de quiebra efectuado por los quejosos respecto de “Compañía Smarter SA”.

Conforme surge de las constancias de autos, dicha sociedad se encuentra constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de la ley 11073, que en su artículo primero refiere a las sociedades anónimas cuya actividad principal es la de realizar, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, o para terceros, inversiones en el extranjero, en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios mas con rigurosas prohibiciones para operar en ese país.

Dicha entidad, tendría su domicilio social en Juan Carlos Gómez … de la ciudad de Montevideo, a tenor de lo que surge del poder general que en copia certificada obra a fs. 81/86. Mediante ese instrumento, la presidente de la sociedad le otorgó poder general y de libre administración, a favor de Isaac Gawianski, persona que, a su vez, fue quien le otorgó poder a los peticionantes de la quiebra para representar a la sociedad demandada en la ejecución hipotecaria que aquella promovió, y en donde se regularon honorarios a favor de los letrados apelantes.

Ahora bien, conforme surge de los informes de fs. 41/42 y 47, la sociedad no tendría automotores ni inmuebles registrados a su nombre, en esta ciudad.

De otro lado, según informe de IGJ, obrante a fs. 74, “Compañía Smarter SA”, no se encuentra inscripta en dicho registro.

Estos antecedentes, fueron tenidos en cuenta por el juez de grado para concluir en su incompetencia para decretar la quiebra de sociedad accionada.

No obstante ello, tanto los apelantes, como la fiscal general, consideraron que era el magistrado de grado el competente, alegando que, con la iniciación de diversos juicios hipotecarios en sede civil, se demostraría la existencia de actividad habitual de parte de “Compañía Smarter SA” en este país.

Venidos estos autos a la Alzada, esta sala, a fs. 131, ordenó como medida para mejor proveer, que se agregaran en autos copia del estatuto de la sociedad requerida y sus modificaciones, lo que fue cumplido a fs. 261/263. También se dispuso que se efectuara la citación prevista en el art. 84, LCQ, en el domicilio de la sociedad en la República Oriental del Uruguay, diligencia que tuvo resultado negativo, por las razones indicadas a fs. 178 –se trataba de las instalaciones de una dependencia del Ministerio de Educación, desde hace dos años-.

4) Corresponde precisar liminarmente que tratándose de sociedad constituida en Uruguay, el caso se encuentra alcanzado por las disposiciones del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, tal como lo indicó el juez de grado, no resultando de aplicación las otras normas del derecho internacional privado de fuente interna, citadas por las partes.

Ese Tratado, en su tít. 8, trata “De las quiebras” y, en su art 40, en punto a la competencia en este tipo de procesos, específicamente contempla, como principio, que son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o alguno de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.

Sin embargo, también dispone, en su art. 41 que si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer el juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios.

Del mismo Tratado, en su art. 3, resulta que el domicilio comercial es calificado autónomamente, como el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. La misma norma, establece que si se constituyen en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se considerarán domiciliados en el lugar donde funcionen y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo que concierne a las operaciones que allí practiquen.

El art. 8, por otro lado, establece que las sociedades mercantiles con domicilio comercial en uno de los Estados contratantes “serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio” pero que, sin embargo, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto social “esas sociedades deberán sujetarse a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos”.

Dicha disposición se encuentra reafirmada en el art. 9 del mismo ordenamiento, que prevé que las corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer en este último acto de comercio, sujetándose a las prescripciones locales.

De todo ello se desprende, que una sociedad que ha sido constituida en Uruguay pero para funcionar exclusivamente en el exterior, por ende, ha de tener el asiento principal de sus negocios en el exterior, pues por las restricciones propias de su modo de operar no ha de obrar por cuenta y responsabilidad de un establecimiento principal, por lo que a los fines que aquí interesan, a los fines del art. 40, Tratado de Montevideo, debe considerarse que tiene el domicilio comercial (asiento principal de sus negocios) en el exterior, o que bien, que también puede ser asimilada a aquél supuesto previsto en el art. 41 del mismo Tratado, cuando prevé el caso de una explotación económicamente independiente de aquella sociedad matriz que, en el desempeño de los actos comprendidos en su objeto debe pues, ajustarse a la ley del lugar del Estado en que en que intenta realizarlo.

Cabe destacar, que autorizada doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha entendido comprometidos principios de soberanía y control, al imponer a las sociedades extranjeras que pretenden incorporarse a la vida económica de un Estado la sujeción a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen. Con esos antecedentes el Tratado ha solucionado los conflictos que pueden originarse de la diversidad de las leyes internas en la materia.

5) Ahora bien, en el caso específico de autos y como ya se adelantara, la sociedad requerida no se encuentra inscripta ante la Inspección General de Justicia. Tampoco se ha demostrado que tenga sucursales o agencias en este país o bienes registrables, sin embargo, para fundar la competencia del juez de grado se sostiene que la entidad habría realizado actividad habitual en el país, mediante la entrega de préstamos, lo que estaría probado con la existencia de diversos juicios hipotecarios promovidos por Compañía Smarter SA en sede civil.

