O., S. A. c. O, C. H.

CSJN, 01/11/99, O., S. A. c. O, C. H.

Impugnación de paternidad matrimonial. Reclamación de filiación extramatrimonial. Acción iniciada por el Asesor de Menores. Derecho aplicable. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940: 21. Domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Argentina. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del menor.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 16/03/07, en Fallos 322:2755 y en JA 2000-III, 528.

Dictamen del Procurador General de la Nación

Suprema Corte:

I. La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, desestimó la apelación intentada contra la resolución de fs. 205. Consideró que la alegación de fs. 213/220 sólo trasunta la disconformidad del señor Asesor de Menores con la resolución de la Alzada, sin poner de manifiesto, empero, la existencia de agravios constitucionales. Puntualizó, asimismo, que dicho funcionario excedió lo peticionado en el anterior dictamen, en el que, tras estimar no acreditados los extremos de la acción, requirió que el Asesor de Menores de Primera Instancia ampliase los elementos demostrativos de la legitimación pretendida –pese a que, a juicio de la Alzada, ella debe juzgarse al tiempo de impetrada la acción- lo que, a su vez, -adujo- tornó incierta y contradictoria la presentación. Por otro lado, señaló que las expresiones del señor Fiscal de fs. 232/233 –divergentes de las de fs. 213/220- por las que expuso su tesitura basada en el nuevo texto constitucional de que la interposición de acciones por el Ministerio Público constituye una cuestión privativa del Cuerpo, ajena a la decisión judicial, no trasuntan, ni siquiera en forma indiciaria, la articulación de un recurso extraordinario.

La minoría, por su parte, amparada en que el resolutorio se apartó del themma decidendi, limitado al mantenimiento o no del curador ad litem; en que la legitimación del Asesor de Menores, frente a la falta de controversia por la contraria, constituía un principio adquirido del que no cabía prescindir sin vulnerar la defensa en juicio; en que configuró arbitrariedad la anticipación dogmática de que se hallaban ausentes los elementos que fundamentaban la acción como para justificar "a priori" la apertura de la instancia, siendo que ello requería la producción de la prueba requerida en el escrito de inicio; y en que el derecho a obtener una auténtica filiación, apoyado en la Convención sobre Derechos del Niño, de jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22 de la CN), debe prevalecer sobre hipotéticas situaciones legalmente irreversibles, sin que resulte –a su juicio- argumento valedero, que deba aguardarse a que el menor alcance la edad de catorce años; se pronunció en favor de la concesión del recurso (v. fs. 25/26 del cuaderno de queja).

II. Contra dicha resolución se alza en queja el señor Asesor de Menores e Incapaces ante las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Luego de reproducir, en lo substancial, los términos del recurso denegado, dice citando el dictamen del Fiscal de Cámara, que al haberse puesto en tela de juicio un interés institucional de orden superior –a saber: la necesidad de procurar una recta administración de justicia- resulta indispensable preservar el ejercicio funcional encomendado al Ministerio Público a fin de custodiar la defensa del orden jurídico en su integridad; máxime –refiere- tras el dictado del art. 120 CN, que instituyó a dicho Ministerio como un órgano independiente, con autonomía funcional y encargado de la tutela de los intereses generales de la sociedad.

Siempre con cita del dictamen del Fiscal ante la Alzada, califica de poco comprensible el resolutorio de la Sentenciadora, pues no obstante reconocer legitimación al Asesor de Menores para demandar, desestimó la acción intentada por éste con base en escuetas e infundadas consideraciones de oportunidad y conveniencia, en clara injerencia en la tarea específica del funcionario pupilar; circunstancia que –afirma- contraría la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público, toda vez que, de aceptarse tal tesitura, ello supondría, a su ver, el acogimiento del gobierno por los jueces del criterio sobre el ejercicio de la acción pública, en reemplazo del de sus titulares.

Critica el argumento de la Sala relativo a la ausencia de antecedentes y al carácter novedoso de la tesis expuesta por el Señor Fiscal con base en el art. 120 CN, en tanto estima que ello no exime a los señores magistrados de considerarla, habida cuenta de la existencia de un imperativo legal en tal sentido, inherente a su cargo; así como también, el referido al segundo motivo esgrimido por el Fiscal, quien considera que debe modificarse la línea argumental para rebatir lo que se califica de arbitrario o contrario a derecho en el decisorio.

Reitera su parecer favorable a la existencia de agravios constitucionales, tanto en lo relativo a la garantía de debido proceso como al derecho a la identidad del menor (art. 8°, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 75, inc. 22 CN).

