Banco Austral s. quiebra s. incidente por Luis Porcelli. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 9, secretaría 17, 10/06/05, Banco Austral S.A. s. quiebra s. incidente de revisión por Luis A. Porcelli.

Sociedad constituida en el extranjero (Islas Cayman). Sociedad off shore. Domicilio en Montevideo. Banco argentino. Acuerdo de colaboración. Captación de fondos en el país. Certificado de depósito a plazo fijo.

La sentencia fue revocada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 24/11/09.

1º instancia.- Buenos Aires, 10 de junio de 2005.-

I. En fs. 9/15 se presentó Luis A. Porcelli y solicitó la revisión de la decisión que declaró inadmisible el crédito por él insinuado de U$S 340.675,17, con privilegio especial en los términos del art. 3º inc.11 letra a) de la ley 24.485.

Fundó su reclamo en dos certificados de depósito a plazo fijo por la suma de U$S 159.770,57 y U$S 161.574,15 con vencimiento el 15.3.95 y 3.3.95 respectivamente.

Solicitó también la acumulación de este incidente al juicio ordinario oportunamente promovido contra la hoy fallida.

Expuso haber efectuado los depósitos en las oficinas de la fallida y haber entregado los dólares a su personal, emitiendo el banco en forma unilateral la documentación que se agrega, por ser cliente de la entidad, de lo que se deriva su obligación de restituir los fondos.

Apuntó que el vicio que el síndico atribuye a la documental no obsta a la verificación de su crédito por cuanto la causa de la obligación de restituir se encuentra configurada por la recepción de los fondos que fue reconocida en el principal por los administradores de la fallida, aunque esas operaciones no se contabilizaron ni como propias ni como corresponsalía del "Austral Bank International".

Resaltó que existía un "modus operandi" corroborado por numerosos pretensos acreedores quienes describieron idénticas situaciones a la descripta.

Agregó que el contrato no se formalizó con el "Austral Bank International" sino con la fallida, quien teniendo en miras su ulterior incumplimiento tergiversó la instrumentación del depósito con propósito de desvío de los hechos reales en provecho de los administradores que urdieron la maniobra abusando de la condición de banco autorizado y de la emisión unilateral de lo certificados de depósito.

Finalmente señaló haber efectuado denuncias ante el B.C.R.A y la Justicia Penal al igual que otros ahorristas.

Corrido el traslado pertinente (v. fs. 16), la fallida contestó en fs. 27/30.

Negó los hechos invocados en la demanda, y manifestó que el Banco Austral S.A. y el Austral Bank International –sociedad extranjera constituida en Gran Cayman con sede operativa en Montevideo, Uruguay- son dos sujetos de derecho diferentes e independientes.

Adujo que entre ambas entidades se celebró un acuerdo de colaboración por el cual la fallida realizaba tareas por cuenta y orden del Austral Bank International en la Argentina, conforme a instrucciones específicas impartidas en cada caso, que a tal fin puso a disposición espacios físicos e infraestructura para cumplir su cometido, inclusive personal de su planta permanente, por lo que se recibían valores para ser transferidos al ABI el que enviaba a sus clientes los certificados de depósito ya sea por correo o a través del Banco Austral SA (en adelante el BASA).

Agregó que muchos clientes elegían operar con el ABI en virtud de los beneficios impositivos que ello implicaba y que por lo tanto el incidentista no ignoraba con quien estaba contratando ya que suscribió toda la papelería del ABI cuando abrió sus cuentas.

Ofreció prueba.

En fs. 37 contestó el síndico de la quiebra del Banco Austral S.A. –Cdor. Ramil-.

Opinó en forma negativa respecto de la pretensión verificatoria, por cuanto a su entender el incidentista contrató voluntariamente con la sociedad off shore y agregó que los delitos penales cometidos por los directores de la fallida no le otorgan derecho al acreedor a ser verificado como acreedor en su quiebra ni generan responsabilidad patrimonial de aquella.

Posteriormente ofreció prueba.

En fs. 43 se resolvió acumular el incidente de revisión al juicio ordinario.

