La Nación c. La Razón. Tribunal arbitral

Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 13/01/88, La Nación S.A. c. La Razón S.A.

Conflicto de competencia. Arbitraje de amigables componedores. Demandada en concurso preventivo. Fuero de atracción. Rechazo de la radicación de la causa ante el juez del concurso. Ley de concursos: 138. Tribunal constituido. Competencia arbitral.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/04/07, en LL 1989-B, 476, con nota de E. O'Farrell, en LLC 989, 497 y en DJ 1989-2, 472.

Buenos Aires, enero 13 de 1988.

Considerando: Que la comunicación del juez del concurso de la demandada en la inhibitoria mencionada no cumple con los requisitos del art. 9º del Código Procesal en tanto no acompaña testimonio del escrito en que se planteó la cuestión, ni expresa los fundamentos de su reclamada competencia.

Que en consecuencia de tales omisiones, se deja también sin justificar la infracción a la regla del art. 7º del ordenamiento procesal en cuanto excluye la posibilidad de plantearse sucesivamente las vías de la declinatoria y de la inhibitoria para cuestionar la competencia; acumulación de vías que fue de conocimiento oportuno del oficiante.

Que en tal sentido corresponde destacar que el juez se dirigió a este Tribunal, con fecha 9 de diciembre de 1987, a fs. 94, solicitando la remisión de las actuaciones a fin de pasarlas al agente fiscal para su dictamen en el incidente de inhibitoria planteado por la aquí demandada ante el juez comercial. Este tribunal procedió a hacerle saber al magistrado requirente, a fs. 96, y con fecha 14 de diciembre, que se le remitían copias autenticadas del expediente en razón del estado de su trámite.

Que el 21 de diciembre de 1987 se hace saber al juez oficiante la resolución dictada por el director de procedimiento por la que se rechazan las excepciones opuestas. Tal oficio es, devuelto a este Tribunal con fecha 29 de diciembre -en cumplimiento de resolución que no menciona ningún fundamento- conjuntamente con el oficio por el cual el juez requiere la remisión de las actuaciones en virtud de su resolución del 24 de diciembre.

Que habiéndose desestimado por este Tribunal la excepción de incompetencia que por vía declinatoria planteara la demandada en este juicio, el requerimiento del juez da lugar a una contienda de competencia sobre la cual corresponde considerar si es aceptable lo resuelto por el magistrado requirente.

Que el art. 138 de la ley de concursos tiene carácter de norma específica en su relación con el art. 22 y también, desde luego, con el art. 136 de aquella ley. El art. 138 se refiere expresamente al arbitraje en la quiebra, que es el concurso con las mayores interferencias jurisdiccionales, pues aquí el deudor es desapoderado y sus bienes están destinados a la liquidación judicial. Pero aun en esa hipótesis el art. 138 respeta el juicio arbitral si se hubiese constituido el tribunal de árbitros o arbitradores antes de la declaración de quiebra. Ello significa que aun hallándose en trámite un concurso preventivo puede constituirse el Tribunal arbitral antes del auto de quiebra y, si así se constituye, el art. 138 respeta su competencia para entender en el asunto aun después de declarada la quiebra. Ahora bien, sería gravemente incongruente e importaría arbitraria prescindencia del art. 138, admitir que un tribunal arbitral pueda constituirse durante el concurso preventivo para actuar aun después de la quiebra y no admitir que pueda constituirse antes o durante el concurso preventivo para dirimir la controversia sin que sobrevenga la quiebra. Ello sería tanto como admitir que la declaración de quiebra aseguraría la competencia del tribunal arbitral constituido durante el concurso (art. 138) y, en cambio, la continuación del concurso y el cumplimiento del concordato preventivo sin quiebra, invalidaría la competencia del referido tribunal. Sería ésta una interpretación prescindente del art. 138. Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado reiteradamente que es arbitraria toda interpretación de la norma aplicable que equivalga a su directa o indirecta prescindencia sin previo debate y declaración de inconstitucionalidad (Fallos, t. 277, p. 213; t. 279, p. 128 -LL t. 147, p. 677, fallo 28.878-S-, entre otros). Nadie en esta causa, ni el propio magistrado del concurso, ha puesto jamás en tela de juicio la constitucionalidad del art. 138 de la ley de concursos.

Que por lo demás, una interpretación prescindente del art. 138 citado sólo vendría a reflejar cierto odio, o al menos disfavor, hacia el arbitraje. Disfavor que no ha estado ausente del espíritu y aun de la letra de los votos de algunos ilustres magistrados de la Nación.

