De Los Ríos, Marta Susana c. Autotransporte Andesmar

CCiv. y Com., Jujuy, sala II, 10/02/14, De Los Ríos, Marta Susana c. Autotransporte Andesmar S.A. s. acción emergente de la ley del consumidor.

Transporte terrestre internacional. Transporte de personas. Chile – Argentina - Chile. Incumplimiento. Cancelación del regreso. Reprogramación dos días más tarde. Responsabilidad. Ley de defensa del consumidor. Daño moral. Daños punitivos. Régimen de emergencia del transporte automotor de pasajeros. Inaplicabilidad a transportes internacionales.

A pesar de tratarse claramente de un contrato internacional se omite cualquier análisis de Derecho Internacional Privado.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 16/06/15 y en LLNOA 2014 (abril), 333.

2º instancia.- San Salvador de Jujuy, febrero 10 de 2014.-

Considerando: I. Se presenta el Dr. O. M. D. Y. con el patrocinio letrado del Dr. R. C. P., en nombre y representación de la Sra. Marta Susana De Los Ríos, a mérito de la fotocopia juramentada de la carta poder que acompaña (42 y vta.) e interpone demanda sumarísima amparada en la Ley de Defensa del Consumidor en contra de Autotransporte Andesmar S.A., solicitando se la condene por Falta de Trato Digno e Incumplimiento Contractual, más Daños y Perjuicios.

Luego de justificar la legitimación tanto activa como pasiva de las partes, manifiesta que su mandante se disponía a realizar sus vacaciones familiares en el vecino País de Chile y como todos ellos no cabían en el vehículo familiar, decidió viajar sola en colectivo para vacacionar todos juntos en Iquique.

Para ello el 24 de enero de 2013 adquirió en la boletería de la Empresa Andesmar en San Salvador de Jujuy un pasaje ida y vuelta a la Ciudad de Iquique, República de Chile, abonando $1.400 mediante tarjeta de crédito Maestro. El pasaje de ida (boleto Nº 2189414) tenía fecha de salida el 11 de febrero de 2013 a hs. 08:45, que se concretó sin ningún problema.

El regreso (boleto Nº 21859414) estaba previsto para el día 20 de febrero de 2013 a hs. 01:00. Sin embargo cuando se apersonó a la Terminal de Ómnibus de Iquique, 30 minutos antes de la hora de partida, pudo corroborar que no había ninguna unidad de la Empresa Andesmar que previera salida para San Salvador de Jujuy. Siendo su mandante una mujer sola, permaneció con sus valijas durante dos horas, sin siquiera la presencia de alguna persona de la Empresa, pues la boletería se encontraba cerrada. Por ello abordó un taxi que la llevara al hotel donde se había alojado durante sus vacaciones, pudiendo conseguir una habitación a hs. 03:37.

A la mañana de ese día se apersonó a la boletería de la Empresa Andesmar en donde, lejos de disculparse y ofrecer afrontar los costos de hospedaje y pensión, livianamente le explicaron que la salida del colectivo se había suspendido por falta de pasajeros, y que la única posibilidad concreta de regreso a la Argentina era a través de un micro de la misma Empresa Andesmar (con un servicio más barato "semicama" y con menor confort) con asientos en la parte superior del autobús, cuando ella expresamente había solicitado en la parte baja por cuestiones de seguridad y comodidad. El viaje partía el 22 de febrero de 2013 a hs. 01:00; siendo la única alternativa viable, decidió confirmar el pasaje de regreso. Debió abonar alojamiento por los días 20 y 21 de febrero, más el equivalente al día completo del día 22 de febrero, los extras del hotel, almuerzos y cenas.

Encontrándose en Iquique, el 21 de febrero se apersonó a las oficinas del SERNAC "Protección del Consumidor" radicando la correspondiente denuncia, que lleva el Nº 6768294.

La familia de su mandante ya había regresado a Jujuy, por lo que no puede entenderse que los días que debió quedarse demás, puedan ser interpretados como una extensión de las vacaciones; se quedó sola en Iquique, con incertidumbre respecto de su fecha de regreso y realizando gastos que excedían su presupuesto.

