Romero, Juan Horacio c. Banco de Galicia

CFed. Apel., La Plata, sala II, 07/10/08, Romero, Juan Horacio c. Banco de Galicia y otro s. amparo.

Crédito documentario. Mecánica de la operación. Pesificación. Improcedencia. Dec. 410/02. Excepciones. Operación de comercio exterior. Constitucionalidad. Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos Documentarios (Brochure 500 Cámara de Comercio Internacional).

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 13/11/09.

La Plata, 7 de octubre de 2008.-

Autos y vistos: este expte. N 6370, caratulado Romero, Juan Horacio c. Banco de Galicia y otro s. amparo, que proviene del Juzgado Federal de Primera Instancia N 3 de Lomas de Zamora; Y considerando que:

El Dr. Fleicher dijo:

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por el Estado Nacional (fs. 158/166) contra la sentencia de primera instancia (fs. 145vta.) que declaró la inconstitucionalidad del decreto 410/02 y de las comunicaciones del Banco Central de la República Argentina A 3507, A 3561 y A 3473 e hizo lugar a la acción de amparo promovida por Juan Horacio Romero contra el Estado Nacional-P.E.N. y Banco de Galicia, autorizando al amparista a cancelar las obligaciones contraídas para financiar operaciones de importación, mediante cartas de crédito documentario celebradas durante el año 2001 con la citada entidad bancaria, en pesos a la paridad de un peso por cada dólar estadounidense adeudado. Impuso las costas del proceso a los demandados vencidos.

2. Los embates del recurrente giran en torno a la constitucionalidad y legitimidad de los decretos 410/02 y 471/02 como de las normas dictadas en virtud de la emergencia y la razonabilidad de las medidas adoptadas por el P.E.N. para hacerle frente.

3. Sentado ello, cabe señalar que el decreto 410/02 y las comunicaciones del B.C.R.A. A 3507, A 3561 y A 3473, excluyen del régimen de la pesificación establecido por la ley 25.561 y por el decreto 214/02, las financiaciones vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras.

4. Así vemos que el art. 1º del decreto 410/02 establece: Dispónese que no se encuentran incluidas en la conversión a pesos establecida por el Artículo 1º del Decreto Nº 214/02: a) Las financiaciones vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los casos, con las condiciones y los requisitos que el Banco Central de la República Argentina determine. b) Los saldos de tarjetas de crédito correspondientes a consumos realizados fuera del país. c) Los depósitos en entidades financieras locales que hubieren sido efectuados por bancos o instituciones financieras del exterior, siempre que se transformen en líneas de crédito que se mantengan y se apliquen efectivamente como mínimo por un plazo de cuatro (4) años; conforme la reglamentación que establezca el Banco Central de la República Argentina. d) Los contratos de futuro y opciones, incluidos los registrados en mercados autorregulados y las cuentas destinadas exclusivamente a la operatoria de tales mercados, con la excepción de aquellos contratos de futuro y opciones concertados bajo la legislación argentina con anterioridad al 5 de enero de 2002, donde al menos una de las partes sea una entidad financiera. e) Las obligaciones del Sector Público y Privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera. f) El rescate de cuotapartes de Fondos Comunes de Inversión, cuyo funcionamiento se encuentre autorizado conforme a las disposiciones de la Ley Nº 24.083 y modificatorias, respecto de aquella proporción del patrimonio común invertido en activos extranjeros susceptibles de ser efectiva y naturalmente vendidos y liquidados en el exterior en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras. En todo lo demás la gestión deberá ajustarse a la legislación y reglamentación dictadas por las autoridades competentes. g) Las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, contraídas por personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el extranjero, pagaderas con fondos provenientes del exterior, a favor de personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el país aún cuando fuera aplicable la ley argentina. h) Derogado por Decreto 70/03. i) Las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera pagaderas a Organismos Multilaterales de Crédito de los que la República sea parte, cualquiera sea su causa, naturaleza o título, aun cuando fuera aplicable la ley argentina. j) Las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera de los Estados provinciales, municipales y de las empresas del sector público y privado a favor del gobierno nacional, originadas en préstamos subsidiarios o de otra naturaleza y avales, originalmente financiados por organismos multilaterales de crédito, u originadas en pasivos asumidos por el Tesoro Nacional y refinanciados con los acreedores externos. k) Las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera contraídas por los Entes Binacionales en los que la República sea parte, a favor del gobierno nacional, aún cuando fuera aplicable la ley argentina.

La comunicación 3507 (BCRA), en su punto 4, modificado por la comunicación 3560, estableció: A. Disponer que los saldos al 3.2.02 de las financiaciones, incluidas las responsabilidades eventuales, en moneda extranjera vigentes al 5.1.02 vinculadas a operaciones de importación, deberán ser cancelados en moneda extranjera o en pesos según el tipo de cambio aplicable, en oportunidad de la cancelación, a transacciones del mercado único y libre de cambios.

Ahora bien, el actor pretende que su situación sea contemplada bajo la luz del decreto 214/02, que dispone: Artículo 1º - A partir de la fecha del presente Decreto quedan transformadas a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen –judiciales o extrajudiciales- expresadas en dólares estadounidenses, u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la Ley N 25.561 y que no se encontrasen ya convertidas a pesos. Art. 3º - Todas las deudas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras con el sistema financiero, cualquiera fuere su monto o naturaleza, serán convertidas a pesos a razón de un peso por cada dólar estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. El deudor cumplirá con su obligación devolviendo pesos a la relación indicada. Art. 4º - A los depósitos y a las deudas referidos, respectivamente, en los Artículos 2º, 3º, 8º y 11 del presente Decreto, se les aplicará un Coeficiente de Estabilización de Referencia, el que será publicado por el Banco Central de la República Argentina. Además se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos. El coeficiente antes referido se aplicará a partir de la fecha del dictado del presente decreto. Art. 8º - Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (u$s 1) = un peso ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el Artículo 4º del presente Decreto. Si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes, y alega un trato discriminatorio respecto de otros deudores del sistema nacional.

5. En este orden de ideas es preciso remarcar los alcances que presenta el instituto bajo estudio, y así deslindar el marco normativo bajo el cual se debe considerar su tratamiento.

En efecto, la carta de crédito, en tanto medio de pago por el cual un banco (denominado emisor), y de acuerdo a las condiciones acordadas con el importador, se obliga con la apertura de un crédito documentario a favor del exportador, por lo general con la intermediación de un banco (llamado corresponsal) ubicado en plaza del exportador. El banco corresponsal paga el crédito al exportador y le es reembolsado el valor pagado por el emisor.

Este instrumento surgió, como respuesta ante la necesidad de evitar a los comerciantes el traslado de los fondos de un lugar a otro, de manera de agilizar el tráfico comercial entre operadores de distintos sitios (conf. Argeri, Saúl A. La carta de crédito de nuestro Código de Comercio, La Ley 1979-B, 1155.).

En el mismo sentido se pronunció la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en SGZ Bank Südwestdsche Genossenschafts Zentralbank AF c. Productos e Insumos de Fitness S.A. (LL 2006-A, 172): la carta de crédito se creó principalmente ante la necesidad de salvar el obstáculo que traía aparejado las distancias en el comercio internacional. El vendedor (exportador) se encontraba en la disyuntiva de exigir el cobro por adelantado de sus ventas o enviar sus mercaderías y arriesgarse a que su recibo fuera pagado por el comprador (importador) para paliar tales aspectos del tráfico internacional, surge la carta de crédito.

En el caso concreto y según lo manifestado por el actor, se trata de una firma dedicada a la distribución y comercialización de calzado, que realiza operaciones con el exterior, mediante la importación de calzado y partes del mismo para su posterior armado y venta, habiendo concertado con el Banco de Galicia y Buenos Aires, la apertura de cartas de crédito documentario, las cuales fueron celebradas en el transcurso del año 2001. Es claro, entonces que se trata de una práctica mercantil vinculada al comercio exterior, a través de la cual se instrumenta una compraventa internacional de mercaderías, con la particularidad de que la entidad bancaria, asume la obligación de abonar, por cuenta y orden del importador, el precio convenido en la moneda pactada al exportador beneficiario de la carta de crédito.