En fs. 62/93 obra la demanda del juicio ordinario acumulado la que se promueve contra la fallida exclusivamente por la suma de U$S 159.770,57, en la que la actora relata hechos similares a los vertidos en la demanda de revisión a los que cabe remitirse en honor a la brevedad.

Agregó en esa oportunidad que los administradores del banco con quien contrató le manifestaron que "Austral Bank International" era la denominación extranjera del Banco Austral, que ambas entidades eran la misma persona y que el certificado era emitido con el nombre de aquélla por cuanto aún no habían culminado los trámites de apertura de su cuenta corriente para operar con la hoy fallida.

Asimismo señaló que oportunamente requirió mediante acta notarial la no renovación de su plazo fijo en el ABI y la transferencia de los fondos a su Caja de Ahorro en dólares abierta en el BASA.

Explicó que la contratación bancaria resulta una adhesión del cocontratante en la que se utilizan formularios preimpresos y que al realizar el contrato en la sede de la institución bancaria abierta al público generó la convicción de seguridad jurídica y de tener acreditado el depósito ya que nadie concurre con un escribano a tal fin, confiando en la seriedad de la documentación recibida.

Por consiguiente estimó que el BASA abusó de sus facultades en la operatoria ya que impuso las condiciones del certificado a excepción del monto y del nombre del beneficiario.

Consideró sustancial en este caso la tradición de los fondos los que fueron recibidos por el BASA sin observación y acotó que el certificado de depósito es un instrumento unilateral, causal y que goza de cierta presunción de legitimidad pero que en este caso es falso el nombre de la entidad bancaria allí consignado, el lugar donde se habrían depositado los fondos y la fecha, aunque dichas irregularidades atribuibles al BASA no enervan el contrato de depósito ya que el BASA obró con dolo al sostener ajenidad en la recepción de los fondos y negarse a recibir el requerimiento notarial efectuado.

En fs. 92/93 amplió demanda e informó que los fondos nunca fueron remitidos a Gran Cayman por cuanto el ABI se habría constituido en dicho país con la única finalidad de operar fuera del mismo, encontrándose prohibido registrar operaciones de banca en el lugar de inscripción.

En fs. 95 amplió la demanda contra los administradores del BASA, posteriormente desistidos en fs. 194.

Finalmente, en fs. 444 y sig. se agregan fotocopias de las constancias de la causa penal tramitada contra los administradores del BASA y en fs. 457 emitió dictamen la sindicatura.

II.- Tal como se señaló en otros incidentes que guardan sustancial identidad con el presente, la cuestión sometida a decisión resulta compleja y presenta diversas aristas que corresponde examinar con profundidad a fin de emitir una decisión que resulte ajustada a derecho y no vulnere intereses de terceros que no han intervenido en este proceso.

Asimismo cabe destacar que planteos similares se evidencian en los autos "Banco Austral S.A. s. quiebra s. incidente por Berra Carlos Raimundo" (expte. 77362), y con "Banco Austral s. quiebra s. incidente de revisión por Margaride Jorge L." (expte. 77360) pues se dispuso en fs. 251 el dictado de ambas sentencias en la misma oportunidad, presentándose además cuestiones similares también en los autos "Banco Austral S.A. s. quiebra s. incidente de revisión por Gillemette" (expte. nº: 77.241).

III.- Conviene aclarar entonces para un mejor entendimiento que el Banco Austral S.A. (en adelante B.A.S.A.) era una entidad autorizada por el Banco Central para operar como banco comercial desde el 2.12.91, cuya última composición accionaria estaba compuesta de la siguiente forma: Carlos María Ganduglia 70%, Austral Bank International 29,99% y otros 0,01 (v. fs. 205, expte. nº 77241 "Banco Austral SA s. quiebra s. incidente de verificación por Guillemette).

Por su parte, el Austral Bank International (en adelante A.B.I.) nunca fue autorizada por el Central para operar como entidad financiera en el país, y su composición accionaria estaba conformada de la siguiente manera: Silvia B. Ganduglia Trapanese, 31,70%, Julio C. Ganduglia Rodríguez, 25,10%, Verónica Braga Aguerre 22,43%, Luis Eduardo Dapino, 17,23%, Juan José Garino Babio 3,54%, todos con domicilio en República Oriental del Uruguay (v. fs. 206 del expediente citado).