Sobre este punto, no puede dejar de observarse que, si bien los peticionantes de la quiebra alegaron tales circunstancias, solo ofrecieron el juicio “Compañía Smarter S.A v. Eliav, Aaron y Torjman de Eliav, Aliaza s/ejecución hipotecaria” en donde representaron a la sociedad, actuación por la cual se les regularon honorarios, crédito que sirve de fundamento a este pedido de quiebra. Fue la fiscal general, quien solicitó a la Cámara en lo Civil un listado de los juicios promovidos por Compañía Smarter SA en ese fuero, el que se encuentra a fs. 122, y del que surge la existencia de seis juicios hipotecarios, iniciados desde el año 1994 al año 2002.

Es claro que, en principio, una sociedad extranjera queda habilitada no solo a realizar actos de su capacidad genérica o potencial, sino también de su capacidad específica sin cumplir ningún requisito de sujeción a las leyes locales, en tanto ellos no supongan exteriorización de permanencia o habitualidad, instalación de sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente (Benseñor, Norberto R., “Actuación extraterritorial de sociedades constituidas en el extranjero. Ámbito del art. 118, ley 19550, en negocios internacionales y Mercosur”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996) (conf., esta CNCom., sala B, 04/05/07, “Inspección General de Justicia C. Frinet S.A.”). Es decir que, normalmente, para que se considere que una sociedad se encuentra ejerciendo habitualmente actos comprendidos en su objeto social, debe tratarse de una actividad permanente, no ocasional y continuada, no interrumpida (conf., Verón, Alberto V., “Sociedades Comerciales”, t. 2, p. 502).

Desde este ángulo de mira, el solo hecho de que la sociedad requerida haya promovido una serie de causas en sede civil -n. 6-, ejecutando garantías hipotecarias que se habrían otorgado en virtud de préstamos dados por dicha entidad, en principio no resulta prueba cabal que permita afirmar, sin hesitación que ésta realiza habitualmente actos en este país. Sin embargo, ante el supuesto específico de una sociedad constituida de un modo que admite la calificación de off shore; que no ha podido ser emplazada en el domicilio foráneo de constitución, ni en el país, de modo que desvirtúe ese carácter; que por definición de su legislación constitutiva (ley 11073, ROU) no puede funcionar ni operar en su propio país y que aparece funcionando en la Argentina, se dan particularidades en el caso que aparecen suficientes como para tipificarla, ora en el supuesto previsto por el art. 40, ora en el previsto por el art. 41, Tratado de Montevideo de 1940.

En efecto, su actividad local brindaría sustento, en principio al menos y ante la ausencia de otro asiento en el extranjero, a la admisibilidad de la existencia de un plausible asiento de sus negocios en el país, máxime si no puede, según su objeto social y modo de constitución, obrar con dependencia económica material de la sede uruguaya. Es conforme a ello, que se concluye pues, en que se da en el caso una actividad comercial independiente en nuestro territorio, que en los términos de los arts. 40, y 41, Tratado de Montevideo, torna competentes para conocer este pedido de quiebra en el país a los jueces o tribunales locales.

Es decir, no se ha demostrado acabadamente que Compañía Smarter SA sea una sociedad constituida in fraudem legis, como alega la fiscal general, mas tratándose Compañía Smarter SA de una sociedad uruguaya, con domicilio formal en ese país, pero que no puede funcionar en él y que lo hace en el nuestro, cabe entender, se reitera, que se encuentran reunidos los recaudos legalmente previstos en el Tratado de Montevideo para atribuir competencia a los jueces argentinos para entender en el pedido de quiebra promovido contra dicha entidad.

6) Por lo expuesto esta sala resuelve:

Revocar la resolución apelada, disponiendo que el a quo provea lo pertinente al estado de la causa. Notifíquese a las partes la presente resolución y oportunamente devuélvanse las actuaciones al organismo de origen. El juez de Cámara Dr. Alfredo A. Kölliker Frers no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109, RJN).- I. Míguez. M. E. Uzal.

viernes, 7 de junio de 2013

C., L. S.

Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7, Rosario, 05/10/12, C., L. S.

Adopción internacional. Adopción simple otorgada en Haití. Reconocimiento de sentencia. Conversión en adopción plena.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 07/06/13 y en APJD 04/04/13.

Rosario, octubre 5 de 2012.-

Resulta:

El Dr. A. M, en representación de la señora L. M. C., peticiona el reconocimiento de la sentencia de adopción de su hija adoptiva R. P. C., la que fuera dictada por el Tribunal de la República de Haití. Asimismo postula su conversión en adopción plena, de conformidad con la ley argentina. Finalmente, peticiona que mientras dure este proceso se dicte medida cautelar prohibiendo innovar sobre el estado de hija adoptiva, y solicita habilitación de feria. Afirma que el hecho de haber ingresado la Sra. C. al país junto a la niña R. P. C., luego de haber obtenido la sentencia del adopción en el tribunal haitiano, la Dirección de Migraciones no admitió el ingreso de la niña ni como turista, ni como hija de la Sra. C., atento a que la sentencia extranjera no había sido aún reconocida por la autoridad nacional. Por ello, es que se le otorga un permiso provisorio de desembarque.

