Tipiel S.A. Res. IGJ 551/05

Inspección General de Justicia, 17/05/05, Tipiel S.A. Resolución nº 551/05

Sociedad constituida en el extranjero (Colombia). Sucursal en Argentina. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Ley de sociedades: 121, 122, 118. Representante. Naturaleza jurídica. Carácter orgánico. Mandato. Vínculo con la sociedad. Derecho aplicable. Ley de sociedades: 256. Inaplicabilidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/03/07 y en El Dial 24/05/05.

Buenos Aires, 17 de Mayo de 2005.-

Y vistas: 1. Las presentes actuaciones, que exhiben como número de expediente el 1.752.695, iniciado el día 11 de Abril de 2005, correspondiente a la sociedad extranjera “Tipiel Sociedad Anónima”, de cuyas constancias surge:

2. La abogada Constanza Connolly, en su carácter de apoderada de la sociedad “Tipiel Sociedad Anónima”, requiere la inscripción en el Registro Público de Comercio de la sucursal de dicha entidad, cuyo domicilio de origen se encuentra en la ciudad de Bogotá, Colombia y que se dedica, fundamentalmente a la actividad petrolera. De conformidad con todos los documentos acompañados a las presentes actuaciones, no le fue fijado capital a la sucursal argentina, y en cuanto a los datos personales del representante legal de dicha sociedad en el país, se trata del Sr. Gennaro de Martino Rosaroll, quien constituyó domicilio especial en la calle Hipólito Irigoyen 2287, piso décimo A de la Ciudad de Buenos Aires. Finalmente, y en cuanto a la sede social constituida en la República Argentina, ella se encuentra en la calle Maipú 1210, piso 5º de la Ciudad de Buenos Aires.

3. En fecha 11 de Abril de 2005, a fs. 440, la Inspectora Calificadora Legal del Departamento de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales, Dra. Laura Capano, quien hizo saber a la entidad foránea que en virtud de lo dispuesto por los artículos 121 y 122 apartado b) de la ley 19550, la sociedad deberá designar por lo menos a otros dos representantes –estableciendo la forma de actuación que prefiera– quienes deberán tener su domicilio real en el país, por imperativo del artículo 256, cuarto párrafo de la ley 19550.

4. Giradas las actuaciones a la Inspectora Adriana Sack, del mismo Departamento en fecha 21 de Abril de 2004, esta funcionaria no encontró objeciones –desde el punto de vista contable- a la registración pretendida por la sociedad “Tipiel Sociedad Anónima”.

5. A fs. 448, el día 26 de Abril de 2005, la abogada Constanza Connolly, por la representación de dicha sociedad, y en su carácter de letrada dictaminante, manifestó lo siguiente en torno a las observaciones efectuadas por la Inspectora Capano: 1) Que no es aplicable a los representantes de las sociedades extranjeras la norma del artículo 256 de la ley 19550 en lo que respeta a la constitución de un domicilio especial por aquellos; 2) Que no parece adecuado a derecho exigir a las sociedades extranjeras que realizan actividad permanente en la República y que en lugar de constituir una subsidiaria, prefieren o consideran conveniente fijar una representación permanente, el requisito que la mayoría de sus representantes legales deban tener domicilio en la Argentina; 3) Que el representante legal de la sociedad “Tipiel SA Sucursal Argentina” no es un órgano, sino un apoderado que representa a la matriz en los intereses de su mandante, resultando en definitiva un simple mandatario de la matriz para representarla en la República y por ello, no es exigible que dicho representante deba tener domicilio real en la Argentina; 4) Que a los efectos de la responsabilidad de la sociedad extranjera, y en forma independiente a que el emplazamiento en juicio de la misma deba cumplirse en cabeza del representante legal, quien en definitiva responde por los emplazamientos que se le cursen, es la misma sociedad, lo que será válida en el domicilio especial que fije el representante legal. Finalmente la Dra. Connolly acompañó un nuevo poder otorgado a favor del Sr. César Gustavo Ferrante, quien también actuará como representante legal de la sociedad “Tipiel Sociedad Anónima”, cuyo domicilio real está denunciado en la calle Perú 970, Acasusso, Provincia de Buenos Aires, dejándose expresamente aclarado que conforme los poderes otorgados por dicha sociedad extranjera, ambos representantes a quienes se le confirieron poderes generales pueden actuar en forma individual e indistinta.