Recordemos que el art 1 apartado a) del decreto 410/02 reza: Las financiaciones vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los casos, con las condiciones y los requisitos que el Banco Central de la República Argentina determine.

Por lo dicho, y reiterando que se trata de una operación de crédito vinculada al trafico internacional, adelanto que debe aplicarse el decreto 410/02, y no el decreto 214/02 como lo pretende el actor, no advirtiéndose una lesión al principio de igualdad en tanto no establece una discriminación arbitraria entre los deudores del sistema financiero, sino por el contrario distingue a los sujetos tomando en consideración las particularidades de la relación jurídica que vincula a las partes, y así diferencia a los obligados por deudas concertadas en el país, a los cuales ampara con el decreto 214/02 de aquellos que endeudados con operaciones de comercio exterior.

El importador asume un riesgo evidente al someterse al mercado internacional donde es práctica que las operaciones se pacten en dólares, y este riesgo está dado por la posible modificación del tipo de cambio en alguna de las plazas donde se opera. Las consecuencias propias y conocidas por el importador de estas variaciones en la cotización de la divisa acordada lo colocan en una situación distinta a la prevista por el decreto 214/02. En este sentido se pronunció recientemente la Sala III de esta Cámara en Romero, Juan Horacio c. Banco de la Provincia de Buenos Aires, fallo del 24/04/2007.T 135 F 128/132.

El artículo 16 de la CN exige el trato igualitario respecto de quienes están en las mismas circunstancias, esto es admite la elaboración razonable de categorías donde se engloben las distintas conductas de modo de regular cada categoría en forma distinta (conf. Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino Tomo I-A. Ediar- 2007, pag. 807).

Ello así, atento que La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la garantía derivada del artículo 16 de la Constitución Nacional: no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable. (Fallos: 310:849; 310:1080; 311:2781; 312:840; 315:839; 322:2346, entre muchos otros), si bien exige que concurran objetivas razones de diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad. Ello determina la existencia de alguna base válida para la clasificación, distinción o categoría adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo sustancial para que las propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos, considerando como tal aquél conducente a los fines que imponen su adopción e inválido el que se apoya en un criterio de distinción arbitraria (N.284.XXXII, Nápoli, Erika Elizabeth y otros s. infracción art. 139 bis del C.P.), 22/12/98, T. 321, P. 3630).

Entiendo, que en este supuesto la distinción de la calidad de deudor no es violatoria del principio de igualdad, ni imprime el carácter injusto y arbitrario que permitiría tachar de inconstitucional la exclusión del régimen de la pesificación a los deudores de financiaciones vinculadas al comercio exterior, sino por el contrario se han considerado circunstancias distintas, reitero, haciéndose una cabal diferenciación entre aquellos obligados en el país, a los cuales se les aplica el decreto 214/02, respecto de los que se endeudaron por operaciones de comercio exterior, cuya naturaleza jurídica y económica, así como su sometimiento a la ley extranjera –en las solicitudes de apertura de fs 8/11, se explica que la operación documentaria se rige por las prácticas y/o usos uniformes para Créditos Comerciales Documentarios (revisión 1993) Publicación 500 de la Cámara de Comercio Internacional- hace necesario un tratamiento específico, el decreto 410/02.

En consecuencia, por las consideraciones que anteceden, propongo al Acuerdo: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada. Costas de Alzada a la apelante vencida.

Así lo voto.

Los Dres. Schiffrin y Compaired dijeron: Que adhieren al voto del Dr. Fleicher.

Por ello, se resuelve: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada. Costas de Alzada a la apelante vencida. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- L. H. Schiffrin. G. J. Fleicher. C. R. Compaired.

Sánchez, Edilia Gabriela c. Tom Cruz. 2º instancia

CNCom., sala A, 29/04/08, Sánchez, Edilia Gabriela c. Tom Cruz S.L. y otro s. ordinario.

Jurisdicción internacional. Contratos internacionales. Compraventa internacional de mercaderías. Compradora domiciliada en España. Falta de pago del precio. Responsabilidad. Juicio iniciado en Argentina. Excepción de incompetencia. Rechazo. Fuente interna. Código Civil: 1215, 1216. Domicilio del demandado. Lugar de cumplimiento. Cualquier lugar de cumplimiento en Argentina. Aplicación de la doctrina Exportadora Buenos Aires. Transferencia bancaria. Lugar de cumplimiento.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 12/11/09.

Excma. Cámara:

A fs. 432/433 el juez del juzgado nro. 14, de conformidad con lo dictaminado por el fiscal de primera instancia a fs. 424 rechazó la excepción de incompetencia interpuesta por la demandada.

Tal decisión fue apelada a fs. 436.

Del escrito de inicio, a cuyos términos debe estarse a los fines de la determinación de la competencia, surge que la actora interpuso demanda tendiente al cobro de una suma de dinero instrumentada en factura que dice le es adeudada por los codemandados en virtud de las exportaciones de las mercaderías descriptas a fs. 312.

He sostenido en anteriores oportunidades compartiendo la tesis de que, a los efectos procesales, no cabe asignar al término "lugar de cumplimiento" el mismo alcance que a los fines de conectar el derecho aplicable al contrato (art. 1209, 1210 y concordantes del Código Civil), ya que tal lugar puede no identificarse con el de cumplimiento de la prestación mas característica, o con aquél en que debía llevarse a cabo la prestación con miras a la cual la demanda fue incoada ("Derecho Internacional Privado", Werner Goldschmidt pág. 365).

Dentro del art. 1215 del Código Civil, tal expresión resulta abarcativa de "cualquier lugar de cumplimiento del contrato", sea o no el que incumbe a la prestación típica, sustancialmente relevante para seleccionar el derecho aplicable (conf. Boggiano, A. "Derecho Internacional Privado", T. I, pág. 113/15; "Consolidated Bank W.A. c. Hellar, Bernardo s. ordinario", dictamen nro. 62.786, "E.B.A.S.A. Exportadora Buenos Aires S.A.C.I.F.I.A c. Holiday Inn’s Worlwide Inc. s. ord.", dictamen 74.675, 28-3-96, C.S.J.N. 20-10-98; "Exim America S.A. c. Termopolar S.A. s. ordinario", sala E 17-11-03).

En virtud de lo antes expuesto, dado que uno de los lugares de cumplimiento del contrato es el referido al pago en el territorio nacional de los productos importados, entiendo que procede que siga interviniendo en autos al juez del juzgado nro. 14.

En consecuencia, opino que corresponde confirmar la decisión de fs. 432/433, en lo pertinente.- Buenos Aires, diciembre 6 de 2007.- A. Gils Carbo.

2º instancia.- Buenos Aires, 29 de Abril de 2008.-

Y vistos: 1) Apeló la codemandada “Tom Cruz SL.” la resolución dictada en fs. 432/433 por la cual, en concordancia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Primera Instancia, se desestimó la excepción de incompetencia territorial incoada por su parte en fs. 366/367vta.

Los fundamentos fueron expuestos en fs. 438/440 y respondidos en fs. 442.

En fs. 450 fue oída la Sra. Representante del Ministerio Público, quien dictaminó en el sentido de confirmar el fallo apelado.

2) La recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia con sustento en que el a quo no habría ponderado que la excepcionante no poseía domicilio ni bienes en el territorio nacional y que el art. 1.215 del Código Civil hace referencia a los contratos que deben tener cumplimiento en la República, como tampoco que, en la especie, la parte actora nada había invocado sobre el particular. Mucho más cuando tampoco existía un contrato escrito que otorgara pautas de interpretación sobre las obligaciones de las partes. Alegó que, en ese marco, la competencia para entender en esta causa debía estar determinada por el lugar donde debía entregarse la mercadería, que es en definitiva donde el contrato desarrollaría su función más típica.