Niega que existan diferencias entre lo dictaminado por el apelante antes del pronunciamiento de la Sala y lo expuesto después a propósito del recurso, cuando sostuvo que no procedía la designación de un tutor especial, atento a que la acción debía promoverla y continuarla el asesor de menores, dada la índole de la misma, y siempre que antes de correr el traslado, el citado funcionario hubiere completado la prueba de la necesidad del reclamo para el debido amparo del derecho a la identidad y estado de la familia del menor. Añade que la circunstancia de que la legitimación se juzgue al tiempo de la interposición de la acción, no obstaba a que la Sala fallara sobre la designación o no de un tutor especial. Ello es así, afirma, porque una mínima razón de prudencia judicial aconsejaba que el rechazo "in limine" de un caso tan singular como el de autos quedara en manos del magistrado de primera instancia; y porque si se evidenció necesario completar elementos de juicio, ello fue como consecuencia de que el señor Asesor pasaría a actuar solo, sin la intervención de un tutor especial, como se solicitara originariamente, lo que también debió concretarse por ante el juez originario y no ante la Cámara (fs. 27/38 del cuaderno de queja).

Dichas consideraciones, fueron compartidas por el Señor Defensor General de la Nación en su presentación de fs. 56/65, formalizada a raíz de la vista que le corriera ese Alto Cuerpo a fs. 40 vta. (v., igualmente, fs. 44 y 55 vta.); oportunidad en que tras puntualizar la improcedencia de la denegatoria y autonomía de la queja, ratificó el parecer sustentado por el Ministerio Público Pupilar en orden a la existencia de agravios constitucionales, substancialmente fincados en los arts. 18 y 75, inc. 22 CN; 3, 8 y 12, Convención de los Derechos del Niño; y 8, 17 y 25, Convención Americana de los Derechos Humanos; así como respecto de la índole arbitraria de la providencia impugnada.

III. En ocasión de deducir el recurso extraordinario, el Asesor de Menores ante la Alzada, tras fundamentar su legitimación para recurrir en lo dispuesto por los arts. 59 CC; 137, ley 1893 –texto según dec.-ley 5286/57-; 120 CN y jurisprudencia del Alto Cuerpo; acusó que la Juzgadora se pronunció en forma abrupta e imprevista contra los derechos del menor, emitiendo –por mayoría- un pronunciamiento que no constituye derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa.

Adujo que el mismo resulta contradictorio, toda vez que –puntualizó- tras reconocer legitimación al ministerio pupilar para accionar por filiación, la desestimó luego basado en que el remedio careció de la adhesión y mantenimiento del Asesor Pupilar ante la Alzada, prescindiendo así de la reserva efectuada por éste en orden a que debía proseguir el desarrollo de la acción con la sola participación del representante del ministerio público.

Añadió a ello su parecer de que las condiciones en que debió hallarse el proceso para su continuación, excede a la decisión de la Juzgadora, desde que para ello resulta necesario conocer la situación del menor y completar las probanzas relativas a la necesidad de intervención del representante pupilar; sin que circunstancia alguna haya podido justificar –frente a la falta de desistimiento de la demanda- que se cerrara en forma definitiva la posibilidad de esclarecer la situación familiar del menor, dejando como única vía aguardar a que cumpla los catorce años y se promueva la actuación a su pedido.

Destacó que la Alzada, al señalar que la legitimación del asesor debe ceñirse a la demostración de los perjuicios que acarrearía para el menor la ausencia de ejercicio de la acción intentada –los que, manifestó, no advertir en las actuaciones- no hizo sino ratificar la índole arbitraria de la providencia, toda vez que en ellas –a su ver- no existen elementos que permitan determinar el estado actual del niño, en tanto el propio tribunal no lo ha entrevistado ni ha permitido que el ministerio pupilar lo hiciera, contrariando lo dispuesto por el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849 y art. 75, inc. 22, CN).

Insistió en su criterio de que aun cuando no se ha oído al interesado de manera directa, basta la opinión de su representante –el asesor de menores- sobre sus necesidades, conforme a jurisprudencia actualizada de V.E. (sentencia del 14 de junio de 1995 en autos "W., E. c. O., M. G.", S.C. W.12.XXXI).

Acusó, además, que el resolutorio impugnado desestimó la legitimación del ministerio pupilar sobre la base del mero parecer subjetivo de los jueces, fincado en que "…la pasión parece afectar aquí a los padres, más que al menor…" lo que, a su ver, determina la ausencia de fundamentos en derecho de la decisión.