Al regresar inició las gestiones para solicitar una justa recomposición por los gastos extras realizados, más un resarcimiento por el trato recibido, presentando una denuncia ante la Dirección Provincial de Defensa del Consumidor, en la que no hubo conciliación y el Dr. H. reconoció que la demandada sabía que quedaba varada una pasajera en Chile por la reprogramación de los viajes, a la que nunca intentaron comunicar.

Realiza consideraciones jurídicas a las que nos remitimos y culmina solicitando Daño Directo, Daño Punitivo y la multa civil por Trato Indigno.

Se ordena el trámite previsto por la Ley 4.442/89 en conformidad con lo dispuesto con el Art.  53 de la Ley 24.240 y corrido traslado en legal forma se presenta el Dr. J. H. con el patrocinio letrado del Dr. F. H. en nombre y representación de Autotransportes Andesmar S.A. a mérito de la copia de poder para juicios que acompaña (fs. 64/66) y contesta demanda.

Luego de una negativa genérica y particularizada de los hechos narrados por la actora, al relatar su versión de los hechos reconoce que el 24 de enero de 2013 la Sra. De Los Ríos contrató con Tramat S.A. y otros U.T.E. la prestación del servicio de transporte de pasajeros a cumplirse por intermedio de la permisionaria Autotransporte Andesmar S.A. para la traza San Salvador de Jujuy (Argentina) - Iquique (Chile) con fecha de salida el 11/02/13 a hs. 08:45 (Pasaje Nº 21859413) y para la traza Iquique (Chile) - San Salvador de Jujuy (Argentina) con fecha de salida el 20/02/13 a hs. 01:00 (Pasaje Nº 21859414) abonando por ambos pasajes la suma de $1.400.

El viaje de ida a Chile se cumplió sin inconvenientes; respecto al servicio amparado por el Boleto Nº 21859414 programado para ser prestado el 20/02/13 con origen en Iquique y destino San Salvador de Jujuy, su reprogramación para el día 22/02/13 se fundó en una situación de fuerza mayor no imputable al transportista, pues la falta de pasajeros genera una disminución de frecuencias que justifica la consolidación de dos o más servicios, con fundamento en el estado de emergencia del transporte automotor de pasajeros reconocido por el Decreto Nº 2407 del P.E.N.

No es verdad que el día 20/02/13 no haya habido en la Terminal de Ómnibus de Iquique personal dependiente de la Agencia de Ventas de Pasajes emplazada en el lugar, que brinda a los pasajeros información vinculada a la reprogramación del servicio. Tampoco es cierto que Andesmar no se haya comunicado con la actora, lo que surge de la propia prueba instrumental adjuntada, de la que surge que el mismo 20/02/13 a hs 14:06 la Agencia Andesmar Iquique emitió a favor de la accionante el Pasaje Nº 4685500 con origen en Iquique y destino San Salvador de Jujuy, por lo cual tampoco había incertidumbre sobre la fecha de regreso.

También manifiesta que al emitirse el boleto, personal de la Agencia en Iquique le informó a la actora que le reintegrarían los gastos de hotelería y comida en que pudiera incurrir durante su estadía en la Ciudad de Iquique. Además en sede administrativa al sustanciarse la denuncia, su parte volvió a ratificar el ofrecimiento de reintegro de los gastos de hotelería y comida por los dos días de estadía como consecuencia de la reprogramación del servicio.

En consecuencia su parte se allana a reintegrar los gastos de alojamiento y comida en que debió incurrir la actora, es decir la suma de U$S250 y de Pesos Chilenos 17.766, que al tipo de cambio oficial de la República Argentina ascienden a la suma de $1.377,50 y $261 respectivamente. Dichos montos y los intereses a la tasa activa han sido depositados en una cuenta judicial como pertenecientes a los presentes obrados.

En tanto que niega la procedencia del daño moral pretendido atento a encontrarnos en el supuesto de responsabilidad contractual. Se opone también a la procedencia del Daño Punitivo, pide su inconstitucionalidad. Ofrece pruebas y peticiona.

Corrido traslado de la contestación de la Empresa demandada, la misma es contestada (fs. 90/92 y vta.) negando la relación de hechos expuesta como la aplicación de la legislación de emergencia invocada, rechaza que antes de su contestación hubiera hecho oferta de arreglo alguno y rechaza la realizada al contestar demanda. Pide la continuación del trámite.