3) Destácase que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (Conf. CSJN in re “Santoandre, Ernesto c. Estado Nacional s. daños y perjuicios”; íd. sala B, 07.04.95, “Biasutto, Teresa c. Cardinal Oscar s. ordinario”).

De las constancias objetivas del expediente, surge que la accionante promovió juicio ordinario contra Tom Cruz S.L. y Tomás De Diego, ambos con domicilio real en la ciudad de Madrid, España, a fin de reclamar el pago de facturaciones aludidas como impagas, con causa en la exportación de artículos de cuero y lencería por un importe total de U$S 29.155,74, del que sólo se habría abonado la suma de U$S 3.287,52, de acuerdo a los depósitos oportunamente realizados en el Banco Frances donde la accionante es titular de una caja de ahorros.

4) Analizadas las circunstancias y la documentación allegada al caso, resulta que se está ante una pretensión fundada en un derecho creditorio de origen contractual. Con referencia a ese tipo de acciones, establece el art. 5, inc. 3, del C.P.C.C que, cuando se ejerciten acciones personales, será el juez competente el del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio, y en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. Por lo tanto, en la materia base de este litigio, esto es, una compraventa de mercaderías, el domicilio del deudor como regla general de competencia territorial que por cierto concuerda con las disposiciones contenidas en los artículos 101 y 102 del Código Civil, cede aparte de los casos de prórroga de jurisdicción, fuero de atracción, causas conexas y litisconsorcio, en las situaciones en que el lugar de cumplimiento de la obligación se halla expresa o implícitamente establecido (esta CNCom., esta sala A, 29.03.83, "Daniszewski Hnos. y Cía c. Bajchman Pedro s. sumario"; íd., 22.05.87, "Gentiluomo SA c. Gauna Gustavo s. sumario"; íd. 29.06.07, "Sygenta Agro SA c. Mancini Sergio Omar y Hugo SA s. ordinario").

Ahora bien, el contrato invocado por la actora involucra un haz de diversos actos jurídicos que proyectarían sus efectos en diferentes lugares (Argentina y España). Ante ello, no se muestra factible decidir la cuestión con base en la existencia de un único lugar de cumplimiento de la obligación.

Sobre el particular, resulta necesario efectuar una diferenciación entre "lugar de cumplimiento" a los fines de localizar el contrato eligiendo el derecho aplicable y "lugar de cumplimiento" a los efectos de la jurisdicción del juez competente para conocer en el pleito suscitado con motivo de algún aspecto de la convención. Es que se ha admitido, doctrinaria y jurisprudencialmente, que el criterio para definir el concepto de lugar de cumplimiento desde el punto de vista jurisdiccional no es idéntico al que se utiliza para determinar la misma expresión como punto de conexión con respecto al derecho de fondo. En esta línea se ha interpretado que es preciso "no embarazar" el concepto procesal lugar de cumplimiento, no encontrándose razones para negarle al actor la posibilidad de entablar demanda no sólo en el país en que el deudor debió cumplir y no cumplió, sino también en el país en el que el mismo actor debió cumplir y cumplió. Se encuentra así perfilado un criterio amplio que admite reconocer jurisdicción internacional concurrente a los jueces de "cualquier lugar de ejecución del contrato" (Boggiano, "Derecho Internacional Privado ", Tº I, p. 214 y 215; Uzal María Elsa, "Soluciones Jurisdiccionales en el Ámbito Internacional" en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", dirección a cargo de Highton Elena - Arean Beatriz A., p. 169 y ss.).

En suma, a los fines procesales, el "lugar de cumplimiento" al que alude el art. 1.215 CCiv debe designar localizaciones evidentes a fin de que las partes puedan prever las jurisdicciones ante las cuales pueden ser llevadas a litigar en caso de conflicto. Por eso, el “lugar de cumplimiento” a los fines que aquí interesan, es cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el que se refiere a la prestación característica y ya sea que el deudor se domicilie, o no, allí (esta CNCom., esta sala A, 30.05.91, "Benettar SAIC c. Benetton SpA"; sala E, 17.07.98, "Trigo Corp. c. Cristalerías de Cuyo SA s. ejecutivo"; íd., íd., 30.09.98, "Vicente Giorgi SA c. A. T. Cross Company s. sumario").

En ausencia de tratado sobre materia de jurisdicción, la cuestión debe dirimirse sobre la base de las normas de jurisdicción internacional en materia contractual de fuente interna (arts. 1215 y 1216 CCiv) que, en lo que interesa, abren la jurisdicción de los jueces argentinos cuando el domicilio o residencia del deudor estuvieren en la República Argentina o, concurrentemente, cuando el contrato de que se trate deba tener su cumplimiento en ella. Cuando la letra de la ley no exige un esfuerzo de interpretación, la norma debe ser aplicada con prescindencia de consideraciones que limiten los supuestos comprendidos en ella y procurando dar pleno efecto a la voluntad del legislador (CSJN, Fallos, 200:165; 302:973; 306:940, entre otros). Como regla general, cuando se trata de normas de jurisdicción internacional en materia como la aquí involucrada, esa voluntad consiste en dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes, a fin de asegurar el derecho de las partes de acceder a la justicia. Por ello, en ausencia de solución convencional específica, cualquier lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales en la República justifica la apertura de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos (CSJN, 20.10.98, “E.B.A.S.A. Exportadora Buenos Aires SA c. Holiday Inn 's Worldwide Inc.”).

5) En el caso, dado que se acciona por el cobro del precio de mercaderías exportadas desde la Argentina a España, es decir, por la supuesta falta de cumplimiento de la prestación a cargo de los compradores demandados, habiendo en cambio, la vendedora cumplido –también supuestamente- con la obligación de entregar la mercadería, coincídese con la opinión vertida por la Sra. Fiscal General en el dictamen que antecede en punto a que teniendo en cuenta que, a tenor lo expuesto en el escrito de inicio y en el responde de fs. 442, uno de los lugares de cumplimiento del contrato sería el referido al pago en el territorio nacional mediante transferencia bancaria a la cuenta de la demandante, procede que siga interviniendo en autos el Juez a cargo del Juzgado N° 14 de este Fuero.

En este contexto, y en virtud de las consideraciones vertidas en el considerando 4) de esta resolución, ha de rechazarse, entonces, el agravio ensayado sobre el particular.

6) Por todo ello, y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal General, esta sala resuelve: Desestimar el recurso incoado en fs. 436 y, por ende, confirmar el pronunciamiento dictado en fs. 432/433 en lo que ha sido materia de agravio.

Imponer las costas de la Alzada a la recurrente, dada su condición de vencida en esta instancia (CPCC: 68).

Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho. Cumplido devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes. La Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- I. Míguez. A. A. Kölliker Frers.

Sánchez, Edilia Gabriela c. Tom Cruz. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 14, secretaría 27, 15/11/06, Sánchez, Edilia Gabriela c. Tom Cruz y otro s. ordinario.

Jurisdicción internacional. Demandado domiciliado en España. Internacionalidad del contrato. Lugar de celebración. Lugar de cumplimiento. Domicilio de las partes. Contrato internacional. Acceso a la justicia. Código Civil: 1215.

La sentencia fue confirmada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 11/11/09.

1º instancia.- Buenos Aires, 15 de noviembre de 2006.-

Y vistos: 1. Se presenta la demandada Tom Cruz SL a fs. 366/372 y plantea excepción de incompetencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1215 del Cód. Civil.

Corrido el pertinente traslado, la actora lo contesta a fs. 418/419, y el agente fiscal emitió opinión a fs. 425.