Sobre el pedido de la medida cautelar, el juez en turno interviniente previo a la habilitación de la feria y a expedirse sobre la cuestión, ordenó un informe ambiental por la Trabajadora Social (fs. 34). Atento el resultado de dicho informe el magistrado habilitó la feria y previa vista al Defensor General, resolvió por sentencia 241 de fecha 31/1/2012 otorgar a la Sra. L. M. C. la guarda en custodia de la niña R. P. C. por un plazo de treinta días a partir del dictado de esta (fs. 37 y 38).

Se afirma en la demanda que el Tribunal de Montrouis, República de Haití, por sentencia de fecha 27/7/2011 dispuso la guarda de R. P. a favor de L. M. C. y por sentencia de fecha 2/8/2011 dispuso por acta la adopción.

Posteriormente, el Juzgado de Primera Instancia de Saint Marc, por sentencia del 18/10/2011, dispuso la homologación de la adopción y autorizó a la adoptada a agregar a su nombre el apellido de la adoptante “C”, ordenando la transcripción de la parte dispositiva de la sentencia en el Registro Especial creado al efecto.

Finalmente, con fecha 11/11/2011, el Registro Civil de Montrouis, dispuso la inscripción de la sentencia del Tribunal de Montrouis, tal como fuera ordenado por el Superior Tribunal de Saint Marc.

Considera el peticionante que lo único que exige la sentencia constitutiva de adopción es su reconocimiento, siendo aplicable el art. 269, CPCC.

Expresa que para la procedencia del reconocimiento de la sentencia extranjera es necesario cumplir con requisitos formales, es decir la autenticación y legalización de los documentos extranjeros, exigidos por el derecho haitiano, con la intervención del Ministerio de Justicia y el Ministerio de Relaciones Exteriores de dicho Estado. En cuanto a los requisitos procesales, considera que no hay invasión de la jurisdicción internacional argentina para el otorgamiento de la adopción en el extranjero (art. 269, inc. 1 del CPCC) y que al igual que ley haitiana, si la adopción se lleva a cabo en nuestro país, es competente el juez del lugar en el que se entregó la guarda o el del domicilio del adoptante. En relación a los incisos 2 y 3 del art. 269 del CPCC, se encontraría respetado el debido proceso dado que en la audiencia respectiva la madre biológica ha declarado, como así también el Ministerio de Bienestar Social. Respecto al orden público no se encuentra conculcado, existiendo compatibilidad entre los dos Estados. El inciso 4 de la norma procesal citada no deviene aplicable por tratarse de un acto de jurisdicción voluntaria. Por último, en cuanto a la ley aplicable considera que al carecer de fuente convencional con Haití deviene aplicable la fuente interna, esto es la ley 24479 (arts. 339 y 340 del C.C.). Al respecto, solicita la conversión de la adopción simple en adopción plena.

Acompaña prueba documental y plantea cuestión constitucional.

Adjudicados los presentes a este Juzgado, la suscripta imprime trámite a la demanda de reconocimiento de sentencia extranjera y conversión de adopción plena y ordena la certificación de los documentos fundantes de la demanda. Cumplimentado ello, se libra oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina -Dirección General de Asuntos Consulares- a los fines de la autenticación de la documental, es decir la correspondiente intervención consular y ministerial.

Atento a que el trámite de legalización se demora en el tiempo, es necesario -a petición de parte y con la debida intervención del Defensor General- renovar la guarda provisoria originariamente dispuesta por el juez en turno. Así es que se dictan los autos 89 del 2/3/2012, 313 de fecha 10/4/2012, 566 de fechas 11/5/2012 y 773 del 6/6/2012, 1140 del 13/7/2012, 1314 del 14/8/2012, 1576 del 5/9/2012, obrantes a fs. 134, 144, 147 , 152, 182, 186 y 198 de autos. Agregadas en autos, obran las constancias del desembarco provisorio de la menor procedente de la Dirección Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior de la República Argentina (fs. 43 a 122), la que fuera recepcionada por el Ministerio Pupilar (fs. 123), quien remite al Defensor en turno. Éste se impone de la vista corrida y dictamina encontrarse a la espera del arribo de las copias legalizadas de la documentación de autos (fs. 124).

Posteriormente se agregan los documentos autenticados por el Consulado Argentino en Haití y el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 154 a 162), cuyas traducciones obran a fs. 170 a 172, 165 a 168 y 174 a 176.

Corrida la pertinente vista al Sr. Defensor General, este requiere las partidas de nacimiento de la Sra. C. y la de la menor, esta última debidamente traducida, la que fueran cumplimentadas conforme obra a fs. 82 y 187 a 190.

Atento a la pretensión de convertir la adopción en plena, conforme lo prescribe el art. 340 del C.C., es fijada audiencia a fin de que la Sra. C. preste consentimiento y poder tomar conocimiento personal de la menor y de la adoptante (fs. 199).

Se encuentran agregados a autos documental que acredita las condiciones personales, edades y aptitudes de la adoptante. A fin de acreditar los ingresos de la Sra. C. obran en autos contratos de locación y recibo de sueldo (fs. 201 a 208). Acreditan el buen estado de la niña y los cuidados que esta recibe, el carnet de vacunación, el certificado médico y el informe emitido por el médico forense (209, 211 y 212 ), como así también el informe socio ambiental efectuado por la Trabajadora Social (fs. 193).