Encontrándose integrado el Tribunal (fs. 58) agregado el Expediente Administrativo, se llama autos para resolver (fs. 130).

II. En primer lugar se deja sentado que corresponde la aplicación de la Ley de Defensa al Consumidor Nº 24.240. Esto así porque la pretensión tiene por objeto la protección de los consumidores o usuarios, entendiéndose a los mismos como aquellas personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social (Art.  1º). En la especie se trata de un contrato de transporte de pasajeros celebrado entre Marta Susana De Los Ríos con la Empresa Autotransporte Andesmar S.A., quien es considerado proveedor (Art.  2º) por su carácter de comerciante de bienes y servicios. Sin lugar a dudas es un contrato de consumo, de adhesión, con cláusulas predispuestas, de diferente poder de negociación entre las partes, con posibilidad de presentar desequilibrios y por lo tanto queda comprendido dentro del marco regulatorio de la ley Nº 24.240 y sus modificatorias.

Asimismo la vía elegida es la correcta. El Art.  43 de la Constitución dispone que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley...". En concordancia con el mandato constitucional y a fin de delimitar el marco en el que es posible ejercer la mentada acción, tiene decidido el Superior Tribunal de Justicia que: "el amparo es un remedio excepcional y sólo resulta viable cuando no existen otros, judiciales o administrativos, o cuando de existir, no resultarían eficaces como remedio inmediato en aquellos casos que requieran tal inmediatez o urgencia" (L.A. 38, Fº 854/856, N 355).

A su vez, el Art.  42 de la C.N. en su primer parágrafo establece: "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno". Es decir que declara los derechos de usuarios y consumidores en la relación de consumo, lo que supone un convenio celebrado, del cual habrán de derivar los derechos protegidos y las responsabilidades consecuentes. Se ha dicho que en la interpretación del alcance del Art.  42 debe tomarse en consideración a otras dos normas: los Arts. 43 y 75 inc. 10 de la C.N., referidos respectivamente al alcance del amparo y a la atribución —deber del Congreso— de mantener el valor de la moneda. (Cfr. María Angélica Gelli, "Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada", p. 461, 3º Ed. La Ley, 2006).

Es decir que entre las acciones privadas habilitadas por la Constitución Nacional para la salvaguarda de los usuarios y consumidores, se incluye la capacidad de iniciar acción de amparo contra todo acto y omisión de autoridades públicas o de particulares que afecte a derechos de usuarios o consumidores, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Esto último debe entenderse que en la medida en que el orden jurídico no provea el remedio eficiente y pronto, para proveer la tutela judicial efectiva, la vía del amparo resulta admisible. De la norma constitucional puede concluirse que la existencia de medios judiciales descarta, en principio, la acción de amparo y este principio cedería cuando la existencia y empleo de los remedios judiciales impliquen demoras o ineficiencias que neutralicen la garantía (María Angélica Gelli, ob. Cit. p. 460/ 484).

III. En el iter procedimental no se encuentra en discusión que Marta Susana De Los Ríos celebraron un contrato de transporte de persona vía terrestre con la empresa Autotransporte Andesmar S.A. que tenía por objeto el traslado desde esta ciudad de San Salvador de Jujuy a la Ciudad de Iquique, Republica de Chile con fecha de salida el 11/02/13 a horas 8:45 y el regreso para el día 20/02/13 a horas 1:00. Tampoco se encuentra controvertido que el viaje de ida se realizó con total normalidad, mientras que el de vuelta no se efectuó el día y hora acordado, volviendo la actora el día 22 de febrero a horas 1:00.

Mientras que la actora reclama el daño emergente de gastos de hotel y alimentación, más daño punitivo y daño moral, el demandado justifica el incumplimiento y reprogramación del viaje a una situación de fuerza mayor no imputable a su parte, pues la falta de pasajeros genera una disminución de frecuencias que justifica la consolidación de dos o más servicios, con fundamento en el estado de emergencia del transporte automotor de pasajeros reconocido por Decreto Nº 2407 del P.E.N.. Se allana a reintegrar los gastos reclamados como Daño Directo, negando la procedencia de Daño Moral y Daño Punitivo, planteando la inconstitucionalidad del Art. 52 bis de la ley 24.240.