2. El codemandado Tomás de Diego, se presenta a fs. 400/409, y opone excepción de falta de legitimación para obrar (art. 347 inc. 3 del CPr.), y el traslado de fs. 410, fue respondido por la accionante a fs. 413/414.

3. En primer término me expediré en torno a la excepción de incompetencia planteada.

Argumenta la excepcionante que no tiene bienes en el territorio, y ante la falta de contrato escrito, en caso de que hubiere tal contrato, el lugar de cumplimiento sería en el que se hizo la entrega de mercaderías, es decir, en extraña jurisdicción.

Por último admite que si se comprueba que los hechos ocurrieron tal como los describe en la contestación de demanda, el Suscripto tendría aptitud para el dictado de sentencia.

La actora contesta, que atento el modo de pago de las exportaciones –el cual se realizaría con la intervención de un Banco con asiento en la República- el lugar de pago sería nuestro país; en consecuencia, corresponde que el Suscripto entienda en la causa.

De conformidad con lo manifestado por la agente fiscal, -toda vez que el contrato resulta ser internacional si su lugar de celebración, o su lugar de cumplimiento, o el domicilio de una de las partes en el momento de su celebración se halla en el extranjero- sin expedirme, por el momento al respecto, pues tales circunstancias se encuentran sujetas a comprobación, atento lo manifestado por el mismo excepcionante –en caso de que se comprueben sus dichos el suscripto es competente-, a fin de asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia, en ausencia de solución convencional específica (cfr. CSJN, 14/09/04, "Sniafa SACIF e I c/ Bco. UBS AG", ED 22/03/05) corresponde rechazar la excepción de incompetencia impetrada.

4. En cuanto a la excepción de falta de legitimación interpuesta por el co-demandado, toda vez que sus dichos se encuentran sujetos a comprobación, diferiré su tratamiento para el momento de dictar sentencia definitiva en autos.

5. Por las consideraciones expuestas, resuelvo: a) Rechazar la excepción de incompetencia interpuestas, con costas al peticionante quien resulta vencido (art. 69 CPr.). b) Diferir el tratamiento de la excepción de falta de legitimación para el momento de dictar sentencia definitiva. c) Notifíquese.- J. S. Sicoli.

Escudero, Federico David s. exhorto

CNCrim. y Correc. Fed., sala I, 06/10/09, Escudero, Federico David s. exhorto.

Cooperación judicial internacional. Medidas cautelares. Embargo. Exhorto dictado por un juez chileno. Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal. Extradición. Rechazo. Incidencia en el pedido de cooperación cautelar. Derecho a ser oído

El texto del fallo ha sido remitido por W. Birchmeyer a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/11/09.

Buenos Aires, 6 de octubre de 2009.-

Y vistos y considerando: I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal Jorge Felipe Di Lello, a cargo de la Fiscalía Federal Nº 1, contra la resolución de fs. 150/1 por medio de la cual el Juez a cargo del Juzgado Federal Nº 7 resolvió no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por las autoridades judiciales de la República de Chile.

II- El 2 de septiembre de 2008 la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, remitió al Sr. Juez a quo una solicitud de cooperación internacional a la luz de la Ley 26.137 (mediante la cual nuestro país aprobó la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal), así como también en función de la Ley Nº 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal, librada por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Local de Ñuñoa Providencia, Región Metropolitana, de la República de Chile, para que se hiciera efectiva una medida cautelar real decretada por el Sr. Juez titular del Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, dirigida a impedir la celebración de actos y contratos respecto de un inmueble con asiento en el Club de Campo Pilar del Lago, partido de Pilar, Paraje Derqui, provincia de Buenos Aires –con frente a la Avda. Centenario s/nº, hoy Avda. Presidente Perón, entre dos calles sin nombre-, registrado a nombre del Sr. Federico David Escudero, ciudadano argentino.

Es menester destacar que cuando se formalizó el pedido, todavía tramitaba ante el magistrado a quo una solicitud de extradición del nombrado, librada por parte de la Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, República de Chile, en relación con la misma investigación que generó el pedido de entreayuda internacional que nos ocupa –relativa a una serie de sucesos calificados provisoriamente a la luz de las figuras de estafa y falsificación de instrumentos públicos y privados- (causa nº 1807/08, del registro del Juzgado Federal Nº 7, Secretaría Nº 14). Sin embargo, el 4 de septiembre de 2008 el Dr. Oyarbide denegó la extradición, resolución que ha adquirido firmeza (ver fs. 67/70).

Por último, corresponde señalar que con antelación a que el Dr. Oyarbide imprimiera a las actuaciones las prescripciones de la ley 26.139, había trabado una inhibición general de bienes respecto de Escudero –que ordenó inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble de esta ciudad así como en el correspondiente al lugar de asiento del inmueble-, para que no se tornase ilusoria la medida requerida por el Estado chileno (cfr. fs. 61) y pese a lo resuelto por esta Sala a fs. 142/143 y a la decisión que ahora ha excitado nuestra jurisdicción, el Juzgador ha omitido disponer el levantamiento de aquella inhibición.

III- Ahora bien, en cuanto al asunto que nos ocupa, una vez que el Dr. Oyarbide le imprimió a las actuaciones el trámite de la ley 26.139, le corrió vista al Sr. Fiscal, quien estimó configurados los presupuestos de los artículos 1º, 2, 7, inc "d", 14 y 15 de esa ley y, por lo tanto, que la medida cautelar requerida –en la modalidad de embargo preventivo- resultaba procedente.

Sin embargo, el a quo decidió no hacer lugar a la solicitud de entreayuda internacional, por entender que la denegatoria firme de la extradición de Escudero tenía una incidencia decisiva en esa pretensión.

Argumentó que: "la finalidad de la medida cautelar que se requirió es la de asegurar la responsabilidad pecuniaria ante la eventualidad de una condena (concepto en el que incluyó el aseguramiento de la pena pecuniaria, la indemnización civil derivada del delito y las costas del proceso); si se parte de la premisa que la ley prohíbe el proceso en ausencia del imputado, la lógica indica que no recaerá condena sobre él, con lo cual la medida solicitada que aquí se ventila deviene abstracta" (cfr. fs. 150).

El Ministerio Público Fiscal presentó una óptica contrapuesta en punto a la incidencia decisiva de la denegatoria de la extradición en la procedencia de la medida cautelar como objeto del requerimiento de entreayuda internacional, pues tanto en la apelación como en el memorial argumentó que una medida cautelar encuentra apoyatura en la presunción de legitimidad del derecho y el peligro en la demora. En cuanto al riesgo, dijo que está representado por la eventual insolvencia en la que pueda caer Escudero en el marco de la causa que originó el pedido. En lo atinente a la verosimilitud del derecho, expresó que aun cuando el proceso de Chile no puede continuar en ausencia del imputado, la denegatoria de la extradición nada dice en punto a la vigencia de la acción penal seguida en ese país contra el nombrado y otros, lo cual se refuerza si se tiene en cuenta la posibilidad de que Escudero se someta voluntariamente a la jurisdicción requirente. Destacó, por último, el carácter cautelar y provisorio de la medida requerida (cfr. fs. 152/163).

La Dra. Termini, en representación de Escudero, al mejorar los fundamentos del auto apelado, argumentó que la eventual traba de una medida cautelar se revelaría vacía, por no existir resultado a garantir frente a la denegatoria del pedido de extradición. Advirtió, en este sentido, que resultaría contrario a derecho mantener por tiempo indeterminado una medida cautelar sin basamento alguno. Indicó, por lo demás, que aquella denegatoria motivó que en Chile se sobreseyera temporalmente a su representado de acuerdo con lo estipulado por el art. 252, letra b del Código Procesal Chileno –ver fs. 165-.

V- a) Para solucionar la controversia es preciso estudiar, en primer lugar, los términos del pedido de la República de Chile.