Corrida nuevamente vista al Defensor General dictamina favorablemente respecto al procedimiento y las pretensiones esgrimidas en la demanda, como así también respecto a la adición del prenombre a la niña (fs. 212).

En consecuencia quedan, los presentes en estado de resolver; y

Considerando:

Los temas objeto de decisión se refieren, en primer lugar respecto a la habilidad de la sentencia de adopción dictada en Haití y su inscripción en el Registro Civil y Capacidad de las personas; en segundo término la pretensión de convertir la adopción en plena; y, por último, la adición del prenombre de pila de origen haitiano.

En relación a los efectos de la sentencia extranjera, el derecho procesal internacional distingue entre reconocimiento y ejecución de sentencias. El reconocimiento de la sentencia consiste en la admisión de la sentencia como fundamento para constituir situaciones posteriores válidas; mientras que la ejecución de sentencia es la actuación tendiente al cumplimiento de ésta en cuanto exige una prestación (Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Los efectos de las sentencia extranjeras según el Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe”, Ed. Juris, t. 36 ps. 243 y ss.).

Atendiendo a la clásica distinción entre sentencias, se clasifican en sentencias meramente declarativas, constitutivas y de condena. Sólo estas últimas son susceptibles de ejecución. Sin embargo, puede ocurrir, como en el caso de autos, que una sentencia que no requiere ejecución, sí exige el reconocimiento de los Tribunales de este estado. (Goldschmidt, Werner, “Derecho Internacional Privado”, 8ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, ps. 429 y ss.).

Sentado ello y tratándose la adopción de una acción de estado de familia, los efectos de la sentencia son constitutivos, por lo que resulta necesario para el reconocimiento de ésta, el cumplimiento de los requisitos formales, procesales y materiales. Este procedimiento especial denominado exequatur se encuentra previsto en la norma del art . 269 del CPCC. la cual dispone:

“Las sentencias dictadas en país extranjero, cuando no medien tratados referentes a su cumplimiento en la República, se harán efectivas si reúnen las condiciones siguientes:

1) que no invadan la jurisdicción de los tribunales del país;

2) que no hayan sido dictadas en rebeldía si el demandado tenía su domicilio en la República;

3) que sean lícitas según las leyes de la República y que no afecten el orden público;

4) que la ejecutoria reúna los requisitos necesarios para ser considerados como tal en la nación en que haya sido dictada;

5) que se presente en las condiciones de autenticidad exigidas por las leyes nacionales”.

En relación al inciso 1º del art. 269 CPCC, considero que en el caso de autos el juez extranjero no ha invadido jurisdicción argentina, por cuanto no hay jurisdicción argentina para el otorgamiento de la adopción en el extranjero. El juez extranjero ha basado la resolución del caso conforme las reglas de la adopción simple, única forma que contempla la legislación haitiana.

Respecto al inc. 2 de la citada norma, no ha sido dictada en rebeldía por cuanto la madre biológica ha comparecido en la audiencia respectiva y ha prestado su consentimiento, con el debido contralor administrativo del IBESR “Instittut du Bien Etre Social et de Recherche”.

El inciso 3 de la norma citada, en cuanto a que la sentencia extranjera sea lícita y no contraríe el orden público, se entiende que este requisito no implica una identidad absoluta con el derecho argentino, sino que coincide con los principios que nuestra ley prevé. Ambos estados contienen como principio rector en materia de adopción preservar: “el mejor interés del niño”.

En cuanto al inc. 4 la ejecutoriedad del decisorio, ya ha sido expuesto que no se trata de una sentencia de condena sino constitutiva de derechos, en consecuencia no exigible.

En relación al inc. 5 del art. 269 del CPCC, de las constancias de autos se presentan los siguientes instrumentos extranjeros:

a) la partida de nacimiento de la menor R. P. C., nacida en Cité Solei, Haití en fecha 16/3/2011 (fs. 187 a 189 y 154 y 155).

b) la sentencia dictada por el juez a cargo del Juzgado de Paz de Montrouis, República de Haití, de fecha 27/7/2011 quien dispuso la guarda de R. P. C. a favor de L. M. C. (fs. 7, 8 y 9).

c) el acta de adopción de fecha 2/8/2011 de la menor R. P. C. a favor de la Sra. L. M. C. (173/175).

d) el acta de homologación de la adopción de fecha 18/10/11 en la que se autoriza a la adoptada a agregar a su nombre el apellido de la adoptante “C” (fs. 14 a 19 y 158 a 160)

e) la inscripción de la sentencia de adopción en fecha 11/11/12 por el Oficial del Registro Civil de Montruis (fs. 21 a 23 y 156 y 157).

Toda esta documentación ha sido debidamente intervenida por el oficial público del Estado de Haití, han sido autenticados a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, y han sido debidamente traducidos al español por traductor público matriculado.

En conclusión, advirtiendo que el pronunciamiento sobre el otorgamiento de la adopción se ajusta a las reglas del orden público y el procedimiento seguido en el extranjero ha respetado las garantías del debido proceso, además de haberse reunidos los requisitos de legalización, autenticación y traducción de los instrumentos extranjeros, debe hacerse lugar al reconocimiento de los efectos de la sentencia extranjera de adopción de la niña, en relación a su filiación por adopción más allá de las fronteras donde fue otorgada.