Puntualizó que el remedio intentado ataca lo que –en su criterio- resulta equiparable a una providencia definitiva, en tanto imposibilita la continuación del proceso de impugnación de paternidad matrimonial y de reclamación de filiación extramatrimonial, poniendo sorpresivamente en juego no sólo la filiación extramatrimonial del niño, sino también su derecho personalísimo a la identidad reconocido por el art. 8° de la Convención de los Derechos del Niño – de jerarquía constitucional-; destacando que si bien desistió del pedido de tutor especial –por considerar que correspondía que la acción fuera llevada adelante sólo por el propio asesor- en todo tiempo mantuvo viva la pretensión de continuar el proceso en resguardo de la identidad familiar del niño.

Refirió, finalmente, que la Sala desestimó la pretensión, sin hacerse cargo –a su entender- de ninguno de los argumentos vertidos en orden a ese derecho del menor, lo cual implicó vulnerar la garantía del debido proceso, dando lugar a la causal de arbitrariedad.

IV. A fin de dilucidar la presente, resulta relevante, a mi modo de ver, destacar que la causa tuvo inicio a raíz de la presentación del Señor Asesor de Menores e Incapaces de 1a. Instancia por la cual demandó la impugnación de la paternidad matrimonial del Sr. C. H. O. sobre el menor S. A. O., al tiempo que accionó por reconocimiento de paternidad a favor de dicho menor en contra del Sr. C. M. P. V. solicitando, a efectos de la substanciación de la causa, la designación de un defensor ad litem.

Estimó allí, con sustento en constancias periciales a las que remite, que se hallaban verificados los presupuestos excepcionales que viabilizan la acción de impugnación de filiación matrimonial; ello, conforme a lo previsto por el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño, que ordena, respecto de toda medida atinente a los mismos, se atienda "al interés superior del menor" (fs. 1/6 y 8).

Acogido el pedido de designación de defensor especial (fs. 23), dicha providencia fue apelada por el accionado Sr. C. O. (v. fs. 41), con sustento en que la cuestión fue resuelta con anterioridad, negativamente, por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; pronunciamiento, refiere, por otra parte confirmado por la Corte Suprema de Justicia (v. fs. 111/125).

Habiendo dictaminado el Sr. Asesor de Menores ante la Alzada (v. fs. 174/182) e, igualmente, el Sr. Fiscal de Cámara (v. fs. 204), el Tribunal actuante –por mayoría- se pronunció a favor de una interpretación restrictiva respecto de la facultad procesal del señor Asesor de Menores de primer grado para deducir la presente acción de impugnación de paternidad (v. fs. 205/207).

Adujo para ello, que si bien, por principio, corresponde entender legítima la intervención del Ministerio Público Pupilar para deducir acciones de filiación, en la necesidad –sostuvo- de evitar que el menor, al arribar a su mayoría de edad, pudiere llegar a enfrentar situaciones legalmente irreversibles a consecuencia del ejercicio de la misma por los representantes promiscuos, consideró que procede apreciar con un criterio limitado dicha potestad, ceñido a la demostración evidente de que su no interposición causaría al menor desmejoras graves en su persona o en sus derechos.

Estimó que en ausencia — al menos evidente— de dichas desmejoras — a lo que añadió, no advertir que eventualmente ellas pudieran superarse modificando la filiación— y dada la claridad de la demanda y falta de aquiescencia del señor Asesor de Menores ante la Alzada respecto de la designación de un defensor especial, sólo procedía la revocatoria del proveído impugnado y el rechazo de la legitimación pretendida por el representante pupilar.

Apelada ante la instancia extraordinaria dicha decisión, dio lugar a las actuaciones posteriores que obran sintetizadas supra.

V. Previo a dictaminar, creo necesario poner de relieve que la cuestión en debate en esta instancia extraordinaria, no alcanza, a la fecha, a la substancial relativa a la determinación del vínculo biológico del menor interesado, sino que versa sobre la razonabilidad en el sub lite del rechazo de la legitimación del Ministerio Público Pupilar para ejercitar la acción de impugnación de filiación matrimonial, intentada en el proceso.

Tampoco, a mi ver, se debate la aptitud in abstracto del representante promiscuo para introducir la cuestión, sino, si están justificadas, fáctica y jurídicamente, las apreciaciones de la Alzada relativas a la inexistencia, en el caso, de las condiciones a las que debe ceñirse el ejercicio de la acción y a su aptitud o eficacia para superar eventuales desmejoras en la situación del menor, a lo que se agrega un cúmulo de cuestiones vinculadas a éstas, entre las que puede señalarse, el efecto de un decisorio previo sobre la materia o el alcance de las potestades de los jueces respecto del criterio de ejercicio de la acción pública por sus titulares promiscuos; amén de las constitucionales a que las precitadas den lugar.

