Durante, Eugenio s. sucesión testamentaria. 2 instancia

CNCiv., sala F, 17/06/98, Durante, Eugenio s. sucesión.

Sucesión testamentaria. Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular. Ley 2393. Segundo matrimonio en México. Ineficacia. Impedimento de ligamen.

La sentencia fue revocada por la Corte Suprema.

Publicado por Julio Cordoba en DIPr Argentina el 17/07/07, en LL 1999-A, 180 y en DJ 1999-1, 205.

2º instancia.- Buenos Aires, junio 17 de 1998.-

Considerando: I. Se alza a fs. 172 Ana Victoria Licen, contra el decisorio dictado a fs. 131/2 en virtud del cual se declaró válido el testamento de fecha 29 de abril de 1994, consideró revocado el otorgado con fecha 13 de marzo de 1980 y sostuvo la ineficacia del matrimonio de la quejosa con el de cujus celebrado el 13 de diciembre de 1957 en fraude a la ley argentina.

La apelante sólo se agravia de la declaración de ineficacia de su matrimonio, por las razones que esgrime en el memorial de fs. 299/317, integrándose el contradictorio con las presentaciones de fs. 326, 336 y 344.

II. Conforme lo señala el fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 358/9, resulta de aplicación en la especie la doctrina del fallo plenario dictado por esta Cámara Civil el 8 de noviembre de 1973, in re: "M. G. de Z., M. s. sucesión" (pub. en ED 54-137; LL 154-208 y en JA 96-II-603) en virtud del cual "no es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjera contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393".

Coincidimos con el Fiscal en que ese precedente no ha perdido vigencia con el dictado de la ley 23.515 y que por tratarse de un fallo plenario, requiere del dictado de otra sentencia posterior que revista el mismo carácter o por una expresa decisión legislativa (arg. art. 303, Cód. Procesal), supuestos que no se han configurado en la especie.

III. En lo que se refiere a las modificaciones introducidas con el dictado de la ley 23.515, que admite el divorcio vincular no puede otorgárseles un efecto retroactivo que vulneraría lo prescripto por el art. 3° del Cód. Civil.

De las constancias arrimadas a esta causa se advierte que al momento de celebrarse el matrimonio el 17 de diciembre de 1957 en la República de México se dejó constancia que el causante de autos era de estado civil soltero, y que la apelante era de estado civil divorciada, domiciliándose ambos contrayentes en esta Capital Federal. Al momento de sostener su apelación, la señora Licen agrega un testimonio del que surge que con fecha 4 de julio de 1955 se decretó el divorcio por culpa del esposo por las causales de los incs. 5° y 7° del art. 67 de matrimonio civil. De ese mismo testimonio se desprende que esa sentencia fue confirmada por el tribunal de alzada el 5 de junio de 1956. En ese orden de ideas, a la fecha en que se celebró el matrimonio en la República de México, la señora Licen mantenía vigente su vínculo matrimonial, desde que a esa fecha no se había admitido el divorcio vincular, con lo cual se mantenía subsistente el ligamen.

IV. Tampoco puede pretenderse una aplicación automática de las modificaciones introducidas por la ley 23.515, ya que esa misma ley prescribe en su art. 8° que será facultativo de los cónyuges solicitar la conversión de los efectos de la sentencia de divorcio obtenida con anterioridad al dictado de esta ley, otorgándole el carácter de vincular. En estos obrados no se acreditó que ello hubiera ocurrido.

Por otra parte, y conforme lo señalara el doctor Villar al votar en el fallo plenario antes citado, la partida extranjera carece de fuerza probatoria, ya que su presentación importa, en esencia, una forma de ejecutar la sentencia extranjera que se dice operada en México, o de asignar a la misma el valor de cosa juzgada y para ello el accionante ha debido demostrar que se han cumplido los recaudos del art. 517 del Cód. Procesal, vale decir la exigencia del exequatur.

Ninguna de estas diligencias ha sido realizada por la apelante, o por lo menos no lo ha invocado. Cabe entonces destacar otro interrogante. ¿Por qué no planteó la validez de su matrimonio al presentarse en autos a fs. 44? En esa oportunidad sólo se manifestó sorprendida por el contenido del testamento de fecha 29 de abril de 1994, pretendiendo otorgarle vigencia a otro testamento de fecha anterior en el cual a ella se la había instituido única heredera. Aun cuando nada impedía perseguir la declaración de validez del testamento acompañado por ella, no se advierte por qué razón no cuestionó la validez del testamento posterior si es que con el mismo se la desheredaba cuando eventualmente revestía el carácter de cónyuge. Es que en función del principio de eventualidad o de acumulación eventual, todas las alegaciones que son propias de cada uno de los períodos preclusivos en que se divide el proceso, debe plantearse en forma simultánea y no sucesiva, de manera tal que, en el supuesto de rechazarse una de ellas, pueda oponerse un pronunciamiento favorable sobre la otra u otras, que quedan planteadas in omnem eventum (Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. I, p. 286, pto. c).

Sin embargo, este recaudo tampoco se observó.

V. Argumenta la quejosa que el juez de grado se pronunció sobre cuestiones que no le fueron propuestas. Ahora bien, sin perjuicio de lo que resulta del plenario antes referido, no puede perderse de vista (como lo hace el doctor Villar en la parte final de su voto, citando al doctor López Olaciregui) que los jueces no pueden cerrar los ojos a lo que ven; no puede declarar ni siquiera provisoriamente eficaz lo que manifiestamente no lo es.

En esa línea de pensamiento, no puede soslayarse que el matrimonio celebrado en la Ciudad de México, fue contraviniendo el impedimento de ligamen contenido tanto en la ley 2393 como en el actual art. 166 inc. 6° del Cód. Civil, en consecuencia, en virtud a lo prescripto en el art. 18 de este último ordenamiento legal, el juez de grado no podía ignorar o pasar por alto el valor probatorio de la partida de matrimonio acompañada a fs. 40.

La valoración efectuada por el juez de grado de la eficacia de ese matrimonio extranjero resultó atendible para poder expedirse sobre la validez en cuanto a sus formas del testamento ológrafo de fecha 29 de abril de 1994.

Por todo lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por el fiscal de Cámara, se resuelve: 1°) Confirmar el decisorio de fs. 131/2 en lo que ha sido materia de agravios, imponiendo las costas a la apelante que resulta vencida, 2°) diferir la correspondiente regulación de honorarios para una vez determinados los de la anterior instancia, 3°) la doctora Highton de Nolasco no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.- F. Posse Saguier. A. M. Conde.