6. Conforme dictamen presentado por la Inspectora Laura Capano, obrante a fs. 450, el día 9 de Mayo de 2005, esta funcionaria entendió procedente reiterar la anterior vista, con el argumento que el hecho que la casa matriz haya designado otro representante legal con domicilio real en la República Argentina no enerva el fundamento que dio lugar a la vista antes conferida. Ello así, por cuanto el representante designado por la sociedad constituida en el extranjero para desarrollar en la República actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento, o cualquier otra especie de representación permanente, tiene carácter “orgánico”. De tal manera que, de considerar al representante legal como un órgano, deviene necesariamente la aplicación analógica –por imperio de lo dispuesto por los artículos 121 y 122 de la ley 19550– de las normas que la ley de sociedades comerciales contiene en materia de administradores y representantes (arts. 58, 59, 157, 256, 279 y concordantes). Como consecuencia de ello –sostuvo la Dra. Laura Capano- la casa matriz deberá designar otro representante legal con domicilio real en el país para conformar la “mayoría absoluta” a que refiere el cuarto párrafo del artículo 256 de la ley 19550.

Dicha dictamen fue compartido por el Dr. Emilio Ferrara Muñiz, quien reviste el carácter de Coordinador del Departamento de Sociedades Extranjeras y Asuntos Especiales de esta Inspección General de Justicia (ver fs. 451), quien sostuvo que si se trata de una administración colegiada como si se considera que cualesquiera de los dos designados puede actuar indistinta o individualmente, sería de aplicación el requisito de que todos los representantes de sociedades extranjeras deben tener el domicilio real en la República Argentina, ya que en caso contrario, la responsabilidad personal que podría recaerle al representante de aquella entidad sin domicilio real en el país, sería de ilusoria ejecución al tener éste el domicilio real en el exterior, por lo que dicho funcionario recomendó: a) Designar otro representante de la sociedad “Tipiel Sociedad Anónima” con domicilio en la República; b) Modificar los mandatos de fs. 125/28 y 443/446, estableciendo la actuación conjunta de por lo menos dos representantes, uno de los cuales deberá cumplir tal requisito y c) Simplemente revocar el mandato de fs. 125/128.

Y considerando: 7. Que si bien existen algunos precedentes de este Organismo que han concluido sobre el carácter orgánico que reviste la representación legal de la sucursal extranjera que actúa en nuestro medio (Resolución IGJ nº 641 del 23 de Julio de 2001, en el expediente “Beloit Industrial Limitada”; ídem, Resolución IGJ nº 1060/2000 en el expediente “Voermol Feeds Pty Limitada”), doctrina avalada por autorizada doctrina (Benseñor Norberto, “Facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero” y Lovagnini Ricardo, “Responsabilidad de los representantes legales de sociedades extranjeras”, ambas ponencias presentadas al VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III Congreso Iberoamericano de Derecho Societario celebrado en Buenos Aires, Septiembre de 1998, t. II, pp. 46/48 y 101/104 respectivamente, del tomo II de la edición de ponencias efectuada por la Cámara de Sociedades Anónimas y la Universidad Argentina de la Empresa), no comparto en absoluto esa manera de pensar.

En primer lugar, no existe en las disposiciones de los artículos 118 a 124 de la ley 19550, norma alguna que permita concluir por el carácter “orgánico” de la persona que estará a cargo, en la República Argentina, de una sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente de una sociedad constituida en el extranjero. Por el contrario: a) El artículo 121 de la ley de sociedades se refiere al “representante” de la sociedad constituida en el extranjero; b) El artículo 122, cuando se refiere al emplazamiento de una sociedad constituida en el extranjero, dispone en su inciso b) que “Si existiese sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación (dicho emplazamiento se efectuará) en la persona del representante”; c) En sentido coincidente, el artículo 123 de la ley 19550, que trata el tema de la constitución de una sociedad local por un ente constituido en el extranjero, califica a la persona que actuará por este ente en la compañía nacional como “representante legal”. De manera pues que, efectuando una interpretación exegética de las normas que rigen la actuación local de las sociedades constituidas en el extranjero, nada permite concluir sobre el carácter orgánico de dicha representación.