Considerando el análisis de la pretensión de convertir en plena la adopción conferida en Haití, debemos recordar que nuestra doctrina sostiene que sólo puede ser plena, la adopción internacional.

Con claridad y certeza la Dra. Stella Maris Biocca señala que la subsistencia del vínculo con la familia de sangre, característica propia de la adopción simple, no puede darse en el ámbito internacional, dado que esto conlleva el traslado del menor de su lugar de residencia al lugar de la residencia de los adoptantes. (Biocca, Stella Maris, “Adopción internacional” en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n. 6, Abeledo Perrot, 1991, ps. 7 y ss.). Es por ello que la Convención de La Haya de 1993 sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción y la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción (Cidip III), regulan la adopción plena.

Nuestra ley 24779 sólo comprende en su tipo legal a las adopciones conferidas en el extranjero o adopciones extranjeras. Así resulta que en el Título IV, Capítulo V “Efectos de la adopción conferida en el extranjero”, el art. 339 C.C dispone: “La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero”. Por su parte art. 340 C.C reza: “La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley del domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores”.

En cumplimiento con lo normado por el art. 340, se citó a la adoptante, quien compareció conjuntamente con la niña, esta última representada promiscuamente por el Sr. Defensor General Dr. A. P., lo que da cuenta el acta obrante a fs. 199. Del informe ambiental obrante a fs. 193 y 194, como así también de la referida audiencia surge que la Sra. C. pretende adoptar en forma plena a su hija y que la niña se encuentra absolutamente integrada a la familia de su progenitora. Por su parte la Trabajadora Social informa que la Sra. C. demuestra amplio conocimiento e información sobre el tema de adopciones internacionales, como así también de la cruda realidad que atraviesa Haití, todo lo cual demuestra un entendimiento amplio de la adopción que incide en la crianza de la niña, a partir de la valoración del origen biológico y étnico de la menor. Prueba de ello es el contacto frecuente que sostiene con familias que han adoptado niños haitianos, como así también personas de dicha nacionalidad que habitan y estudian en esta ciudad, con el objeto de mantener vigente su cultura y respetar su origen. En este sentido, la Sra. C. manifiesta en dos oportunidades, a la Trabajadora Social y a la suscripta, su deseo de adicionar el prenombre haitiano A. a la niña.

En relación al cuidado de la niña, es la Sra. C. quien se ocupa personalmente ya que, advirtiendo la relevancia de este periodo, obtuvo licencia en su lugar de trabajo.

Asimismo, los controles de vacunación y el informe expedido por la pediatra que trata a la niña, sumado al informe elaborado por el Médico Forense y lo percibido por la suscripta, evidencian sin lugar a dudas el excelente cuidado recibido por la niña quien, además, se expresa de manera vivaz y alegre (fs. 211 y 212). La Licenciada L. D. concluye su informe socioambiental afirmando que “la niña se encuentra en un hogar cálido y contenedor, donde recibirá el afecto y respeto, para un sano desarrollo físico y emocional”.

La Sra. C. ha probado acabadamente sus condiciones personales, aptitudes para la crianza de la niña, como así también su situación económica, a través de su recibo de sueldo y rentas. Recordemos que la Sra. C. es docente, y por ello recibe un sueldo conforme lo acredita a fs. 208 y percibe rentas, tal como surge de los contratos de locación de fs. 201 a 207.

Por lo hasta aquí valorado, poniendo especial atención en el interés de la niña, orientando y condicionando la decisión final, sumado a que nuestra ley admite la transformación de la adopción simple otorgada en el extranjero en adopción plena, dando de este modo una respuesta congruente con la necesidad que originó el cambio de domicilio de adoptante y adoptado, es que resuelvo admitir la conversión de adopción simple a plena.

Lo dicho hasta aquí inexorablemente nos lleva a analizar el derecho personalísimo a la identidad personal, entendido este como un proceso, el que no puede ni debe limitarse al dato biológico, sino que comprende un conjunto de aspectos que acompañan a la persona en su vida privada y social.

La jerarquía constitucional del derecho a la identidad fue admitida por la Corte nacional, con base en el art. 33 de la Carta Magna (Fallos 318:2158) y luego por la reforma constitucional con la incorporación de los diferentes tratados internacionales suscriptos por nuestro país (Fallos 321:2767), específicamente, se encuentra consagrado en el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Son múltiples las perspectivas desde las cuales puede abordarse el tema de la identidad. De acuerdo con el Dr. Fernández Sessarego, es necesario advertir dos dimensiones: la dimensión estática y la dimensión dinámica. La primera contempla que el individuo se distingue de los demás seres humanos por una serie de signos externos, como la filiación, el nombre, datos respectivos a su nacimiento, todo lo cual conforma el perfil estático referido a la identificación y que están destinados a no modificarse sustancialmente en el tiempo. La segunda, está constituido por el conjunto de atributos y características, cambiantes en el tiempo. Entre ellas se encuentran las intelectuales, morales, culturales, religiosas, profesionales, políticas, las cuales permiten diferenciar al sujeto en sociedad (Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, ps. 113 y ss.).