Si bien el Sr. Fiscal Adjunto Jefe de la Fiscalía Local de Ñuñoa señaló que el pedido de la medida cautelar era independiente de la extradición, no dejó de vincular ambas solicitudes del siguiente modo.

Sustentó la independencia en cuestión en el hecho de que las víctimas del suceso que generó la persecución penal de Escudero estarían interesadas en obtener una reparación patrimonial por daños.

Sin embargo, y como segundo gran argumento de la solicitud, destacó que el bien inmueble cuya cautela se requería, habría sido adquirido con el producto de la defraudación que se le atribuye a Escudero y a otras personas, por lo cual, eventualmente, sería objeto de comiso. En este mismo orden de ideas, indicó que la medida perseguía también asegurar eventuales multas accesorias y las costas del proceso (vid. fs. 7). Fue precisamente durante el desarrollo de este argumento en donde señaló que se encontraba en trámite el pedido de extradición mencionado.

b) El repaso de la postura del a quo y del representante del Estado requirente en nuestro país, permite advertir que la controversia se ciñe sobre la eventual incidencia de la denegatoria de la extradición en la procedencia de la medida cautelar requerida.

Los arts. 1 y 2 de la ley 26.139 –que aprueba la Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal- señalan el objeto y alcance del compromiso internacional. Así, éste se ciñe a prestar asistencia mutua en materia penal, es decir, en investigaciones, juicios y actuaciones en materia penal referentes a delitos cuyo conocimiento sea de competencia del Estado requirente al momento de solicitarse la asistencia. Sin embargo, se aclara expresamente que la Convención no faculta a un Estado Parte para emprender en el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción ni el desempeño de funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislación interna.

A nuestro entender, este señalamiento no resulta menor pues de conformidad con la interpretación que desarrollaremos, él se ve reflejado en la clara diferenciación que se realiza respecto de las medidas cautelares que habilita la Convención (art. 7) con otras medidas de menor injerencia en derechos individuales, tanto en lo atinente al grado de compromiso como al derecho aplicable. En efecto, subyace a esta distinción, según nuestra opinión, una Poder Judicial de la Nación comprensión de las medidas cautelares como actos de imperium –más allá de que se establezcan en cumplimiento de un pedido de ayuda en materia penal-y como tales, correspondientes a la jurisdicción del Estado requerido; lo cual exige, a su vez, el respeto del derecho interno y en especial, de las garantías constitucionales que protegen al justiciable.

En efecto, según el art. 5, la asistencia se prestará aunque el hecho que la origine no sea punible según la legislación del Estado requerido –es decir que, a diferencia de lo estipulado en materia de extradición, no se exige la doble incriminación-. Sin embargo, en la misma disposición se exceptúa este principio –aunque mediante una cláusula potestativa- cuando la solicitud de asistencia se refiera precisamente al embargo y secuestro de bienes (apartado a) o a las inspecciones e incautaciones, incluidos registros domiciliarios y allanamientos (b). En estos casos, "el Estado requerido podrá no prestar la asistencia si el hecho que origina la solicitud no fuera punible conforme a su ley".

Ahora bien, en cuanto al trámite específico de este tipo de medidas, el art. 13 establece, en lo atinente a registro, embargo, secuestro y entrega de objetos, que el Estado requerido cumplirá con la solicitud si la autoridad competente determina que ella contiene la información que justifique la medida propuesta y que dicha medida "se someterá a la ley procesal y sustantiva del Estado requerido". En cuanto a las medidas de aseguramiento de bienes, se acuerda en el art. 14 que la autoridad central de una de las partes podrá comunicar a la autoridad central de la otra parte la información que posea sobre la existencia en el territorio de esta última, de los ingresos, frutos o instrumentos de un delito. Por su parte, en el artículo 15 y en lo que respecta a las medidas de aseguramiento de estos objetos, se aclara que si bien las partes se prestarán asistencia mutua, lo harán en la medida permitida por sus leyes.

Cabe señalar que esta ley reproduce, en lo que aquí nos interesa, las disposiciones de la ley 26.004, anterior a la tratada, aprobatoria de un acuerdo de asistencia jurídica mutua en asuntos penales entre los Estados Partes del MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile.

Si bien la conducta por la que se persigue a Escudero en Chile se encuentra tipificada como delito en nuestro país, la cita de la excepción mencionada sirve de pauta de la exégesis relativa a la clara distinción entre medidas de ayuda de menor injerencia –donde la asistencia se ha pactado en forma incondicional en lo que aquí nos interesa- con la asistencia en materia de medidas que comprometen derechos individuales, tales como las medidas cautelares o de aseguramiento de bienes –incluso, en este último caso, se vuelve a destacar la distinción en los arts. 14 y 15 citados, entre pedidos de información acerca de bienes supuestamente provenientes del delito con el aseguramiento de dichos bienes, el cual sólo se cumplirá en la medida en que lo permita la ley del Estado requerido-. Se explica así la exigencia de que las medidas cautelares objeto del pedido de entreayuda se tramiten conforme el derecho interno del Estado requerido, tanto sustancial como procesal.

En esta misma línea de ideas, más allá de la amplitud en materia de cooperación internacional e incluso ante el pedido de una medida de menor injerencia que la que aquí nos ocupa, este Tribunal, en anterior composición, tuvo en cuenta precisamente el grado de intromisión de la diligencia en los derechos individuales como parámetro del celo que ha guardarse en materia de garantías constitucionales a la hora de asistir a un Estado en materia penal. Allí se dijo que: "Así como una eventual extradición no puede ser procedente cuando la persona reclamada ha sido juzgada en la Argentina (art. 11, inc. b de la ley 24.767) cualquier respuesta a una solicitud de asistencia acerca de la investigación de hechos ya posiblemente juzgados en nuestro país, máxime cuando se trate de una declaración del imputado, deben extremarse los recaudos de conocimiento acerca del proceso en el país requirente aún con la amplitud que rige la materia de cooperación internacional. No debe obviarse que el art. 73 de la ley 24.767 expresa que el país requerido dará curso a la petición ‘siempre que no se vulneren garantías constitucionales’" (cfr. CFed., sala I, c/nº 33.848, "Ulibarry", rta. el 12/3/02, reg. Nº 176).

c) Más allá de que en principio, el trámite de extradición es independiente del concerniente al de entreayuda internacional, entendemos que el resultado negativo de la primera tiene una incidencia decisiva en la procedencia de las medidas cautelares como objeto de la solicitud de asistencia.

En efecto, en términos generales, las medidas cautelares se ordenan con el fin de asegurar el derecho de alguna de las partes y la eficacia de la sentencia definitiva. Una de las características que presentan las medidas cautelares es su provisionalidad, dado que subsisten mientras duren las causas que generaron su disposición. Si éstas desaparecen, la medida cautelar pierde razón de ser y puede pedirse su levantamiento (vid. art. 202 CPCCN).

Ahora bien, en el marco de un proceso penal, más allá de las necesidades probatorias, el aseguramiento de bienes se dirige, por una parte, a garantizar la actuación de la ley material en caso de que recaiga una condena –para hacer frente, por ejemplo, al comiso (pena accesoria a la condena) y a la pena de multa (principal o accesoria, según el caso) y, por la otra, a asegurar el pago de las costas, así como una eventual indemnización civil (vid. arts. 231 y 518 CPPN).

Uno de los grandes fundamentos de la solicitud radica en que, eventualmente, el bien inscripto a nombre de Escudero podría ser decomisado por constituir presuntamente un fruto del delito investigado en Chile, en el que habrían intervenido varias personas. Por otra parte, garantizaría también eventuales multas accesorias así como las costas del proceso.

Sin embargo, tanto la multa como el comiso constituyen penas. En cuanto al comiso de bienes –que consiste en la pérdida en favor del Estado de los instrumentos del delito (instrumenta sceleris) y de los efectos provenientes del delito (producta sceleris)-, se ha sostenido que aquél no procede cuando los instrumentos o efectos pertenecen a terceros no responsables.