De ello deriva la alusión al Grupo Ganduglia en referencia a estas entidades y sus verdaderos titulares.

IV.- Sin perjuicio de los argumentos desarrollado por el incidentista que serán considerados infra resulta indiscutible que el crédito por invocado y cuyo reconocimiento se persigue en la quiebra del B.A.S.A. se encuentra instrumentado en un certificado de depósito a nombre del A.B.I. tal como se desprende de la copia obrante en fs. 4 y 9 sin que esta circunstancia constituya un óbice insalvable para el reconocimiento de su acreencia pues el "título justificativo" no debe necesariamente considerarse como un documento emanado del deudor sino que podrán los interesados aportar todos los elementos que permitan justificar la existencia del crédito que invocan (cfr. Quintana Ferreyra, Concursos, ed.1988, t.1, p. 377).

Máxime en tanto en el caso se trataría de un contrato de depósito cuya validez no está sujeta a la observancia de ninguna forma en particular (art. 2200 del Código Civil y 574 del Código de Comercio).

V.- Ahora bien, la etapa de verificación de créditos sirve para determinar –en la forma más exacta- la conformación del pasivo, su exigibilidad, brindar legitimación a los acreedores para su participación y establecer las relaciones de los acreedores entre sí ya que tiende no solamente a lograr que se declare el derecho del acreedor contra el deudor sino también su oponibilidad frente a los demás acreedores (cfr. Heredia, Tratado Exegético de Derecho Concursal, ed. 2000, p. 641).

En tal sentido corresponde una apreciación rigurosa de cada petición en tanto ésta es considerada una de las etapas más importantes y mejor definidas del proceso universal (cfr. Maffia, Verificación de créditos, ed. 1989, p. 57 y ss.).

Es por ello que quien se considere acreedor deberá demostrar –en el caso, con toda la amplitud probatoria que autoriza este tipo de procesos- que le asiste título de causa anterior que permite su ingreso en la masa pasiva de la quiebra.

En el sub lite no se ha satisfecho esa carga probatoria.

Obsérvese en primer término que no ha podido demostrarse el destino de los fondos, en tanto no se ha producido prueba pericial contable. Y aunque es cierto que en virtud de la carga dinámica de la prueba ésta resultaba de difícil producción para los incidentistas, tampoco puede la ausencia de registración de la operación justificar por sí solo la pretensión en contra de la entidad local.

En otro orden, los elementos obrantes en este incidente tampoco permiten concluir que hubiera mediado error por parte de los depositantes, entendido éste como "… el falso conocimiento que se tiene de las cosas…" (art. 925 del C.Civ.; Llambías, "Tratado de Derecho Civil, Parte General, Edit. Perrot, T. II., pag. 474 y sig.).

Máxime aún, cuando el requerimiento notarial agregado en fs. 5/7 deja traslucir la voluntad del depositante de cambiarla persona con quien ya se había contratado (v. cláusula Nº 7).

Es que si bien pudieron los inversionistas ignorar la solvencia que tenía cada una de las entidades, no menos cierto resulta que no pudieron validamente invocar que creían que los fondos quedaban depositados en la entidad local en tanto estuvieron en perfecto conocimiento de que quien emitía el certificado no era B.A.S.A. sino A.B.I., tal como luce el propio documento que en copia obra en fs. 4 y 9.

Esta circunstancia reviste particular trascendencia en tanto generalmente en este tipo de operatoria el cambio de depositario tenía como contrapartida un aumento en las tasas de interés y no era ofrecida a la totalidad de los inversores del B.A.S.A. sino a alguno de ellos (v. copia declaraciones Tarzian, fs.57 vta. y 58 vta. de los autos "Banco Austral s. quiebra s. incidente de verificación por Guillemette").