Que resulta adecuado a las circunstancias recordar que los votos en minoría de los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Simonini, Guido c. Gobierno nacional" fallada el 4 de noviembre de 1942 (JA 1943-I, p. 603) recordaron el dictamen del Procurador General de la Nación, doctor Nicolás Matienzo, del 30 de abril de 1919 en la causa "Gobierno nacional c. Cía. Dock Sud de Buenos Aires" (Fallos, t. 138, p. 62) en el que dijo: "No parecen haber entendido lo mismo los gobiernos argentinos que han convenido con empresas particulares someter los asuntos de la Nación a la decisión de árbitros o arbitradores. Los jueces permanentes de la Nación son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, sin relación con ningún asunto determinado, funcionando bajo el contralor del foro, y de la opinión pública y son legalmente responsables ante el Congreso. Sus fallos están rodeados de garantías de verdad y de imparcialidad y la Nación puede entregarles con confianza la solución de sus contiendas con el interés privado. Pero los árbitros deben su nombramiento al interés inmediato de las partes en el asunto que motiva el nombramiento y no están sujetos a las fiscalizaciones y responsabilidades de los jueces permanentes. Nacen para la decisión que dictan y mueren con ella, sin que el público lo advierta casi, ni pueda apreciar su idoneidad por una serie de sentencias dictadas en casos y circunstancias diversas, como ocurre con aquellos jueces. De ahí que salvo raras excepciones, el árbitro no obra como juez sino como defensor del litigante que lo nombra, y de ahí que el tercero en discordia prefiere casi siempre las soluciones aparentemente equitativas que evitan dar todo su derecho al que lo tiene. Así no es extraño que los laudos resulten, por lo general, arbitrarios, no sólo por su origen, sino por su contenido. Se explica que los particulares poco seguros de su derecho pongan más esperanzas en los árbitros y arbitradores que en los jueces permanentes; pero no es, en mi concepto, razonable que los gobiernos procedan lo mismo, con menoscabo del decoro del Poder Judicial de la Nación, que aparece apartado como inútil o ineficaz".

Que la tendencia que revela este pasaje del citado dictamen, hecho propio por la minoría de la Corte en la mencionada causa, bien que en circunstancias no exactamente análogas a las presentes, muestra a las claras un manifiesto disfavor hacia el arbitraje. Pero, hoy en día, parece justificarse en todo el mundo una necesaria coordinación entre la función jurisdiccional de los Estados y la jurisdicción arbitral a fin de lograr la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles, respetando la voluntad de las partes para la solución de sus controversias con sujeción al orden jurídico que la Constitución Nacional y sus normas derivadas establecen.

Que es precisamente en el ámbito de tal coordinación que el art. 138 de la ley de concurso resulta aplicable a este caso; pues, de no respetarse su solución, además de las contradicciones y prescindencia antes consideradas, le sería dado a una parte pedir su concurso preventivo para sustraerse a la jurisdicción arbitral que libremente acordó con la otra. La sola apertura del concurso produciría la ineficacia de la constitución del tribunal arbitral y, lo que sería más grave aún, la derogación por voluntad del concursado del art. 138 de la ley de concursos. En cambio, si el deudor pidiese su propia quiebra una vez constituido el tribunal arbitral ya no podría sustraerse a la jurisdicción de los árbitros. Y el orden jurídico no puede cobijar incoherencias que permitan a una parte, en situación de insolvencia, excluir unilateralmente la jurisdicción arbitral a la que por actos propios se sometió. Sería admitir un abuso del derecho a los beneficios del concurso preventivo y una desviación de su fin propio.

Que el principio de coordinación antes enunciado también justifica la subordinación arbitral al imperio jurisdiccional del Estado, pues es una norma internacionalmente reconocida que el tribunal arbitral pueda decidir las cuestiones suscitadas sobre su propia competencia, siendo revisables estas decisiones por el tribunal estatal competente (art. 16, ley modelo de arbitraje comercial internacional). Así, según lo dictaminado por el Procurador General de la Nación en la causa "Francisco Guillermo Minieri y otros c. S.A. The River Plate Supply C.C.", del 14 de noviembre de 1978, planteado conflicto de competencia entre este Tribunal y el Juez de Primera Instancia en lo Comercial de la Capital corresponde a la Corte Suprema dirimirlo, por ser el único órgano superior jerárquico común que puede resolverlo (art. 24, inc. 7º, dec.-ley 1285/58).

Que este Tribunal no comparte, por los fundamentos expuestos, la jurisprudencia de la Corte en la antes citada causa. Y atendiendo el cambio de composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se postula una modificación de la doctrina en esa ocasión sentada. Nadie puede soslayar que el futuro del arbitraje en la Argentina depende, en gran medida, de lo que aquí resuelva la Corte.

Por las razones que se dejan expuestas, el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires resuelve: 1) mantener su competencia y rechazar la inhibitoria dispuesta por el Juez de Primera Instancia en lo Comercial de la Capital a cargo del Juzgado Nº 12; 2) elevar sin otra sustanciación las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia a fin de que dirima la cuestión de competencia; 3) comunicar lo aquí decidido al juez requirente, a los fines del art. 1º del Código Procesal.- J. M. Martín. J. L. Anaya. A. Boggiano.