Por su parte el Dr. Zannoni, señala que desde una perspectiva jurídica la identidad es un término que admite tres dimensiones: la primera, la identidad personal en referencia a la realidad biológica que corresponde al derecho de toda persona a conocer su origen biológico, su pertenencia a determinada familia y el derecho a ser emplazado en el estado de familia que le corresponde de acuerdo a su realidad biológica. Dentro de esta dimensión se distinguen dos aspectos: a) la identidad genética, la cual abarca el patrimonio genético heredado de sus progenitores biológicos convirtiendo a la persona en un ser único e irrepetible, y b) la identidad filiatoria que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, en relación a quienes aparecen jurídicamente como sus padres. La segunda, la identidad personal en referencia a los caracteres físicos de la persona comprende los rasgos externos de la persona que la individualizan e identifican, como los atributos de la personalidad incluidos el nombre, la propia imagen, entre otros. Y por último, la tercera, la identidad personal en referencia a la realidad existencial de la persona, como sus creencias, pensamientos, ideologías, costumbres (Krasnow, Adriana -dir.-, “Matrimonio civil entre personas de igual sexo. Un análisis desde el derecho de familia y sucesorio”, ps. 230 y 231).

Este análisis del derecho personalísimo de la identidad en todas sus fases nos permite visualizar la importancia que en el instituto de la filiación, sea esta biológica o por adopción, deben primar los principios constitucionales de la verdad y la transparencia en las relaciones de familia. Estos dos principios requieren estructuras jurídicas acordes a las relaciones de familia, las mismas han de ser claras y fieles a la realidad de su origen y respetuosas de su desarrollo.

Debemos poner de resalto un reciente caso en que se alegaba la violación del derecho de protección a la familia de un padre y su hija biológica en un proceso de adopción tramitado en la provincia de Entre Ríos; la Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró que “toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”; que dicho interés superior “…se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades ”, y que su determinación “…en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño…” (caso “Forneron e hija c. Argentina”, sentencia del 27/4/2012). En dicha causa, la Corte Interamericana también insistió en el reconocimiento del derecho a la identidad, al que conceptualizó como “…el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad…”, destacando la especial importancia que entraña durante la niñez.

Todo lo antedicho, deviene como necesario para entender el deseo de la Sra. C. de adicionar el prenombre de pila A. Tanta en el desarrollo de la audiencia como del informe ambiental, la Sra. C. ha manifestado su firme deseo de añadir al nombre de pila de la menor, el nombre A. Relata que, conjuntamente con su madre biológica desde el nacimiento, decidieron que ese sería el nombre de la niña; sin embargo en el hogar en que permaneció hasta el momento de la guarda la llamaron R., tal como fue inscripta. La Sra. C. prometió a la madre biológica modificar esta inscripción.

Actualmente, tal como lo percibe la suscripta, la niña se reconoce con el nombre A., y todas las personas allegadas a ella, así la llaman. De todo lo cual se desprende la solicitud de la Sra. C. quien requiere la inscripción del nombre de su hija: A. R. P. C.

Corrida vista al Sr. Defensor General, el mismo dictamina favorablemente respecto a la adición del nombre, y siendo un nombre extranjero aceptado, sumado a la conservación del apellido P., no hace más que confirmar su origen identitario y adelanta el conocimiento a la niña sobre su origen, que precisamente la ley de adopción encomienda a la adoptante revelarle.

En el marco de un proceso filiatorio, la adición del nombre solicitado no hace más que reflejar cómo la niña se reconoce y es reconocida por otros como A. Esta sola circunstancia resulta significativa para autorizar su adición; amen de los justos motivos al traslucir el prenombre su origen y etnia.

“El derecho de los padres a elegir el nombre de sus hijos es de aquellos esenciales que integran la esfera de libertad humana conforme los principios rectores en la materia contenida en la Constitución Nacional en sus arts. 19 y 33” (Corte Sup., “B. G. D. y otra v. Registro Civil y Capacidad de las Personas”, voto en disidencia de los Dres. Fayt y Boggiano, LL 1997-D-859).

En consecuencia, se autoriza a adicionar el prenombre A., anteponiéndolo a R., resultando el nombre de la menor: A. R. P. C. La decisión se funda en el respeto, no sólo al derecho de la realidad identitaria de la menor, sino también al respecto de la decisión de los adultos que hace a la libre elección del nombre del hijo, con fundamento en el art. 19 de la Constitución Nacional y arts. 2 y 13 de la ley 18248.

En esta instancia resulta relevante repasar los estándares jurídicos elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia, a los cuales el juez de familia debe ceñirse a la hora de valorar el instituto de la adopción, entre ellos:

i.- en el ámbito de los derechos del niño, se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para su protección, que encuentra justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social;

ii.- acorde con la misión específica que les compete en el ámbito del derecho de familia, los jueces no pueden dirimir los problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las características del caso. Por ende, para apreciar si corresponde la adopción de un niño, no es posible prescindir del estudio de los antecedentes de la causa;

iii.- los tribunales han de implementar el principio del mejor interés del niño analizando sistemáticamente cómo los derechos y las conveniencias de éste se ven o se verán afectados por las decisiones que habrán de asumir (Comité de los Derechos del Niño, Observación General n. 5, “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 4 y 42 y parág. 6 del art. 44)”, 2003, HRI/GEN/1/Rev. 7, parág. 12, p. 365). Aquella regla no atiende exclusivamente a los beneficios en el plano económico, social o moral, sino que impone ponderar las implicancias que la sentencia pueda tener sobre la personalidad en desarrollo;