En consecuencia debemos analizar si la conducta desplegada en la emergencia por la empresa demandada, tiene justificación o genera responsabilidad de su parte y si —en su caso— a tenor de las disposiciones de la ley de Protección de los derechos del Consumidor, tiene entidad suficiente o justifica la aplicación de los rubros reclamados.

Resulta atinado destacar aquí que en materia de efectos del incumplimiento obligacional en las relaciones de consumo se encuentra contemplada en el Art.  10 bis introducida mediante Ley 24.787 a la Ley de Defensa del Consumidor. Esa norma resulta aplicable a cualquier tipo de incumplimiento en que incurriera el proveedor de bienes y servicios y constituye un complemento, para el ámbito de las relaciones de consumo, de las reglas que resultan de los artículos 505, 509,1202 y concordantes del Cód. Civil.

Con relación al criterio legal de imputación o factor de imputación de responsabilidad, la norma introduce un elemento de fundamental importancia cuando dice que el incumplimiento de la obligación del proveedor faculta al consumidor para ejercer alguna de las alternativas allí contempladas "salvo caso fortuito o fuerza mayor". Ello implica, muy claramente, la atribución del carácter de "obligación de resultado" a todas las que asuma el proveedor de bienes o servicios frente al consumidor. Ello resulta esencial a los efectos de responsabilizar al proveedor, puesto que, mientras que en las obligaciones "de medios" la responsabilidad es subjetiva, pudiendo siempre el obligado demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, no sucede lo mismo en las "de resultado", donde nos hallamos en presencia de un factor objetivo de atribución, razón por la cual la demostración de haber actuado diligentemente no liberará al deudor, quien para desobligarse deberá llegar al extremo de acreditar la fractura del nexo causal, que siempre y en todos los casos, el hecho interruptivo de la cadena causal debe revestir, en materia de relaciones de consumo, lo caracteres del caso fortuito, esto es, debe ser imprevisible e inevitable, para poder liberar al proveedor. (Ley de Defensa del Consumidor - MOSSET ITURRASPE, Jorge - WAJNTRAUB, Javier H., Ed. Rubinzal Culzoni, p. 115/117).

La demandada, no obstante haber reconocido el incumplimiento del servicio contratado, ha alegado la existencia de fuerza mayor fundada en que la falta de pasajeros genera una disminución de frecuencias que justifica la consolidación de dos o más servicios, con fundamento en el estado de emergencia del transporte automotor de pasajeros reconocido por el Decreto Nº 2407 del P.E.N.

Analizada la norma que la empresa demandada esgrime como fundamento de la suspensión del servicio y la consolidación por otro posterior, resulta que el decreto que declara la emergencia del transporte automotor de pasajeros por carretera de carácter interjurisdiccional, tiene como ámbito de aplicación el que se desarrolla en todo el territorio de la Nación (Art.  1º y 5º) excluyendo expresamente los de carácter internacional (Art.  1 del Anexo I). Consecuentemente la objeción ensayada tendiente a justificar la suspensión del servicio contratado por la actora no encuentra sustento, ni respaldo en la norma que invoca, pues al tratarse el caso en análisis de un contrato de transporte internacional, queda claramente excluida del decreto mencionado. Consecuentemente inútil como causa de justificación de responsabilidad, resultando improcedente su invocación como "fuerza mayor".

Reconocido el hecho y la falta de la eximente invocada, no cabe duda alguna de la responsabilidad que le cabe a la empresa demandada, la que además se allanó a la procedencia del daño directo, por lo que tal rubro debe prosperar por los montos reclamados por la demandada.

IV. Respecto del rubro daño moral, diré que la conducta desplegada por la empresa proveedora del servicio, a más de incumplir injustificadamente el contrato de transporte con la actora, ha violado claramente el deber de información establecido en el artículo 4 de la Ley 24.240, por el cual: "El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión".