Aclarado lo anterior, debo indicar que aun cuando las objeciones expuestas a este respecto, remiten al estudio de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal y común, ajenas por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no impide a la Corte conocer de la apelación con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que por esta vía se tiende a restaurar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso (v. Fallos: 304:1510 y precedentes allí citados).

Tal intervención es necesaria en el sub lite desde que el estudio de los antecedentes del caso que efectúa la Cámara no se ajusta a las reglas de la sana crítica. En efecto: por una parte, no resulta razonable su apreciación de que no se advierten desmejoras "evidentes" en los derechos o en la persona del menor. Ello es así, por dos motivos. Primero: por que no se entiende la razonabilidad de una exigencia como la introducida, en orden a que las desmejoras "luzcan con evidencia", apriorísticamente, de las actuaciones –limitadas, por otra parte, a una demanda- máxime, tras sostener la legitimidad de la intervención del Ministerio Pupilar, "ceñida a la demostración evidente de que no entablarla suscita al menor desmejoras graves en su persona o en sus derechos…"; demostración que la propia Sala abortara con su rechazo. Segundo, por que siendo ello así, la apreciación del a quo relativa a la existencia o no de desmejoras, sólo resultaba compatible, de pretenderse debidamente fundada, con el adecuado examen previo de las probanzas a producirse en estos actuados, constancias que, como es obvio, son posteriores a las analizadas al pronunciarse sobre similar materia a fs. 135/6 del expediente 292.540 (Resolución N° 36.251/88). En esa oportunidad, la Juzgadora desestimó la pretensión formalizada por la madre del menor de designar a éste un defensor especial que lo patrocinara en un proceso de impugnación de paternidad, basada en la falta de legitimación de la progenitora para motorizar dicho reclamo; tras reconocer, empero, al representante promiscuo, pendiente la minoría de edad del interesado, aptitud procesal para iniciar la acción, haciendo mérito, en la instancia, para abstenerse de avanzar en orden a la impugnación de la paternidad, de la opinión contraria del titular de la acción pública, quien consideró que no se encontraban dadas las condiciones que justificaban su promoción (fs. 115 y 136 del expediente citado).

De ello se desprende, no sólo la admisión por la Alzada de que la ponderación del interés en dicha actuación –pendiente la minoría de edad del interesado- concernía al representante promiscuo –parecer a la fecha, contradicho por la resolución de fs. 205/7- sino también la admisión implícita de la naturaleza no definitiva de la providencia, sujeta, por ende, a un posible reexamen de la situación; eventualidad igualmente dejada a salvo por esta Procuración General en su dictamen de fecha 22 de febrero de 1990 (Fallos: 313:1686/92), donde se enfatizó la índole esencialmente mutable de estas decisiones, de variar la situación fáctica habida al tiempo de su dictado, en tanto las mismas no causan estado; circunstancia que, por otra parte, autorizaría, asimismo, a descartar la alegación de cosa juzgada traída por el accionado y relativa al pronunciamiento de fs. 135/6, toda vez que a la luz de dicho decisorio, la propia alegación de la interesada requería de un despliegue probatorio que posibilitara analizar la subsistencia o no de las condiciones que condujeran al Sr. Asesor de Menores y a la alzada a estimar no dadas las condiciones que justificaban el ejercicio de la acción impugnatoria por el representante promiscuo.

La resolución de la sala de fs. 295/7, empero, con el efecto equiparable al de un virtual rechazo in limine de la pretensión, le impidió al Ministerio Público acreditar la existencia de las desmejoras aludidas en el pronunciamiento de la alzada, contrariando, así, los propios términos de la anterior decisión y determinando la virtual irrevisabilidad de la situación del niño, hasta el momento en que él alcance su minoridad adulta (arts. 127 y 921, CC), con menoscabo de la evidente finalidad tuitiva perseguida por el legislador al prever la defensa apropiada de los derechos del menor, respaldada por la especial consideración que fuera conferida a la materia en tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), tales como la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se estableció el compromiso de los Estados de dar al menor oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante u órgano apropiado, con arreglo a las normas de procedimiento de la ley nacional (v. S.C. Q.74.L.XXIX "Quintana, E. c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles. R.H." del 1° de julio de 1997); posibilidad que, bueno es destacarlo, le ha sido denegada al menor, en la especie, aun por la vía indirecta que puede implicar el análisis psicológico y vincular de su situación personal con respecto a la familia y su medio, igualmente, abortado por el decisorio.