Obsérvese, por ejemplo en este sentido, que el acreedor que peticionó y obtuvo la declaración de quiebra del A.B.I. también refirió hechos como los que aquí se detallan, pero resaltó que ante su requerimiento fue informado de que "… no había prácticamente diferencia entre ambos bancos… pues… era del mismo grupo económico…" Esto denota el pleno conocimiento de los ahorristas de la modificación del sujeto depositario de los fondos entendido como un sujeto de derecho distinto (v. fs. 3 y vta. de Austral Bank International s. quiebra en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 16, Secretaría nº 31 tenido a la vista por gentileza del Sr. actuario).

Siendo ello así, aún cuando el contrato de depósito celebrado con el A.B.I., fuera efectivizado por intermedio del B.A.S.A. actuando por cuenta de un tercero al recibir los fondos y entregar el certificado, tal circunstancia no autoriza a modificar la persona del cocontratante, menos en el marco de un proceso concursal en el cual existe una universalidad de acreedores.

VI.- A esta conclusión no obsta siquiera la posible defraudación llevada a cabo por los administradores del B.A.S.A. que se encuentra probada con las constancias de la causa penal obrante en fs. 254/443 y las reiteradas declaraciones testimoniales y denuncias allí colectadas, respecto del modus operandi del Grupo Ganduglia y de la maniobra urdida y perfeccionada por aquéllos.

En efecto, el engaño atribuido a estas personas físicas que habrían obrado como autores del acto engañoso en nombre de la fallida y el eventual desvío de tales fondos, los que una vez recibidos no eran contabilizados como ingresados a ninguna de las dos entidades no modifica la calidad de cocontratante que cabe atribuir a quien luce en el propio depósito como depositario de los fondos, más allá de la similitud existente en los nombres de ambas entidades financieras.

Es que aún cuando hubiera sido probada la existencia de dolo por parte de los administradores del banco en cuya sede se realizaban las operaciones –quienes según dichos de algún acreedor habrían preconstituido una prueba documental que les facilitó el desvío de los fondos en su propio provecho- ello no permite concluir derechamente que el contrato se celebró con el aquí fallido, como invoca el pretenso acreedor, con mayor razón en tanto la ausencia de registración permitiría incluso suponer que los fondos podrían haber ingresado al patrimonio de los autores materiales del engaño.

Esta circunstancia, en el mejor de los casos, podría derivar en su responsabilidad personal por no haber obrado como un buen hombre de negocios o con el alcance previsto por el art. 54 de la Ley de Sociedades (cfr. CNCom. Sala D, 18.3.97 en "Piekar Jaime c. Peña Jaime", id. Sala C, 26.6.98 en "Capuano Carmelo c. S.A. Asefinas Operaciones Extrabursátiles s. sum").

Pero lo que resulta dirimente a fin de excluir la acreencia aquí insinuada en el pasivo del B.A.S.A. es la existencia de un "Contrato de Colaboración" suscripto entre ambas instituciones que permite justificar la intervención de personal de esta fallida en la operatoria que se detalla en el escrito de demanda y que según el encuadre de alguna doctrina ubica su actuación no como obligación "pasiva" de dicha entidad sino como un mero "servicio" en el que se presta la intermediación entre depositante y depositario (v. fs. 195/7 de los autos "Bco. Austral s. quiebra s. inc. revisión por Margaride Luis Jorge").

Esta circunstancia excluye, por lo demás, la aplicación analógica de la previsión contenida en el art. 151 del Código de Comercio que justificó en alguna oportunidad el reconocimiento de ciertos créditos en la quiebra del titular del establecimiento mercantil en cuyos salones se realizó la operatoria (v. CNCom. sala D, 19.9.90 en "Italbonex SA s. quiebra s. inc. de verificación por Vazquez, Eliseo Osvaldo").

Y la mera ausencia de registración no podría justificar un criterio diverso en el marco de este proceso falencial y evidenciadas ya las serias irregularidades que rodearon la actuación de ambas entidades.

No se trata entonces de desconocer la obligación de restituir por parte del B.A.S.A. por la mera circunstancia de no figurar su nombre en el certificado de depósito que adjuntó el incidentista, sino que no puede considerarse acreditado –con el alcance que esta instancia requiere- que los fondos depositados y cuya restitución se persigue hayan efectivamente ingresado en las arcas de esa entidad, sin perjuicio de las restantes responsabilidades que no cabe ahora examinar.