Tal deber, de rango de derecho fundamental, se encuentra expresamente reconocido en el artículo 42 de la Constitución Nacional, tiene por objetivo conjurar la superioridad económica-jurídica que suelen detentar los proveedores. La jurisprudencia ha dicho: "...La finalidad perseguida por el Art. 4º de la ley 24.240 consiste en buscar la voluntad real, consciente e informada del usuario respecto de las ventajas y desventajas de los servicios que contrata y encuentra su razón de ser en la necesidad de suministrar a aquél, conocimientos de los cuales legítimamente carece, con la finalidad de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio que pretende contratar. El deber de información establecido en el Art. 4º de la ley 24.240 a favor de los consumidores configura un instrumento de tutela del consentimiento, pues otorga a aquellos la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de la celebración del contrato" (CNFed.CAdm., Sala II, "Diners Club Argentina SA c.  Secretaría de Comercio de Inversores", R.C. y S. 1999-491; E.D. 177-176).

En el caso, la falta de información se encuentra patentizada, al no haber dado a conocer a la actora al momento de vender el pasaje que el servicio se encontraba condicionado a la reunión de un número determinado de pasajeros para su realización; tampoco hizo nada para llevar a conocimiento de la actora que el viaje de vuelta había sido suspendido y reconvertido por uno posterior. La Sra. De Los Ríos al llegar a la terminal de Iquique para emprender el regreso, encontró la oficina de ventas de la firma Andesmar cerrada, ningún colectivo de la empresa aguardando y lo que es peor sin nadie que le dé alguna explicación. Recién toma conocimiento de la arbitraria disposición de la demandada al día siguiente, cuando se apersona nuevamente a la Terminal de Ómnibus.

La actitud, desinteresada e indiferente frente a lo que pudiera suceder con la actora al encontrarse con el escenario descripto, viola también el artículo 8 bis de la LDC (incorporado por ley 26.361) que establece que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno... a los consumidores y usuarios. La exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta a la situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones. La disposición legal del Art.  8 bis de la ley 24.240 debe ser vista también como una concreción del principio general de buena fe (Art.  1198 del CCiv.).

La conducta indolente e insensible puesta de manifiesto por Andesmar S.A. que, más allá de los gastos extraordinarios que debió asumir, no le importó que Marta Susana De Los Ríos permaneciera en la Terminal de Colectivos de Iquique hasta las hs. 3.00 de la mañana, sin información de ninguna naturaleza, sola, obligada a permanecer dos días más en un País extraño, sin su familia, parientes, ni amigos a quienes recurrir, prácticamente abandonada a su suerte; con la lógica incertidumbre de la fecha de regreso, pues el hecho de que al día siguiente obtuviera de la misma empresa demandada un pasaje para el día 22 de febrero, no le aseguraba que ello realmente ocurriera, pues ante tanta informalidad demostrada por el proveedor, cualquier cosa pudo ser esperable.

Si bien en el ámbito de la responsabilidad contractual, el perjuicio de esta índole debe ser apreciado con mayor estrictez, juzgo que en el caso, existen suficientes elementos para admitir la reparación del agravio moral, la inesperada, insospechada y sorpresiva circunstancia de no encontrar en la Terminal el colectivo que debía abordar para regresar a su País, a hs. 1.00 de la noche, sola, la falta de respuestas satisfactorias oportunas, tener que volver a buscar hospedaje, obtener recursos económicos para solventar gastos inesperados, fuera de presupuesto, la incertidumbre sobre cómo se resolvería finalmente su regreso, frente a la indiferencia de la empresa demandada, sin dudar deben haber producido angustia, intranquilidad, incertidumbre, desazón, etc. a más de haber tenido que realizar trámites administrativos y judiciales. Todas estas cuestiones deben considerarse productoras del daño moral que obliga a su resarcimiento por parte de la empresa demandada, cuyo monto lo estimo en la suma de $10.000.

V. También se ha solicitado la aplicación de Daño Punitivo, cuya procedencia entiendo corresponde y cuya tacha de inconstitucionalidad ha formulado la firma demandada, en consecuencia debemos avocarnos a su tratamiento.

La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es clara y contundente al acotar severamente los supuestos de disputa a la constitucionalidad de las leyes. Así desde muy antiguo dejó establecido que " ... En principio, las leyes se presumen constitucionales ... " (Fallos, 247: 121 y 220: 1458) y que " ... La declaración de inconstitucionalidad de una norma requiere acreditación clara y precisa de su oposición con la Constitución ... " (Fallos: 209: 200 y 306: 655).