Dicho proceder, además, resulta más reprochable aún, si a las constancias existentes en los numerosos obrados a que diera lugar la situación familiar del menor, particularmente las correspondientes a las últimas épocas en que el niño se aproxima a su minoridad adulta (ofrecidas como pruebas por el Asesor de Menores a fs. 6), se agrega, a fin de considerar la razonabilidad de la apreciación de la alzada, la estimación de las constancias agregadas a fs. 72/74 y 83/90 del cuaderno de queja. Allí –y sin que ello involucre anticipar la valoración probatoria de ese material-, en consonancia con lo expuesto por el Señor Asesor Pupilar de grado (con cita de informes periciales), consta una comunicación cursada por el niño, donde expone su necesidad de que se esclarezca el problema de su filiación, particularmente por las dificultades que ello apareja a su desenvolvimiento escolar, donde es conocido en un contexto individual y familiar no coincidente con el de su nombre jurídico, situación corroborada por nota del instituto al que asiste (fs. 72/4 y 83); a lo que se agrega, la supresión del régimen de visitas en favor de O., donde se merituó, especialmente, la negativa del menor a ese contacto (v. fs. 89/90) y las conclusiones en el mismo sentido que emergen del informe psicológico que obra por cuerda.

Todo ello se pronuncia por sí mismo en sentido contrario al proceder de la Juzgadora y particularmente, sobre la falta de razonabilidad de su afirmación dogmática relativa a la presunta ineptitud de la vía intentada por el Ministerio Pupilar para remediar las eventuales desmejoras provocadas por la situación del menor en su persona o derechos, toda vez que determinar su genuina filiación supondría poner fin a la situación de conflicto e incertidumbre que vive desde hace casi diez años.

Cabe preguntarse: ¿qué mayor "desmejora" puede sufrir un ser humano en su "persona y en sus derechos" que la falta de certeza respecto de su identidad? ¿Y en ese contexto de derechos manifiestos e inherentes a la personalidad –es más, de naturaleza personalísima- puede exigirse al afectado –o a sus representantes- sin incurrir en un abusivo rigor formal –atentatorio del debido proceso legal- la prueba acabada respecto de los perjuicios sufridos? V.E. ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre el punto, según lo indico en el ítem VI.

Nada obsta a ello, a mi entender, que una parte de esas probanzas resulten posteriores al pronunciamiento de la Juzgadora, habida cuenta de su negativa a valorar toda constancia que no luzca con evidencia de la demanda y en atención a que V.E. ha asentido a que su sentencia debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 303:374).

Por otra parte, en materias como la presente, en que se encuentra implicada en la controversia de fondo, la situación fáctica y jurídica de una persona menor de edad, cuyo interés sustancial debe salvaguardar sustancialmente esta jurisdicción, resulta desaconsejable un excesivo apego a estimaciones de rigor formal, debiendo por el contrario, a mi juicio, ponderarse siempre "el interés superior del menor", según reza el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño, principio que constituye un instrumento técnico jurídico que provee una pauta objetiva para la resolución de estos conflictos, debiendo definirse la cuestión siempre en favor de lo que resulte de mayor beneficio para el menor. Desde esta perspectiva, resultan por demás inconducentes las apreciaciones procesales del a quo en orden a la configuración de un sostenimiento inadecuado por el Ministerio Pupilar del recurso ante la alzada.

A mi modo de ver, en circunstancias como la presente en que verosímilmente puede hallarse en crisis tanto la identidad estática del niño –su filiación biológica- como su identidad dinámica –de quien se siente y desea ser hijo-, no corresponde, máxime sobre la base de meras apreciaciones dogmáticas como las explicitadas en el proveído impugnado, que se cierre la puerta a la posibilidad de iniciar una indagación que permita despejar las dudas que se han razonablemente instalado respecto de la situación familiar del menor.

En tales condiciones, siempre a mi entender, el fallo no constituye, en los términos de la doctrina de V.E. sobre arbitrariedad, una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa, circunstancia que determina la existencia de una relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales citadas por el presentante relativas a la defensa en juicio y al debido proceso (Fallos: 303:1295; 313:1296; 316:2718).

VI. Sin perjuicio de todo lo expuesto con apoyo en la doctrina de la arbitrariedad, cabe ahora advertir, por otra parte, que en autos se encuentra, primordialmente, en juego el derecho a la identidad del niño, que, como V.E. tiene dicho, posee jerarquía constitucional (arts. 33 y 75, incs. 22 y 23, Ley Fundamental), circunstancia que, por ende, obliga a reconocerle carácter federal a la materia debatida en autos y, en ese contexto, también por cierto desde esta principal y específica perspectiva debe habilitarse el recurso extraordinario intentado (S.C. H. N° 91.L.XXIV -R.H. "H.G.S. y otro s. apelación de medidas probatorias- causa N° 197/90").