v.- el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño en esta materia el interés superior del niño se ve resignificado en esta materia al establecer que “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial”;

vi.- en palabras del Comité, ese interés será “la” consideración primordial en la adopción y no sólo “una” consideración primordial (Observación General n. 7, “Realización de los derechos del niño en la primera infancia”, 2005, CRC/C/GC/7/Rev. 1, párr. 36.b);

vii.- el niño tiene derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor esencial de toda relación judicial. Ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de la persona menor de edad —como extremo de ponderación ineludible para los jueces— debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia del caso;

viii.- la identidad filiatoria también puede gestarse a través de vínculos consolidados en los primeros años de vida, configurándose allí un dato con contenido axiológico relevante a la hora de evaluar el interés superior del interesado.

Por todo lo expuesto, y con fundamentos en los arts. 241, 321 inc. h), 328, 339, 340 del Código Civil, arts. 19, 33 de la CN, art. 3, 7, 8 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 18 Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2, 3 ,13 y 15 de la ley 18248, ley 26413 y dictamen favorable del defensor general;

Resuelvo: Admitir la demanda y en consecuencia 1) Reconocer los efectos de la sentencia extranjera de adopción de la niña R. P. C., nacida en Haití en la ciudad Cité Solei, el día … hija biológica de R. P , dictada en la República de Haití el 18/10/2011. 2) Disponer la adición del prenombre A., siendo el nombre y apellido de la niña A. R. P. C. 3) Convertir la adopción conferida en el extranjero a plena, con efecto retroactivo al momento del otorgamiento de la guarda. 4) Librar la correspondiente comunicación a la Dirección del Registro Civil y Capacidad de las Personas para su toma de razón y ordenar la inscripción de la adopción plena de la niña A. R. P. C., nacida en Haití en la ciudad Cité Solei, el día …, sexo femenino hija de L. M. C., DN n. …. 5) Hacer saber a la Sra. L. M. C que deberá poner en conocimiento de su hija la realidad biológica conforme lo establecido por el art. 328 C.C., debiendo comparecer a estos estrados fin de prestar tal compromiso. 6) Librar la correspondiente comunicación a la Dirección Nacional de Migraciones Ministerio del Interior a fin de notificar la presente sentencia. 8) Regular los honorarios del Dr. A. A. M. en la suma de $ … equivalentes a ocho (8) unidades ius. Dichos honorarios devengarán un interés moratorio equivalente a la tasa activa promedio mensual del Nuevo Banco de Santa Fe SA para operaciones de descuento de documentos. Notifíquese a Caja Forense. Insértese y hágase saber.

jueves, 6 de junio de 2013

G., H. A.

CCiv. y Com., Pergamino, 07/12/12, G., H. A.

Reconocimiento de sentencias. Juicio de divorcio tramitado en España. Acuerdo de división de bienes. Adjudicación de un inmueble en Argentina a uno de los cónyuges. Código Civil: 10. Rechazo del reconocimiento.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 06/06/13, en APBA 2013-5-681 y en RDF 2013-III-83.

2º instancia.- Pergamino, diciembre 7 de 2012.-

1ª.— ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª.— ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El Dr. Scaraffia dijo:

El magistrado de la anterior instancia denegó el trámite de exequatur promovido por H. A. G. con el patrocinio letrado del Dr. O. M., provocando el disgusto que diera origen al recurso de apelación deducido a fs. 20, concedido libremente a fs. 21, fundado por conducto de la pieza obrante a fs. 28/32, hallándose evacuada a fs. 36 la vista conferida a la Fiscalía.

Consideró el juzgador que el testimonio glosado no cumple el recaudo formal exigido por el art. 515, inc. 1º, CPCC. Destacó al respecto que el fallo dictado refiere por un lado a una cuestión de neto corte personal como es la disolución del vínculo matrimonial , al decretar el divorcio vincular de los cónyuges, pero también incluye cuestiones de índole patrimonial como es la disolución de sociedad conyugal de los esposos en la cual se encuentran comprendidos diversos bienes inmuebles ubicados en territorio argentino cuya adjudicación fue ordenada por el magistrado barcelonés en los términos del acuerdo celebrado por las partes que en el cuerpo de la sentencia se transcribe. Y consideró que respecto de este último punto dicho juez carece de competencia internacional en la materia, en virtud de lo dispuesto por los arts. 6, 7, 8, 9, 11, 12 y puntualmente por el art. 10, CCiv., que establece la regla lex rei sitae.

El quejoso se duele sosteniendo que el magistrado ha desinterpretado dicha norma, citando doctrina sobre el punto. Como pauta interpretativa acude al art. 95 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado elaborado en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, afirmando que "el único valladar que se impone al reconocimiento de un acto jurídico o sentencia extranjera es que el mismo tenga equivalencias en nuestro país… que no esté en pugna con nuestro orden público interno…" , así como el reconocimiento de las sentencias de divorcio en el extranjero que —sostiene— a partir de la reforma "debemos ejecutar". Finalmente refiere al análisis del art. 10, CCiv., efectuado por la Dra. Berta Kaller de Orchansky. Y por los fundamentos que brinda impetra la revocación de lo decidido.