Para fundar su constitucionalidad he de reproducir —en lo pertinente— el fallo de Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, cuyos fundamentos comparto en su totalidad cuando sostiene que: "Cabe destacar que la figura del daño punitivo ha sido insertada por nuestro legislador en el ámbito de las relaciones contractuales propias del derecho privado, aunque con importantes implicancias públicas. La ilicitud en el derecho en general tiene dos derivaciones posibles, la punibilidad y el resarcimiento. El ilícito penal es retributivo y está condicionado por la tipicidad, sin la cual no puede haber ilicitud. Debe configurarse el tipo penal para que pueda aplicarse la pena prevista en la norma. Por su parte el ilícito civil es en principio resarcitorio, el presupuesto de la responsabilidad civil prescinde de la tipicidad y se basa en tres pilares: el principio "alterum non laedere" que impone la obligación de no dañar al otro, el nexo de causalidad entre el comportamiento del demandado y el daño invocado y por último en el criterio de imputación de responsabilidad (negligencia, culpa, dolo, riesgo o ex lege).

En el tráfico de las relaciones privadas prevalece el principio de la autonomía de la voluntad, surgido históricamente para enervar la posibilidad del abuso del estado frente al ciudadano. Sin embargo en las relaciones privadas también se producen situaciones abusivas que dejan indefensa a la persona, pero no frente al estado sino frente a importantes corporaciones que generan relaciones asimétricas con quienes contratan sus servicios o prestaciones o aún frente a terceros que no han contratado con ellas pero que quedan a expensas de sus decisiones.

Esto ha motivado al legislador a "publificar" en alguna medida el derecho privado en algunos sectores, tales como la hoy denominada "relación de consumo" y a incluir sanciones que pueden aplicarse a una de las partes de esta relación, pero desde los presupuestos civiles de responsabilidad. Este tipo de sanción en el Derecho del Consumidor no tiene la misma estructura que la sanción penal, vinculada a la prevención o represión de la delincuencia y en la que debe prevalecer el denominado "Principio pro Homine" porque las consecuencias de la acción penal repercuten en la persona humana de manera directa.

La sanción punitiva en el Derecho del Consumidor se explica por la función de tutela que la Ley Nº 24.240 atribuye al Estado, a los efectos de disuadir a las empresas proveedoras de incurrir en conductas reiteradas que lesionen a los bienes jurídicos protegidos por la ley de defensa del consumidor: Por otro lado el "Principio pro Homine" no puede aplicarse a personas jurídicas, que en la gran mayoría de los casos integran como parte la relación de consumo. La reparación civil hace al interés privado del damnificado pero en ocasiones es insuficiente para preservar al interés público representado por la necesidad de un comportamiento lícito en las relaciones jurídicas. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el costo de la reparación no supera el beneficio que se obtiene o podría obtenerse incurriendo en infracción.

Ello provoca que muchos proveedores opten por la reparación del daño antes que evitarlo, por resultar más económico. La defensa del consumidor es una necesidad que surge a raíz de las relaciones asimétricas que el tráfico económico actual impone a los usuarios y consumidores e incluso a terceros ajenos a una relación contractual, como es el caso que analizamos. En este contexto la autonomía de la voluntad de los consumidores se reduce a su mínima expresión. En materia contractual a intervenir, en el mejor de los casos, en la conclusión del contrato y no en la configuración de los términos del mismo y esta autonomía puede llegar a ser inexistente cuando de manera involuntaria y a raíz de una causal no demostrada, un tercero pasa a integrar una "cartera negociable": Lo expuesto justifica la regulación específica del instituto del daño punitivo, constituyendo un desarrollo acorde a lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional que establece que: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno": En consecuencia no asiste razón al recurrente en casación cuando impugna la constitucionalidad del ‘Daño Punitivo’...". (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, Alu Patricio Alejandro c. Banco Columbia S.A. s/  Sumarísimo (Residual)   22/04/2013. Publicado en LL 26/06/2013, 15   DJ 31/07/2013, 22   LLNOA 2013 (agosto), 777. Cita online: AR/JUR/12132/2013).