En efecto, mediante las acciones de impugnación de paternidad matrimonial y reclamación de filiación extramatrimonial por parte de quien ejerce la representación promiscua de un menor, se busca salvaguardar un derecho personalísimo que se encuentra no solamente en la base de lo que denominamos acciones de estado, sino en la personalidad misma del individuo; esto es, el derecho a la identidad. En otros términos: El derecho a ser uno mismo y no otro, a encontrarse sustentado sobre las raíces que dan razón al presente, a la luz del pasado, que permite vivir una historia única e irrepetible, lo que resulta esencial y de inestimable valor en las etapas de la vida en las cuales la personalidad se consolida y estructura y que, precisamente, por su carácter substancial, determina como dañosa cualquier restricción que impida su ejercicio (v. voto en disidencia del doctor Petracchi en Fallos: 313:1113).

En ese sentido, debe señalarse que la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849, ha establecido el alcance de ese derecho al disponer que "el niño… tendrá derecho desde que nace… en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos" y que "los estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esa esfera…" (art. 7°); como así también que ellos "…se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley" (art. 8°); prerrogativa, por otra parte, reconocida de manera expresa por V.E. en su sentencia de fecha 4 de diciembre de 1995, en autos "H.G.S. y otro s. apelación de medidas probatorias –causa N° 197/90" S.C. H.91.L.XXIV, R.H.; y anticipada en el voto en disidencia de Fallos: 313:1113, ya citado, en que se sindicó el derecho a la identidad personal como uno de los derechos fundamentales comprendidos en el marco tutelar del art. 33 de la Constitución, agregando que "…el normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona está en juego, porque es la específica verdad personal, es la cognición de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como vía irreemplazable que le permita optar por un proyecto de vida, elegido desde la libertad."

En ese marco, V.E. ha establecido, asimismo, que los niños –a más de la especial atención que requieren de quienes están obligados a su cuidado, de los jueces y de la sociedad toda-, no pueden, sino, ser sujetos y nunca objetos de derechos de terceros (Fallos: 310:2214) asumiendo el mandato de privilegiar el interés del menor, tal como lo consagra el artículo 3° de la Convención (art. 12, inc. 2°, Convención sobre los Derechos del Niño), conforme se enfatizara en el ítem V (v. S.C. Q.74.L.XXIX) precitada y se anticipara supra, cuando dispone que en todas las medidas a adoptar por tribunales y órganos públicos en general, concernientes a éstos, se atenderá siempre al "interés superior del niño", salvaguardando su derecho substancial a ser oído –por sí o sus representantes-.

Finalmente, cabe señalar, además, como se destacó supra, que al involucrar la cuestión la inteligencia de tratados internacionales como la referida Convención sobre los Derechos del Niño (invocada en el sub lite desde la interposición de la demanda y ley suprema de la Nación, conforme el art. 31 CN), y suscitando, su interpretación, cuestión de trascendencia federal a los efectos de la vía extraordinaria (como V.E. tuviera oportunidad de señalarlo en los precedentes de Fallos: 306:1312; 312:152; 315:1848 y sentencias en autos "W., E. M. c. O., M. G., R.H." S.C. W.12.L.XXXI -14.06.95-; y en autos "Méndez Valles, Fernando c. A. M. Pescio S.C.A. s. ejecución de alquileres" S.C. M.354.L.XXIV -26.12.95-), sólo cabe concluir, a mi modo de ver, la procedencia de la vía invocada.

Opino, por lo expuesto, que procede hacer lugar a la queja, admitir el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, en cuanto desestimó la legitimación del Asesor de Menores para deducir la demanda.

Sin perjuicio de ello, en orden a lo dispuesto por V.E. en el expediente administrativo N° 10-23.669/97 (Resol. N° 2658/97 del 25 de septiembre de 1997) y a fin de evitar ulteriores nulidades –dado que compete a este Ministerio Público salvaguardar la validez de los actos procesales- se debería, si el Tribunal lo estima pertinente, dar intervención en la presentación directa al señor Defensor de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.- Noviembre 24 de 1997.- N. E. Becerra.

Buenos Aires, noviembre 1 de 1999.

Considerando: 1°) Que la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por mayoría, revocó la designación del tutor especial efectuada a fs. 23 por el magistrado de la primera instancia y negó la legitimación activa del Ministerio pupilar para deducir, en el caso concreto, la pretensión contenida en la demanda. Contra ese pronunciamiento, el Asesor de Menores ante la cámara interpuso el recurso extraordinario (fs. 213/220), que fue denegado mediante el auto de fs. 235; dando origen a la presente queja. El Procurador General de la Nación dictaminó a fs. 96/104 vta. del recurso de hecho, y a fs. 107/108 tuvo intervención el defensor ante este Tribunal.