Como señala Núñez, se trata de una pena para los condenados como participantes del delito cualquiera sea la especie de esa participación. En cambio, si se tratase de instrumentos o efectos que pertenecen a un supuesto partícipe, aún no declarado como tal por sentencia firme, la condena recaída para otro no apareja decomiso (cfr. "Código Penal y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial", David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Tomo 1, Parte General, Ed. Hammurabi, p. 311).

Así, en tanto penas, la imposición de multa y el comiso exigen un juicio previo que, entre otras garantías, requiere el cumplimiento del derecho a ser oído (art. 18 C.N.).

En esta sintonía, la ley Nº 24.767 expresa, en materia de extradición, que no será concedida cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva condena –previsión que ha provocado amplias discusiones doctrinales, con reflejo en el más alto Tribunal, inclusive con antelación a la vigencia de la ley 24.767 ("El orden público internacional argentino, enriquecido a la luz de los principios contenidos en los tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, continua reaccionando frente a una condena criminal extranjera dictada 'in absentia '" –cfr. CSJN, Fallos: 323:3699, 21/11/00-)-.

A su vez, en su parte III, dicha ley establece que en materia de ejecución de condenas, específicamente de multa o de decomiso de bienes, se procederá a la ejecución a solicitud del tribunal extranjero que la dictó, siempre y cuando el condenado hubiese sido personalmente citado y se haya garantizado su defensa.

En función de todas estas consideraciones, más allá de la amplitud que rige en materia de entreayuda internacional; así como de su aparente independencia con el trámite de extradición, entendemos que en los supuestos de medidas cautelares y de otras diligencias que, por injerencia, comprometan derechos individuales, el acto requerido ha de practicarse según el derecho sustantivo y adjetivo del país que ejercerá su jurisdicción –es decir, del requerido-, con respecto de las garantías constitucionales del titular de los derechos cuya restricción se solicita.

Toda vez que la medida solicitada por el Estado chileno en el marco de cooperación en asuntos penales se dirige, según la petición, a asegurar el cumplimiento de la ley material –eventuales penas de multa y de comiso-, cuya aplicación requiere un juicio previo; que Escudero no ha sido oído en dicho proceso y que este país ha denegado por decisión firme su extradición a tales efectos, consideramos que la traba de la medida sin un basamento construido de acuerdo con las garantías que protegen al justiciable se revelaría, en dichas condiciones, como una injerencia arbitraria en el derecho de propiedad de un ciudadano –el cual es acreedor de protección sin perjuicio de que luego, sobre la base de los cuestionamientos acerca del modo en que fue adquirido, pueda ser anulado en función de una sentencia firme-.

Por ello, en las condiciones en que se ha delimitado este conflicto, corresponde confirmar el pronunciamiento del a quo.

Ahora bien, no es posible perder de vista que, conforme lo adelantado, el segundo gran argumento de la petición radicó en el interés de las víctimas en obtener una reparación civil por daños y perjuicios, en función del mismo suceso que se investiga en la justicia penal chilena.

Sin embargo, es preciso considerar en primer lugar que, según lo expuesto, no es factible dictar la medida para garantir un resultado penal que no puede ser construido in absentia del imputado; en segundo lugar, que, con independencia si la acción civil se ha tramitado en forma independiente o en el marco del proceso penal mencionado, en la petición no se ha detallado si efectivamente ésta ha sido incoada y si, eventualmente, se han configurado los presupuestos de la medida cautelar; en tercer lugar, que de las constancias de las actuaciones se desprende la posible existencia de un proceso ejecutivo seguido contra Escudero, desconociéndose si guarda relación con los hechos que subyacen a la petición (vid. fs. 99); que, en cuarto lugar, como señala Werner Goldschmidt, cuando las sentencias penales conllevan una decisión económica o patrimonial, por ejemplo la relacionada con las costas del proceso o con las consecuencias civiles derivadas del mismo, el examen de la extraterritorial(idad) debe ser descompuesto por una parte el aspecto penal y, por la otra el civil, existiendo diferentes reglas en uno y otro (cfr. Fierro, Guillermo, "La Ley y el Derecho Internacional", 2a edición con el análisis de la Ley 24.767, ed. TEA, Bs. As. 1997, pág. 537).

Por ello, conforme con estas consideraciones y teniendo en cuenta que el pedido de entreayuda internacional fue formulado mientras tramitaba la extradición y que su denegatoria, como ha sido argumentado, tiene una incidencia decisiva en el progreso de la medida cautelar solicitada, es preciso que, eventualmente, el Estado requirente reformule su petición de conformidad con las nuevas circunstancias.

VI.- Por último, cabe destacar que en función de lo expuesto en la presente y de acuerdo con lo indicado por esta Sala en la resolución de fecha 26 de mayo del corriente año (cfr. fs. 61/2 y 143), corresponde que el a quo emita pronunciamiento acerca del pedido del levantamiento de la inhibición general de bienes decretada a fs. 61.

En virtud de lo expuesto este tribunal resuelve: I.- Confirmar la resolución que obra a fs. 150/1 de la presente causa, en cuanto resuelve no hacer lugar a la medida cautelar en las condiciones en que fue solicitada por las autoridades judiciales de la República de Chile, debiendo el juez de grado proceder de acuerdo a los considerandos. Regístrese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y devuélvase al Juzgado de origen, donde deberán efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar. Sirva la presente de atenta nota de envío.- Ballestero. Farah. Freiler.

C., C. c. L., M. E.

SCBA, 02/09/09, C., C. c. L., M. E.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en España. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho del menor a ser oído. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/11/09 y comentado por A. Esparza en El Dial 23/10/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.

En la ciudad de La Plata, a 2 de septiembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 107.623, "C., C. c. L., M. E. s. exequátur".

Antecedentes

El Tribunal de Familia de Instancia Única N° 1 del Departamento Judicial de La Plata hizo lugar a la restitución del menor incoada.

Se interpuso, por la progenitora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. El señor C. C. requirió en autos la restitución de su hijo L. S. –nacido el 27 de abril de 2000- a su residencia habitual en España; lo hizo con fundamento en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857).

Denunció en su petición que los padres del niño se encontraban separados desde el año 2003 y gozaban de la custodia compartida del mismo; que en agosto de 2008, la madre, señora L. manifestó su deseo de trasladarse a la Argentina con su hijo; que el padre –señor C.- se opuso e inició una acción de medidas cautelares en virtud de la cual –el 7 de agosto- la justicia de Barcelona decretó la prohibición de salir del país en relación al menor y que, sin embargo, el 13 de agosto del mismo año, el padre del niño tomó conocimiento –por una llamada telefónica- que su hijo y la madre se encontraban en la República Argentina.

2. El tribunal de familia competente hizo lugar a la efectiva restitución del menor y fundó su decisión (luego de recordar que su ámbito de decisión quedaba limitado a dirimir si medió traslado o retención ilegal y que ello no se extiende al derecho de fondo de la guarda o custodia del menor), en que la residencia habitual del niño era en Barcelona y que existiendo una resolución judicial que prohibía su salida de España, el traslado dispuesto fue ilegal.

3. Contra dicho pronunciamiento se alzó la progenitora por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció infracción de los arts. 10, 11 y 12 de la ley 25.358 y 13 del Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción de menores.

Adujo en suma que se vio privada de ejercer su derecho constitucional de defensa en juicio ya que no se le dio traslado del exequátur. Dijo también que no se agregaron a los autos las causas sobre tenencia, régimen de visitas y protección contra la violencia familiar (que tramitan ante el mismo tribunal) donde se acompañaba prueba de vital importancia para acreditar que la custodia del niño no era compartida y que la residencia habitual no estaba en Barcelona ya que el señor C. había brindado su consentimiento para volver a la Argentina. En razón de todo ello entiende que el tribunal incurrió en incongruencia y se pronunció extra petita.