Por los fundamentos transcriptos corresponde rechazar el pedido de declaración de inconstitucionalidad del artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

Ahora bien, respecto de su aplicación se sostiene que: "...Se trata de una figura del derecho anglosajón, que consiste en una multa civil que el consumidor puede obtener y cuyo importe no guarda relación con el daño que ha sufrido. El objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo un producto que genere perjuicios, estimando que resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos..." (Centanaro, Esteban, "Contrato y relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas" en Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario, dirigido por Conte Grand, Julio, De Reina Partiere, Gabriel, El Derecho, Buenos Aires, 2011).

El Superior Tribunal de Justicia sostuvo: "Respecto al agravio en torno al daño punitivo, diré —sin entrar a analizar las doctrinas que se expiden en forma negativa y las que son partidarias— que el instituto tuvo acogida en nuestro sistema legal en el art. 52 bis de la ley 24.240 incorporado por la ley 26.361 que dispone: "Al proveedor que no cumple sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que corresponda ...".

Si bien la redacción del artículo ha sido muy criticada, existen dos grandes posturas respecto a los requisitos de viabilidad del instituto. Una, que toma en cuenta la literalidad de la norma, que autoriza a atribuir objetivamente la responsabilidad del proveedor por su calidad de tal, por lo que basta la responsabilidad objetiva del Art.  40 L.D.C. para la procedencia de la multa civil, apoyados en que el Art.  52 bis no hace referencia alguna a la culpa o el dolo y que únicamente hay una referencia a la "gravedad del hecho" con relación a la graduación de la sanción (Mosset Iturraspe, Zabala de González, Álvarez Larrondo, entre otros).

Otra, que postula que, si bien el legislador ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación en cada caso concreto su procedencia, no puede perderse de vista las características y naturaleza jurídica que tiene el instituto en otros ordenamientos jurídicos que le han servido de fuente, por lo que teniendo carácter sancionatorio, estas sanciones no podrían jamás ser aplicadas en base a factores objetivos de atribución de responsabilidad sin violar los principios constitucionales de inocencia, del debido proceso y de la defensa en juicio (Art.  18 C.N.). En consecuencia, establecen la necesidad que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose, es decir se requerirá —además del incumplimiento por parte del proveedor— una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia (Cfr. Bueres, Alberto J. y Picasso, Sebastián "La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos" en Revista de Derecho de Daños, p. 67, Rubinzal Culzoni, 2011, quien cita a Ariza, Elías, Moisá y López Herrera).

Asimismo, en las conclusiones de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se dejó sentado que: "La multa civil del Art.  52 bis de la ley 24.240 presenta importantes deficiencias técnicas, pero éstas pueden ser corregidas por una aplicación racional y prudente por parte de los magistrados. Una interpretación razonable de la norma exige su adecuación a los principios informadores del Derecho Privado y el resguardo de derechos constitucionales. En consecuencia, es necesario atender a los siguientes efectos. Requisitos: Los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición y también en los supuestos de ilícitos lucrativos con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos".

Teniendo en cuenta esta postura mayoritaria, coincido con Pizarro y Junyent Bas respecto a las notas típicas que configuran el daño punitivo y que pueden ser tenidas en cuenta por el juzgado para evaluar —en el caso concreto— la procedencia o no del instituto: a) el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales; b) la gravedad de la falta, como dato objetivo que no requiere necesariamente de un daño físico o patrimonial pero que de algún modo debe impactar en el consumidor, tal como sería la hipótesis del Art.  8 bis de la L.D.C.; c) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; d) los beneficios procurados u obtenidos por el ilícito; e) la posición del mercado o de mayor poder del punido; f) el carácter antisocial y reprochable de la inconducta y su repercusión en el medio social, es decir, el factor de atribución subjetivo, que se descubre ante el menosprecio a los derechos de los consumidores y usuarios; g) la finalidad disuasiva futura perseguida; h) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, debiendo también considerarse muy especialmente la conducta asumida sea en sede administrativa, sea en sede judicial; i) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado y j) los sentimientos heridos de la víctima (cfr. "El factor de atribución necesario para la aplicación del daño punitivo" Junyent Bas, Francisco - Garzino, M. Constanza, 28/11/12, MJ-DOC-6089-AR MJD6089).