Sin perjuicio de ello, debe recordarse que como lo ha dicho la jurisprudencia, la teoría del órgano lleva como ínsito presupuesto la negación de todo tipo de diferenciación de sujetos jurídicos en la relación funcional órgano – sociedad, y en virtud de ello, el órgano de administración y representación de la sociedad no es mandatario del ente social, sino que es la sociedad misma la que actúa mediante la actividad concreta de una persona física (CNCom, Sala A, Diciembre 30 de 1976, ED 74 – 704; ídem, Sala B, Octubre 31 de 1978, en autos “Schmitz Ricardo c. Parapugna Pedro”; ídem, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Junio 15 de 1989 en autos “Universidad Nacional de Tucumán c. Provincia de Catamarca”; ídem, Sala A, Agosto 12 de 1976, ED 70 – 244; ídem, Sala A, Octubre 22 de 1999, en autos “Gatti Ernesto Ignacio c. Bulad Alfredo sobre sumario”; ídem, Sala A, Junio 27 de 2000 en autos “Frutos de Dupuy Graciela c. Carosi Augusto sobre sumario”; ídem, Sala B, Abril 12 de 2000 en autos “Summun SA s. concurso preventivo”; ídem, Sala E, Septiembre 15 de 2003, en autos “Ruiz Carlos c. Aro Argentina SA y otro”; ídem, Sala A, Mayo 11 de 2004, en autos “Vicente Robles Sociedad Anónima c. Nisalco SA s. ordinario” etc.). Precisamente, si es fundamento básico de la aplicación de la doctrina del órgano que cuando actúa el órgano es la propia sociedad quien se manifiesta (CNCom, Sala A, Junio 15 de 2004, en autos “Breuning Guillermo Manuel c. Ancers SA y otros s. sumario”), carecería de todo sentido pretender que una misma sociedad pueda tener tantos órganos de representación como sucursales, asientos o representaciones tenga la misma entidad en el mundo, pues resulta de toda evidencia concluir que una sociedad solo puede tener un órgano de representación, como solo puede tener un órgano de administración o un solo órgano de gobierno.

Resulta pues impensable sostener que una sociedad comercial pueda tener tantos órganos como sucursales, asientos o representaciones instaladas en el mundo, y la mera posibilidad de existir conflictos entre ellos, en un grado de igualdad –lo que no se presenta en la relación “mandante – mandatario”– descarta toda posibilidad de admitir que el representante de una sociedad constituida en el extranjero que pretenda incorporarse al tráfico mercantil de nuestro país pueda revestir el carácter de órgano de aquella.

Por otra parte, la regla del primer párrafo del art. 118 de la ley de sociedades, dentro de la cual, como ha sido interpretado en doctrina, el término “existencia” no abarca sólo lo ontológico o la personificación de la sociedad sino que comprende también su tipología y estructura orgánica y funcional, conlleva considerar que es el derecho del lugar de constitución el que debe calificar la naturaleza de la vinculación entre el representante y la sociedad. Asimismo, los órganos sociales derivan su existencia de la ley misma y como rasgos tipológicos en aquellos ordenamientos que receptan la tipicidad societaria, quedando a los socios únicamente “llenarlos”, mediante las correspondientes designaciones, con las personas que habrán de actuar las atribuciones y deberes establecidos para dichos órganos, mientras que, a diferencia de ello, en el caso que nos ocupa, la representación se origina en la decisión misma de crearla sin que el órgano preexista contemplado en la ley extranjera que rige a la sociedad. Debe observarse además que, al exigir la normativa vigente que la resolución del órgano competente que dispuso solicitar la inscripción contenga “indicación de las facultades del representante en su caso” (art. 25 inc. “c” del dec. 1493/82), sólo puede estarse refiriendo y conceptuando una representación convencional ya que las facultades del órgano derivan del objeto de la sociedad y de la ley que impone obrar dentro de sus límites.

Corresponde agregar, por otra parte, que autorizada doctrina ha cuestionado el arriba propugnado carácter orgánico del representante de la sociedad extranjera que se inscribe en los términos del artículo 118, tercer párrafo, de la ley de sociedades. En tal sentido, se ha señalado que el representante orgánico está investido, por la ley, de todas las facultades de representación societaria para todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social, mientras que el representante voluntario está investido, por el mandato o la procura, de las facultades específicas comprendidas dentro del apoderamiento (Alegría, Hector, Los órganos de Representación Societaria, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, t. 6, 1994) y que “mientras que las representaciones voluntarias suponen dos partes, una que otorga la representación, y otra que la asume, en las representaciones orgánicas no hay estrictamente una persona que otorgue voluntariamente la representación, sino que ésta es la consecuencia de un acto jurídico de mayor amplitud, como es la constitución de una sociedad con personalidad jurídica, a la que la ley atribuye relaciones necesarias de representación” (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, La representación societaria, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Depalma, Bs. As., 1991). Concluye Roca quien efectúa las citas transcriptas (en Roca, Eduardo, “La Inspección General de Personas Jurídicas y la representación de las sociedades extranjeras”, LL 2002-C, Secc. Doctrina, pág. 961), que convertir al representante voluntario en orgánico significa nada menos que contradecir el principio básico del instituto dentro del que nos movemos –que la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución (art. 118, primer párrafo, de la ley de sociedades-; y que determinar cuándo un mandatario se convierte en titular de un órgano interno de la sociedad –si ello fuese posible- está fuera de la competencia de las autoridades argentinas, judiciales o administrativas porque hace a la personería misma de la sociedad, sujeta exclusivamente a su jurisdicción de origen.