2°) Que el tribunal a quo, en su fallo de fs. 205/207, entendió que la pretensión de designar un tutor especial –formulada por el señor asesor de menores de la primera instancia y concedida por el juez- no había sido mantenida por el señor Asesor de Menores ante la cámara y, por lo tanto, correspondía la revocación de lo decidido a fs. 23. Tras el dictamen de fs. 174/182 vta. y la vista de fs. 204, la cámara se pronunció en favor de una interpretación restrictiva respecto de la facultad del Ministerio Pupilar de deducir la acción de impugnación de paternidad sobre la base de la representación promiscua que le atribuía la ley y juzgó que no había "demostración evidente" de que, en el caso concreto, la no interposición de dicha acción causara al menor desmejoras graves en su persona o en sus derechos.

3°) Que a pesar del contenido del auto de fs. 23, el razonamiento y la conclusión del fallo apelado por el recurso extraordinario importa el rechazo de la demanda deducida por el asesor de menores, en ejercicio de la representación promiscua del menor S. A. O., lo cual satisface el requisito de sentencia definitiva a los fines del remedio federal intentado.

4°) Que el señor Asesor de Menores ante la alzada fundamenta su recurso extraordinario en el vicio de sentencia arbitraria, por estimar que el fallo impugnado es autocontradictorio puesto que si bien, como principio, admite la legitimación del Ministerio pupilar sobre la base del art. 59 del Código Civil, a continuación la niega con fundamentos dogmáticos. Ello entraña, a su juicio, un grave cercenamiento de la garantía de defensa del niño, quien se ve impedido de ser representado precisamente por la institución a la cual la Constitución y la ley le otorgan esa alta función tuitiva, con desmedro del derecho del menor –impúber en oportunidad de la interposición del recurso- de esclarecer su situación familiar en todo tiempo.

5°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad pues, no obstante tratarse de un tema eminentemente procesal y de derecho común, cual es la legitimación del representante promiscuo para deducir la acción de impugnación de paternidad de que se trata, por esta vía se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa (Fallos: 297:100; 304:1510 considerando 4° y sus citas; 308:1075, entre otros), requisito que no se satisface en el sub examine.

6°) Que, en efecto, la cámara afirmó que no existía demostración evidente de las desmejoras graves que se producirían en la persona o en los derechos del niño –a raíz de la circunstancia de no entablar la acción-, sin tomar en consideración que, a la fecha de su pronunciamiento, no se habían efectuado contactos personales con el niño que permitiesen alcanzar la conclusión que el tribunal esgrimía como fundamento. Precisamente, en su dictamen de fs. 174/182 vta., el asesor de menores había solicitado que se efectuasen los estudios pertinentes para conocer y evaluar la situación del menor. Sin disponer de esos informes, la aseveración del tribunal a quo carece de respaldo en las constancias de la causa y comporta una apreciación que prescinde de la realidad del niño.

7°) Que en tales circunstancias, la decisión de fs. 205/207 debe ser descalificada sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad. En atención al tiempo transcurrido desde la interposición del recurso extraordinario –el 5 de septiembre de 1995- y puesto que es prioritario asegurar la protección de los derechos fundamentales del niño, este Tribunal resolverá el fondo del asunto en ejercicio de la facultad contemplada en la segunda parte del art. 16 de la ley 48 (doctrina de Fallos: 316:180, entre otros).

8°) Que este Tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de su decisión, aun cuando sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (doctrina de Fallos: 301:947, considerando 5°; 306:1781 y muchos otros). En este sentido, es relevante la presentación de S. el 4 de noviembre de 1998 en este recurso de queja, en la que manifiesta que ha cumplido los 14 años de edad el 21 de septiembre de 1998 –dato confirmado por la constancia de fs. 2 del expediente 288.670 del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 23- y que está domiciliado en la República Oriental del Uruguay, circunstancia corroborada por las constancias de fs. 73 y 83.