Adelanto desde ya que los fundamentos vertidos por el a quo no se ven conmovidos por la queja traída, maguer el esfuerzo del apelante, conforme expondré a continuación.

Dentro del marco de un mundo globalizado las relaciones jurídicas que vinculan a las personas han trascendido las fronteras, coexistiendo distintas legislaciones que pertenecen a las soberanías de cada país indicando la necesidad de examinar cual es la eficacia extraterritorial que revisten, la que puede ser abordada desde un cuádruple enfoque, a saber: a) la eficacia normativa, b) la eficacia probatoria como medio de prueba documental de la resolución judicial contenida en ella, c) la fuerza de cosa juzgada y d) la eficacia ejecutoria (conf. Morello, Códigos comentados, t. VI-A).

Tratándose de este último supuesto es donde concurre la necesidad de acudir al exequatur, definido como "un juicio de control jurisdiccional mediante el cual se efectúa una declaración de certeza de la ejecutoriedad de una resolución judicial o arbitral extranjera" —Carnelutti Sistema de derecho procesal civil, citado por Morello en Códigos comentados—.

Este proceso de conocimiento no es sobre la relación sustancial debatida en aquel proceso cuya sentencia se pretende hacer reconocer, sino que recae sobre la decisión como tal, a través de un examen de índole procesal tendiente a verificar su idoneidad para producir efectos ejecutorios en el territorio.

Claramente señala Morello que si bien el enfoque del juez queda limitado al mero examen externo, hay tres aspectos que son materia de la declaración que emite el órgano jurisdiccional, a saber a) la jurisdicción internacional, b) la legalidad del proceso y c) el orden público internacional.

En la especie, la sentencia de divorcio dictada por el juez español incluye cuestiones de índole patrimonial tal como lo es la disolución de la sociedad conyugal y adjudicación a uno de los esposos de diversos bienes inmuebles que están situados en el territorio argentino y cuya adjudicación fue ordenada por el magistrado barcelonés en los términos del acuerdo celebrado por las partes (fs. 7/11).

La lex rei sitae prevista en el art. 10, CCiv., es la norma en la que se ha apontocado el operador de primera instancia en consonancia con el art. 515, inc. 1º, CPCC, para desestimar la eficacia ejecutoria de la sentencia dictada en el extranjero.

Es que la misma abarca distintos aspectos de la regulación de los bienes raíces ubicados en nuestro país, comprendiendo la calificación, derechos de las partes, capacidad para adquirirlos, modos de transferirlos y la forma de los actos.

Precisamente respecto del derecho de las partes somete la reglamentación de los derechos reales a la ley de situación de la cosa, excluyendo la autonomía de la voluntad (arts. 2502 y 2503, CCiv.) y en el punto de capacidad para adquirirlos, el art. 10 es una excepción al principio que hace regir la capacidad por la ley del domicilio, fijando como regla que la capacidad para adquirir inmuebles sitos en el país se regula exclusivamente por el art. 10, CCiv., tesis llamada de la interpretación literal que Belluscio indica que no es sólo literal sino que responde a un estudio de fuentes (conf. Tratado, t. I).

También respecto de las solemnidades del acto la norma en examen sujeta las mismas cuando versen sobre inmuebles a la lex situs, derogando el principio general del locus regim actum, dispuesto en el art. 12, 950 y 1180, CCiv.

En síntesis en materia de inmuebles impera la regla lex rei sitae, aceptada por el codificador con rigorismo, y esto es lo que ha de resolver la cuestión.

Al confrontar la decisión del juez barcelonés de adjudicar bienes inmuebles sitos en la Argentina a uno de los esposos, con el ordenamiento positivo argentino, y ante la inexistencia de tratado internacional sobre el punto con ese país, se vulnera sin duda alguna la regla contenida en el art. 10, CCiv., desde que la adjudicación ordenada en esas condiciones implica una forma de adquisición o transferencia del dominio sobre inmuebles que ha de ser regida exclusivamente por las leyes de este país, como tal debe ser sometida al control de legalidad de nuestro ordenamiento positivo, de acuerdo con la cual habrán de analizarse la calificación, el derecho, la capacidad y el modo y sólo, después de ese análisis, solo después podrá disponer quien tenga jurisdicción nacional, el exclusivo dominio a nombre de uno de los esposos, de tal modo que frente a este supuesto y faltando esos recaudos previstos textualmente en el art. 10, CCiv., la sentencia dictada por el juez español abarcativa de bienes raíces situados en nuestro país, carece de fuerza ejecutoria, y, por ende, la desestimación del exequátur ha sido correcta.

Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

El Dr. Levato por análogos fundamentos votó en el mismo sentido.

1ª cuestión.— El Dr. Scaraffia dijo:

De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es: Rechazar el recurso de apelación deducido confirmando lo resuelto por el juez de familia.

Así lo voto.

El Dr. Levato, por análogos fundamentos votó en el mismo sentido.

Rechazar el recurso de apelación deducido confirmando lo resuelto por el juez de familia.

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.- G. Scaraffia. H. A. Levato.