4. El recurso no puede prosperar.

5. Tengo dicho que en el proceso de restitución internacional de menores aquél a quien se le imputa haber usado una vía de hecho ha de tener la posibilidad de oponerse a la misma en tanto no estén conformados los presupuestos que la condicionan (residencia habitual y traslado o retención ilícitos, art. 2 Convenio de La Haya), debiéndosele acordar también la oportunidad de alegar y probar que en su caso corresponde excepcionar el reclamo en tanto se configure alguna de las hipótesis que la propia Convención prescribe (grave riesgo para el menor, etc., art. 13). Esto hace al abecé de la Constitución, del acceso a la justicia, de la garantía de la defensa y de la tutela judicial continua y efectiva (conf. C. 104.149, sent. del 15‑VII‑2009).

Sin embargo considero –discrepando con la recurrente- que en el presente proceso de restitución las garantías que integran el paradigma del debido proceso legal han sido debidamente respetadas.

Los antecedentes de la causa son los siguientes:

a) Habilitada la feria judicial dada la índole de la petición, se radicó el proceso, se descartó la intervención del Consejero de familia y se dio vista al Asesor de Incapaces (v. fs. 128).

b) Producido el dictamen (v. fs. 129) el juez designado decretó la prohibición de innovar el actual domicilio del menor hasta la oportunidad en que se resuelva la restitución pretendida, prohibió la salida del país del menor y expresamente dijo "A los fines previstos en el art. 10 de la ley 25.358, y/o en su caso la progenitora ejerza su derecho (art. 11 de la ley cit.), convócase a la progenitora junto con el menor, a una audiencia ante la Jueza de Trámite y la Sra. Asesora de Incapaces, para el día 6 de febrero de 2009 a las 10:00 hs. a la que deberá concurrir personalmente y con el debido patrocinio legal…". Señaló también que estando los presentes autos vinculados a los obrados "L. c. C. s. tenencia (expte. 27.439/08) se dejó sin efecto la designación del Dr. Bombelli, quedando reemplazado por la doctora Chechile a quien fueran asignados los autos antecedentes" (v. fs. 130 y vta., el resaltado es del original; el subrayado me pertenece).

c) El 6 de febrero de 2009 se realizó la audiencia a la cual comparecieron la señora M. E. L. –con patrocinio letrado-, el apoderado del progenitor y la Asesora de Incapaces. Se mantuvo en primer término una entrevista con la madre del niño, su letrada patrocinante y el apoderado del señor C. y acto seguido una con el menor L.. Se fijó fecha de reunión con el cuerpo técnico (v. fs. 131).

d) Obra a fs. 137 informe presentado por las peritos psicólogas del tribunal, del que se dio traslado a las partes por el plazo de dos días (v. fs. 139) y fue impugnado por el apoderado del progenitor quien a su vez denunció la voluntad de su poderdante de viajar a la Argentina a los efectos de ser escuchado si fuere necesario por el tribunal (fs. 140/143). Las expertas contestaron la impugnación a fs. 163/164.

e) La señora L. no fue localizada en el domicilio denunciado (v. fs. 147, 160/161) razón por la cual la jueza designada en la causa solicitó al actuario informe "si de los autos 'L. M. E. c. C. C. s. tenencia'" surge el domicilio del menor L. C. L. y/o algún dato de interés para estos obrados (v. fs. 167). La actuaria informó el domicilio denunciado en el juicio y que el niño concurre a colegio Bartolomé Mitre de La Plata (fs. 167). Se ordenó oficio al establecimiento educativo (fs. 167 vta.).

e) La progenitora sustituyó patrocinio letrado y constituyó domicilio en autos (v. fs. 172).

f) El asistente social del Tribunal se constituyó en el domicilio del niño y su madre (fs. 176).

g) La Asesora de Incapaces solicitó se haga lugar a la restitución requerida en el menor tiempo posible y previendo los medios que permitirán a la progenitora permanecer en España hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo por ante los tribunales competentes españoles (v. fs. 183/184).

h) El 7 de Abril de 2009 se dictó la sentencia motivo de este recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Me he detenido a reseñar el itinerario seguido en este procedimiento de restitución para evidenciar la sinrazón del agravio que fuera subrayado por el recurrente en su queja (fs. 223/225 vta.): la violación a su defensa en juicio y al debido proceso legal.

Tal como lo señala la señora Procuradora General en su dictamen la recurrente se ha encontrado en condiciones de ejercer sus derechos de defensa y postulación (art. 18, C.N.). En efecto, fue convocada junto con el menor a audiencia ante el entonces juez del trámite y con patrocinio letrado para ejercer sus derechos en los términos de los arts. 10 y 11, ley 25.358 (fs. 132) sin que planteara oposición concreta a la impugnación del actor de haber usado una vía de hecho para trasladar al menor a la Argentina, tal como lo posibilita ciertas excepciones previstas en la Convención (arts. 13, 20 y 12 párrafo 2). Tampoco la parte demandada desconoció la prueba documental que ha sido incorporada válidamente en estos obrados (art. 354 inc. 1, Cód. Proc.).

Por lo demás, la impugnante nada dijo a lo largo del proceso –cuando tuvo acceso a todas las oportunidades para hacerlo- sobre los reclamos enfatizados en su pieza recursiva en relación a la prueba que luce en el expediente de tenencia acollarado: la falta de meritación del acta de compromiso celebrado con el padre del niño (que obraría a fs. 56 del expediente de tutela) el cual demostraría que la custodia no era compartida, que la residencia habitual del menor no estaba en Barcelona y que el traslado y la retención no fueron ilegítimos pues estaban expresamente autorizados por el señor C.. En estos términos, al no haber cumplido la carga de peticionar la referida prueba, la parte sufre las consecuencias de su omisión, y la decisión deviene inobjetable: no existe menoscabo constitucional reparable (arts. 354 inc. 1 del C.P.C.C.). Adviértase que de haber existido esa petición expresa en la presente causa, el juez habría estado obligado a pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba (arts. 362, C.P.C.C.).

Creo entonces que el tribunal –acatando la manda del art. 2 de la Convención- ha adoptado las medidas procesales apropiadas en función de la urgencia del trámite (arts. 2, 11, 12, 18) para garantizar que se cumplan los objetivos del convenio enunciados en el art. 1 del mismo cuerpo legal sin verificarse quebrantamiento de su derecho de audiencia y prueba en este proceso de restitución (arts. 18, C.N. y 15, Const. Pcial.).

Recapitulando cuanto se viene refiriendo en orden a que no puede sostenerse indefensión en perjuicio de la demandada, ha de ponerse énfasis en el déficit esencial que desde el inicio exhibió esa parte. Citada a hacer valer sus derechos, tal como se ha remarcado supra, simplemente compareció ante el Tribunal omitiendo explayarse en este expediente respecto de las circunstancias de hecho y jurídicas, cualesquiera fueren, que podían sustentar una oposición. Contando como contó con dirección letrada no puede afirmar ahora, ligeramente, que no se le dio traslado de la pretensión restitutiva. Aquella citación la colocó en perfectas condiciones de expedirse sobre la pretensión que portaba el requerimiento de restitución, aún cuando la notificación no contuviera la expresión sacramental de un "traslado de la demanda". La propia naturaleza de la institución y su falta de regulación procesal en nuestro derecho explica suficientemente la manera en que tuvo lugar el anoticiamiento. Lo que no se explica es que, habiendo comparecido, de haber contado con razones o fundamentos que permitiesen sustentar una resistencia no haya efectuado planteo alguno al respecto, como no se entiende, tampoco, que de considerar que la documentación incorporada por su contraparte carecía de autenticidad no hubiese efectuado una sola manifestación al respecto.