Máxime teniendo en cuenta que operaciones de esta naturaleza (off shore, mesa de dinero, banca de hecho) constituyeron una actividad generalizada en la que en la mayoría de los supuestos los inversionistas no ignoraban los riesgos que su elección podría general (ver Romero J. L., en "Contratos Bancarios y de Crédito, La actividad bancaria" en RDCO, 2003-101).

Y no puede sostenerse que resulten aplicables al sub lite los fundamentos del fallo dictado en los autos "Lajst" (CNCom. sala E, 22.8.86) pues en su caso debió el acreedor ocurrir ante la quiebra del A.B.I., resultando prueba sustancial de que se trata de un sujeto de derecho distinto la existencia de diverso proceso falencial ante otro tribunal.

Y la necesidad de demostrar –más allá de lo que se señala infra- la existencia de vinculación jurídica para que proceda el reclamo fue puesta en evidencia por el propio tribunal de alzada en ocasión de un planteo de medida cautelar con sustento en los mismos hechos que aquí se ventilan (cfr. CNCom. sala E, 22.8.95 en "Porcelli Luis c. Banco Austral S.A. s. ordinario s. medidas cautelares).

VII.- Sin embargo lo expuesto no importa ignorar las particulares circunstancias en que se desarrollaba la actividad de ambas entidades.

El síndico de esta quiebra en el informe presentado en los términos del art. 39 L.C. destacó que la sede de Uruguay del A.B.I. realizaba con intervención de B.A.S.A. operatoria de depósitos a plazo fijo (v. fs. 3451).

Por otro lado, del informe general presentado en la quiebra del A.B.I. surge que dicha entidad, constituida en Gran Cayman y radicada en la ciudad de Montevideo, operaba en la Argentina como inversionista y como banco comercial sin tener la debida autorización y como compañía financiera captando operaciones desde su controlada Banco Austral (fs. 848 de esos autos).

Señaló allí el síndico que "cuando un cliente llegaba deseoso de invertir sus fondos en el Banco Austral, un empleado o agente le ofrecía algún incremento en la tasa de interés si la colocación se hacía en el banco off shore" (v. fs. 847 de esa quiebra).

Adviértase desde este enfoque –y sin perjuicio de lo que pudiere decidirse en punto a la solicitud de levantamiento de embargo formulada por el Comité de Acreedores de la quiebra de B.A.S.A. en los autos "Banco Austral s. quiebra s. incidente de levantamiento de medida cautelar", expte. nº 94411, los fundamentos tenidos en cuenta por el titular del juzgado donde tramita la quiebra del A.B.I. para disponer un embargo sobre los fondos pendientes de distribución en la quiebra del B.A.S.A..

Dijo en esa oportunidad el distinguido Magistrado que "… existen también fuertes indicios que durante la vida de ambas entidades existió un importante flujo de captación de fondos desde "Banco Austral S.A." hacia la aquí fallida a través del cual, con o sin el consentimiento de los respectivos clientes, pero en todos los casos valiéndose de la infraestructura y la organización administrativa de la primera de dichas entidades, se habrían derivado fondos del circuito financiero "regular" hacia la banca “off shore" que constituía el eje y la razón de ser de la existencia de la fallida…" (v. fs. 13274/8).

Otros elementos denotan también la existencia de cierta confusión en la actividad entre ambas entidades.

Obsérvese por ejemplo el requerimiento formulado por ese juzgador al síndico a quien encomendó "… realizar en forma urgente las tareas investigativas conducentes a esclarecer los hechos denunciados y establecer los alcances de la vinculación entre las referidas entidades financieras…" (vid fs. 1143).

Sin embargo, como ya se señaló precedentemente, estas circunstancias no resultan suficientes, por sí solas, para admitir el crédito en el pasivo de la quiebra de B.A.S.A.

La promiscua captación de ahorristas también quedó evidenciada de las causas penales que tramitaron contra los administradores de esta quiebra, tal como puede apreciarse de las copias obrantes en los distintos incidentes.