9°) Que si bien al tiempo de su nacimiento y al tiempo de la promoción de este litigio, el niño se hallaba domiciliado en la República Argentina, es indudable que, por lo menos, a mediados de 1997 (conf. fs. 83 del recurso de queja; fs. 7 del informe técnico que consta como anexo) y al momento de presentarse por derecho propio en esta instancia (fs. 110 de la queja), el menor tiene su domicilio en la República Oriental del Uruguay. Dado que el derecho aplicable a la materia de este juicio no es disponible para las partes, es necesario que esta Corte defina el marco jurídico para el tratamiento del litigio, tomando como tiempo crítico –a los efectos de resguardar los derechos del niño- el de la presentación de S. en esta causa, una vez alcanzada la edad del pleno discernimiento para actos lícitos (art. 921 del Código Civil argentino). Es este sentido, su domicilio en el país vecino conlleva a la aplicación del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, cuyo art. 21 dispone que "las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo". Por ello, la presente acción de impugnación de paternidad matrimonial queda regida por el derecho argentino, el cual es aplicable, asimismo, a la legitimación activa.

10) Que en el derecho argentino la acción atribuida al hijo en el art. 259 del Código Civil es de inherencia personal, lo cual determina que su ejercicio le corresponda de manera privativa. Ahora bien, en su presentación de fs. 110 de esta queja, S. expresa su convicción personal de ser hijo de C. P. V. y su deseo de que los jueces en esta instancia "resuelvan su problema", manifestaciones que son insuficientes como expresión inequívoca de voluntad en el sentido de impugnar la paternidad legal de C. H. O.

11) Que en estas particulares circunstancias, la consideración del interés del menor, que debe orientar el pronunciamiento del Tribunal en el caso concreto por mandato constitucional –art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño y art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional-, obsta a considerar abstracta la materia en debate en el recurso extraordinario, con el consiguiente dispendio de la actividad jurisdiccional cumplida por el señor Asesor de Menores. No obstante, corresponderá declarar que la acción debe ser continuada o desistida por el menor S., con la asistencia del Ministerio Pupilar conforme a la ley, en la instancia correspondiente.

Por ello, oído el señor Procurador General y el señor Defensor de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la Corte, se resuelve hacer lugar a la queja del Asesor de Menores, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia de fs. 205/207. En uso de las atribuciones otorgadas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se dispone que el señor juez de primera instancia deberá dar intervención al menor a fin de que ratifique la demanda establecida por el Ministerio Pupilar o la desista, sin perjuicio de la representación promiscua que deberá continuar ejerciendo dicho Ministerio. En atención a las dificultades jurídicas de la materia, las costas se imponen en el orden causado. Notifíquese y oportunamente, devuélvanse los autos.- J. S. Nazareno. E. Moliné OC'onnor. C. S. Fayt. A. C. Belluscio. E. S. Petracchi. A. Boggiano. G. A. Bossert (según su voto). A. R. Vázquez (según su voto).

Voto de los Dres. Bossert y Vázquez

Considerando: Que los infrascriptos coinciden con los considerandos 1° a 9° del voto de la mayoría.

10) Que en el derecho argentino resulta indudable la legitimación del menor adulto para ejercer la acción atribuida al hijo en el art. 259 del Código Civil (arg. art. 285, Código Civil). Conforme a ello, S., en su presentación de fs. 110, ha ratificado la demanda, ya que no sólo señala su convicción de ser hijo de C. P. V. y pide a esta Corte que resuelva en consecuencia, sino que además describe los múltiples y muy graves problemas que le ocasiona el mantenimiento de un vínculo jurídico de filiación que no se corresponde con la realidad.

Los términos de ese escrito, expresados por quien ya a fs. 74 se había presentado ante el Asesor de Menores e Incapaces de Cámara para requerirle que "promueva la acción que estime para que se aclare el problema de filiación que tiene…", resultan suficientes para considerar que el menor adulto no sólo ha ratificado la acción promovida sino que solicita una pronta resolución favorable a la pretensión esgrimida.

11) Que en estas particulares circunstancias, la consideración del interés del menor, que debe orientar el pronunciamiento del Tribunal en el caso concreto por mandato constitucional –art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional-, obsta a considerar abstracta la materia en debate en el recurso extraordinario, con el consiguiente dispendio de la actividad jurisdiccional cumplida por el señor Asesor de Menores. De allí que corresponde declarar que la acción deberá ser continuada por el menor S., con la asistencia del tutor designado y del Ministerio Pupilar, conforme a la ley.

Por ello, oído el señor Procurador General y el señor Defensor de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la Corte, se resuelve hacer lugar a la queja del Asesor de Menores, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia de fs. 205/207. En uso de las atribuciones otorgadas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se dispone que la presente acción deberá ser continuada por el menor S. con la asistencia del tutor designado y del Ministerio pupilar conforme a la ley. En atención a las dificultades jurídicas de la materia las costas se imponen en el orden causado. Notifíquese y devuélvase.- G. A.Bossert. A. R. Vázquez.