En conclusión, no cualquier incumplimiento acarrearía la aplicación de la multa a solicitud del consumidor, sino que debe tenerse en cuenta la gravedad, la reiteración, la indiferencia, el menosprecio hacia el consumidor, el desdén, la indiferencia o la eventualidad de que la conducta se repita (TINTI y ROITMAN, "Daño Punitivo" en "Eficacia de los derechos de los consumidores", Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 217, Rubinzal Culzoni, 2012). (S.T.J. Expte. Nº B-261307/11 (Sala III - Cámara Civil y Comercial) Sumarísimo por Acción contemplada en la Ley de Defensa del Consumidor: Granara, Enrique Jorge c.  Telecom Argentina S.A."Libro de Acuerdos Nº 56 Fº 2357/2366 Nº 680).

Asimismo, la sala II de la Cámara Civil de Mar del Plata en los autos "Machinandiarena Hernández Nicolás c.  Telefónica de Argentina s/  reclamo contra actos de particulares" ha dicho: "... Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el Derecho Comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.

En esta última categoría se sitúa el supuesto bajo estudio: se encuentra acreditado el incumplimiento unilateral, voluntario e inesperado del contrato que ligaba a la empresa con la actora en el marco de la relación de consumo y un derecho superior menoscabado del consumidor al no proporcionarle la necesaria información y un trato digno en los términos de los artículos 4 y 8 bis de la ley 24.240; también ha quedado acreditada la indiferencia, el menosprecio hacia el consumidor, el desdén y la eventualidad de que la conducta se repita, ello pues al contestar demanda la empresa insiste en sostener la legalidad de suspender o consolidar servicios, todo lo cual determina la aplicación de la multa civil (conf. Art.  52 bis de la ley citada-t.o. ley 26.361) la que estimo en la suma de $10.000.

En suma, por los fundamentos expuestos corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por Marta Susana De Los Ríos en contra de Autotransportes Andesmar S.A., condenando a esta última a abonar a la actora las siguientes sumas de dinero: a) en concepto de Daño Directo la suma que resulte de la conversión al tipo de cambio oficial de la República Argentina al día de la presente resolución de U$S250 y $CH 17.766. Dichas sumas llevarán de aquí en adelante hasta el efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (S.T.J. in re: "Castro y Chambi c.  Martínez y Caja de Seguros S. A.", L. A. Nº 54, Fº 910/917, Nº 242); b) la suma de $10.000 en concepto de Daño Moral y c) la suma de $10.000 en concepto de Daño Punitivo. Los rubros b) y c) llevarán de aquí en adelante hasta el efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

VII. Respecto a costas no existiendo motivo para apartarme del principio general, deberán ser soportadas por la demandada vencida (Art.  102 del C.P.C.). Se difiere la regulación de honorarios profesionales para el momento en que exista planilla de liquidación firme.

Así voto.

La doctora Demattei de Alcoba dijo:

Comparto los fundamentos vertidos por el ponente adhiriendo en un todo a la solución que propicia, toda vez que ha sido motivo de extensas deliberaciones y análisis.

El doctor Mateo dijo:

Por idéntico fundamento que el expresado por la preopinante, me adhiero al voto efectuado por el Dr. Alsina.

Por lo expuesto, la Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, resuelve: I. Hacer lugar a la demanda deducida por Marta Susana De Los Ríos en contra de Autotransportes Andesmar S.A., condenando a ésta última a abonar a la actora las siguientes sumas de dinero: a) en concepto de Daño Directo la suma que resulte de la conversión al tipo de cambio oficial de la República Argentina al día de la presente resolución de U$S250 y $CH 17.766 ; b) la suma de $10.000 en concepto de Daño Moral y c) la suma de $10.000 en concepto de Daño Punitivo. Dichos montos llevarán los intereses según tasas y plazos establecidos en los considerandos de la presente resolución. II. Rechazar el pedido de Inconstitucionalidad del art. 52 bis de la Ley 24.240 III. Imponer las costas a la demandada vencida. IV. Diferir la regulación de honorarios profesionales para el momento en que exista planilla de liquidación firme. V. Agregar copia en autos, notificar por cédula, registrar.- Alsina. Demattei de Alcoba. Mateo.