Finalmente y a mayor abundamiento, considero que las ficciones en el derecho deben ser interpretadas en forma excepcional. Muchos siglos ha costado asimilar a la gente común que un sujeto de derecho que no es de carne y hueso pueda tener los mismos atributos que los seres humanos y puedan ser titulares de derechos y obligaciones, para encima de ello, imaginar que esa ficción (persona de existencia ideal), tenga órganos propios e infinidad de ellos cuando la actuación de la sociedad se extiende a otros lugares fuera de su país de origen. Si toda esa artificial construcción, que nada tiene de real, debe ser justificada por las ventajas que ella presenta en el mundo de las relaciones humanas, lo ideal es no extenderla más allá de lo necesario, porque de lo contrario se corre el riesgo de que el derecho se convierta no solo en una ciencia inentendible para el común de la gente –lo cual de por sí resulta inadmisible-, sino también incompatible con el devenir cotidiano de las cosas, que no entiende de abstracciones, sino de cosas concretas y efectivas. Resulta oportuno traer a colación las palabras del magistrado Edgardo Marcelo Alberti, cuando, en su voto en el caso “Castro Francisco c. Alto de los Polvorines SA” (CNCom, Sala D, Junio 30 de 1999, publicado en Revista de las Sociedades y Concursos número 1, Noviembre-Diciembre de 1999, página 111), predicó la necesidad de que las decisiones judiciales tiendan al realismo y se aparten del conceptualismo, sosteniendo textualmente que “El conceptualismo es capaz de resolverlo todo, en la idealidad normativa, más se despreocupa en ocasiones de la inserción de lo resuelto en la materialidad de las cosas”.

8. Aclarado ello y adhiriéndome sin reservas a la doctrina del mandato para explicar la relación entre la sociedad constituida en el extranjero y su representante en la República Argentina, las observaciones efectuadas a la inscripción de la sucursal de la sociedad “Tipiel Sociedad Anónima”, obrantes a fs. 450 y 451 de las presentes actuaciones carecen de respaldo normativo, en tanto la única asimilación entre aquel y los administradores de sociedades comerciales locales se encuentra solo en el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 121 de la ley 19550, que solo reserva la aplicación de las normas de responsabilidad previstas por dicha ley a los directores de sociedades anónimas nacionales cuando se trata, la sociedad constituida en el extranjero, de una entidad que no pueda asimilarse a ninguno de los tipos legales previstos por nuestro ordenamiento societario.

De manera tal entonces que, resultando inaplicable lo dispuesto por el artículo 256 de la ley 19550 a los representantes locales de sociedades constituidas en el extranjero, nada obsta a que las mismas puedan establecer en la República Argentina, una sucursal, asiento o representación permanente, designando uno o mas representantes locales, sin que corresponda exigirles pluralidad de apoderados, organización plural ni que ellos deban constituir domicilio real en el país. Basta al respecto exigir que tales representantes deban constituir domicilio especial en la Argentina, como lo hace el artículo 25 in fine del decreto 1493/82, reglamentario de la ley 22.315, pues con ello se facilita su comparencia en el país, cada vez que se pretenda exigir su responsabilidad, en los términos del artículo 121 de la ley 19550.

9. Por lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 118 y 121 de la ley 19550, artículo 25 in fine del decreto 1493/82, doctrina y jurisprudencia citada en los párrafos precedentes, El Inspector General de Justicia resuelve:

Artículo 1º: Dispónese la inscripción en el Registro Público de Comercio de los documentos acompañados por la sociedad “Tipiel Sociedad Anónima” para la registración de su sucursal en la República Argentina.

Artículo 2º; Notifíquese en el día la presente resolución a la sociedad “Tipiel Sociedad Anónima” al domicilio de su apoderada, la Dra. Constanza Connolly, en la calle Maipú 1210, piso 5º de la Ciudad de Buenos Aires.

Artículo 3º: Regístrese y firme la misma, oportunamente archívese.-