Sin embargo, estas circunstancias no resultan suficientes, por sí solas, para admitir el crédito en el pasivo de la quiebra de B.A.S.A. sino que, en todo caso evidencian las deficiencias del poder de policía del Banco Central, justificando de esa manera no sólo el juego de otros institutos de la ley falencial sino también la actuación como en el sub examine de la justicia criminal (v. Martorell Ernesto, "Caída (quiebra) de bancos y responsabilidad situaciones límite: "exclusión de activos". Operatoria "off-shore". Soluciones", LL 2000-B- 1052).

En efecto, la propia ley 24.522 contempla supuestos como los que se han demostrado en este trámite, aunque no lo hace precisamente en los capítulos referidos a la verificación de créditos y período informativo (v. Título II, Capítulo III, Sección III y Título III, Capítulo V).

Por el contrario, contiene referencias que guardan cierta vinculación con la operatoria aquí insinuada al mencionar supuestos de grupos económicos, extensión de quiebra y responsabilidad de terceros, agrupamiento (art. 65 y ss.) donde se establecen mecanismos para incorporar nuevos patrimonios para responder a una deuda de un primer sujeto al que se le ha decretado la falencia, no ya como sanción sino como consecuencia de diversas situaciones de hecho que implican ficciones y como manera de tratar de enjugar el déficit que supone la insolvencia del primero que ha quebrado (cfr. Fassi- Gebhardt, Concursos y Quiebras, ed. 2004, p.431 y ss.).

Y es precisamente esa vía la que corresponde seguir cuando se evidencia una apariencia objetiva que pudo haber engendrado en una persona común, según los usos del comercio, la creencia de que diversos sujetos eran la misma persona o conformaban el mismo grupo económico.

Ello así en tanto es conteste la doctrina en considerar que la apariencia es un principio informante del derecho comercial, que cobra especial relevancia frente a la realidad de los grupos económicos en la que habitualmente se deja de lado la identidad nominal de determinados sujetos de derecho (Conf. Hugo Rossi, en "Responsabilidad de la casa matriz por las deudas de la filial sustancialmente unipersonal", en Revista Errepar, Nº 174, Mayo/02, T. XIV, p.104 y sig.).

Cabe agregar, además que en materia comercial, la apariencia ha sido considerada como fuente de derecho en varias situaciones, en virtud del principio de buena fe y en resguardo de la celeridad propia de las transacciones mercantiles que exige la preservación de la seguridad jurídica (Conf. Cusnir, Ana en "Directores de facto y teoría de la apariencia", en LL 1970-239).

Sin embargo, este actuar no autoriza el ingreso del peticionario en la masa pasiva de esta quiebra, debiendo ponderarse además el universo de acreedores ya reconocidos, ajenos a la situación aquí descripta que contrataron directamente con este banco autorizado y sujetos a todos los controles legales y para quienes este acreedor (que evadió esos controles) no formaba parte del pasivo ostensible, registral o formal de aquella entidad.

Es que no se trata en el caso de un supuesto de sociedad fantasma en el que corresponde extender la responsabilidad a la sociedad fallida por una operatoria que dependía de ella sino que resulta evidente que en el sub examine más allá de las vinculaciones económicas y de dirección existieron dos sujetos de derecho distinto que, una vez declarados en quiebra reflejan sus propias masas pasivas.

VIII.- Sin perjuicio del resultado de esta demanda, habida cuenta que las confusas circunstancias fácticas que rodearon la actividad de la fallida pudieron validamente inducir al incidentista a creerse con derecho de peticionar como lo hizo los gastos derivados por la tramitación de este incidente serán soportados en el orden causado, salvo los honorarios de los peritos intervinientes (art. 68 del Código Procesal).

IX.- Por ello se resuelve: 1º.- Rechazar la revisión deducida por Luis A. Porcelli en la quiebra de Banco Austral S.A. 2º.- Distribuir las costas por su orden conforme lo expuesto en el considerando VIII. 3º.- Notifíquese.- P. M. Hualde.