Podrá decirse que en el proceso por tenencia de hijo que corre ahora agregado por cuerda, la señora L. esbozó de alguna manera un intento defensivo, negando que Barcelona fuera la residencia habitual y afirmando que la tenencia del menor le era exclusiva, aduciendo asimismo grave riesgo o peligro para el niño en caso de accederse al reintegro (fs. 62/65). Sin embargo, tal planteo acaeció con motivo del traslado que se le otorgara en dicho juicio de la excepción de incompetencia que planteara el padre del menor (fs. 35 vta.). Habiendo tenido lugar todo ello con antelación a la audiencia fijada para ejercer su defensa en el proceso de restitución, debió al menos reiterar en esta ocasión aquellas postulaciones, remitirse a ellas, invocarlas de alguna manera. Inclusive, en la oportunidad ya referida de contestar la incompetencia incorporó diversa prueba documental, a la que no hizo mérito alguno en el momento preciso en que debía en todo caso introducirla. Más aún, el Tribunal decidió a fs. 66 del juicio por tenencia correr traslado de esos documentos al señor C., providencia fechada el 29 de diciembre de 2008. Es lo cierto que, hasta el presente, la señora L. no procuró efectuar la debida notificación a la contraparte, lo que impide ponderar tales elementos de juicio.

En definitiva, es la recurrente quien ha resignado ejercer adecuadamente su actividad en el proceso, no pudiendo soslayar su propia torpeza. La oposición al reintegro debía tener lugar en este proceso y no en cualquier otro. La documental pertinente requería su ingreso en esta causa o, eventualmente, la individualización de su asiento. Aún en el marco del Tratado aplicable, rige para las partes el principio dispositivo y les es aplicable el concepto procesal de carga. Mal podría el órgano jurisdiccional incorporar oficiosamente alegaciones y pruebas omitidas, en tanto de la entrevista con el menor no se han apreciado circunstancias excepcionales y extraordinarias que en todo caso justificasen un apartamiento al respecto.

6. Ahora bien, corresponde entrar al análisis de la cuestión de fondo traída y su tratamiento lo será en el marco de la ley 23.857 (Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores). Este Tribunal, entonces, no está llamado a efectuar un juicio sobre el mérito, esto es, una apreciación exhaustiva en relación a la tenencia o guarda del menor, la conveniencia o inconveniencia de que permanezca con uno u otro de los progenitores o cuál será en definitiva la mejor manera de preservar su interés. Tales aspectos conforman resorte propio de la autoridad jurisdiccional competente en el lugar de la residencia habitual.

La finalidad de la Convención según reza su primer artículo consiste en garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante.

La ilicitud para el traslado o retención la define su art. 3 en dos incisos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El "derecho de custodia" comprenderá –dice la Convención en su art. 5- el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir su lugar de residencia.

Así, para llegar a la conclusión de que existe "infracción a un derecho de custodia" conforme a la legislación sustancial del ordenamiento jurídico que el tratado toma como referencia, debe tenerse presente que la Convención considera que un progenitor goza del derecho de custodia cuando tiene a su cargo el cuidado del niño y, en particular, puede decidir sobre su lugar de residencia (art. 5 inc. 'a'). Ello significa que se debe interpretar la legislación de fondo del Estado de residencia habitual del niño a la luz de los arts. 3 inc. 'a', y 5 inc. 'a', de la Convención ("Hacia una armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados" dirigido por Cecilia Grosman y coordinado por Marisa Herrera, Lexis Nexis, 2007, pág. 414).

Volviendo a los hechos de la causa se advierte que el tribunal dio por acreditado con las pruebas rendidas (informe del colegio al que concurría el niño de manera regular hasta el 19 de junio de 2008, certificado que informa que el niño integra un club deportivo desde el año 2005, certificado del colegio Cervantes de Barcelona y certificado de la escuela de educación infantil PORTAL NOU de Barcelona donde concurriera durante el curso 2002‑2003) (documentación, reitero, no desconocida por la madre), que la residencia habitual del menor lo era en Barcelona, lugar donde el niño tenía su centro de vida.

Tal circunstancia fáctica no ha sido tildada de absurda por la recurrente, ni tampoco idóneamente cuestionada por lo que llega enhiesta a esta instancia (arts. 384 y 279, C.P.C.C.).

El art. 156 del Código Civil español establece que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro (v. fs. 49). Como ya lo adelanté la recurrente no acreditó el consentimiento que dice le había otorgado el padre del niño para su traslado a la Argentina por lo que la decisión del mismo y el consecuente cambio del lugar de residencia del menor debió ser tomada de común acuerdo. Tal conclusión se encuentra además reforzada en este procedimiento desde que la solicitud de restitución está avalada con la resolución del Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia n° 17 de Barcelona que dispuso –como medida cautelar- la prohibición de salida del territorio español del niño L. S. C. L. con fecha 7 de agosto de 2008 (v. fs. 20/23).

Estamos en presencia entonces de un traslado que cabe calificar de ilícito sin que se hayan acreditado tampoco ninguno de los demás supuestos excepcionales previstos en el art. 13 del Convenio, los que, en rigor, ni siquiera, han sido debidamente invocados.

7. Lo resuelto por el a quo se adecúa además con el respeto al "interés superior" de L., paradigma que orienta nuestra legislación en materia de menores. Así lo ha dicho la Corte Suprema de la Nación al analizar los alcances de este postulado en materia de restitución internacional de menores y afirmar que "La Convención parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos […] La jerarquización de intereses –con preeminencia del interés superior del niño- […] es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: '1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero […] En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño […] La Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso" (CSJN, W. 12. XXXI.4, in re, "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa 'Wilner, E. c. Osswald, M. G.'"; C. 91.561, sent. del 20‑VIII‑2004).

8. En síntesis y para terminar, teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, examinadas las pruebas de la causa, oído el niño en todas las instancias, entiendo que la residencia habitual de L. está en España y que la restitución atiende a su "interés superior" (arts. 3 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño).

9. Por último, y en atención al requerimiento de la Asesora de Incapaces de arbitrar las medidas que permitan a la progenitora permanecer en España hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo por ante los tribunales competentes españoles (v. fs. 183/184) estimo necesario que se informe a la señora L. que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, cuenta con la Dirección General de Asuntos Consulares, organismo que dispone de partidas para el otorgamiento de subsidios, por ser éste el ámbito donde podría considerarse la ayuda para atender causas sobre tenencia y régimen de visitas que se desarrollan en el exterior. Este arbitrio se sustenta en el derecho al acceso a la justicia en su aspecto de conocimiento de los derechos por parte de los ciudadanos y de los medios para poder ejercer y hacer reconocer los mismos (arts. 18, 75 inc. 22 de la Constitución nacional, 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, XXVI y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y en especial arts. 3.1 y 2 y 4 y 19 de la Convención de los Derechos del Niño; conf. también Birgin, Haydeé - Kohen, Beatriz, compiladoras de la obra "Acceso a la justicia como garantía de la igualdad", ed. Biblos, Bs. As., 2006, p. 19‑20).

10. Por lo expuesto, de conformidad con lo aconsejado por la señora Procuradora General, no habiéndose evidenciado por quien tenía la carga de hacerlo la violación de las normas denunciadas (conf. art. 279, C.P.C.C.), doy mi voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Hitters, Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo aconsejado por la señora Procuradora General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido. Con costas (art. 289, C.P.C.C.). A los efectos de arbitrar las medidas que permitan a la progenitora permanecer en España hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo por ante los tribunales competentes españoles, infórmese a la señora L. que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, cuenta con la Dirección General de Asuntos Consulares, organismo que dispone de partidas para el otorgamiento de subsidios, por ser éste el ámbito donde podría considerarse la ayuda para atender causas sobre tenencia y régimen de visitas que se desarrollan en el exterior.

Notifíquese con expresa habilitación de días y horas inhábiles (art. 153, Cód. cit.) y devuélvase sin más trámite.- H. Kogan. H. Negri. E. N. de Lazzari. J. C. Hitters.