Procuración del Tesoro c. Cámara de Comercio Internacional

CNContencioso Administrativo Federal, sala IV, 03/07/07, Estado Nacional - Procuración del Tesoro c. Cámara de Comercio Internacional.

Arbitraje de inversiones. Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Corte Permanente de Arbitraje. Cámara de Comercio Internacional. Autoridad nominadora. Recusación de árbitro. Rechazo. Revisión judicial. Recurso de nulidad. Medida cautelar. Suspensión del proceso arbitral.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 05/07/07, en Diario Judicial 03/07/07, en LL 2008-A, 48, en LL Sup. Adm. 2007 (diciembre), 40, en SJA 14/11/07 con nota de J. Rivera y comentado por N. Perrone en DeCITA 9.2008, 342-347.

2º instancia.- Buenos Aires, 3 de julio de 2007.-

Considerando: I. Que el Estado Nacional interpuso recurso de nulidad -en los términos del artículo 760 del código procesal- contra la decisión de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional adoptada el 15 de diciembre de 2005 mediante la cual se rechazó el pedido de recusación planteado respecto el Dr. Andrés Rigo Sureda en el arbitraje caratulado "National Grid Transco plc (Reino Unido) vs/ República Argentina (Argentina) UNC 72/CCO".

Asimismo solicitó que se hiciera saber dicha decisión al tribunal arbitral interviniente para que procediera a la designación de un nuevo árbitro.

Además pidió que se otorgara al presente recurso efecto suspensivo y, en consecuencia, se ordenara al tribunal arbitral que se abstuviera de proseguir el trámite de las actuaciones pertinentes, ello a efectos de que no se tornara ineficaz la sentencia definitiva.

Reseñó -en síntesis- que National Grid plc había iniciado el arbitraje -en su carácter de inversor extranjero- contra el Estado Nacional por considerar que la aplicación de ley 25.561 resultaba violatoria de los derechos que había adquirido como parte integrante de la empresa Transener a través de su participación accionaria en Citelec, que a su vez formaba parte de la mecionada en primer término.

Ante la falta de acuerdo para solucionar la controversia planteada la citada empresa había presentado una solicitud de arbitraje a la cual nuestro país se había opuesto, no obstante lo cual la citada firma nombró como árbitro de parte a Eli Whitney Debevoise.

Lo propio hizo la República Argentina proponiendo como árbitro de parte al Sr. Miguel Alejandro Garro.

De acuerdo con lo dispuesto en el reglamento aplicable los árbitros eligieron al Sr. Andrés Rigo Sureda como presidente del tribunal arbitral.

En lo que aquí interesa, cabe señalar que el 20 de diciembre de 2004 la actora recusó al presidente del tribunal sobre la base de la pérdida de la imparcialidad e independencia en su desempeño como tal, petición que fue rechazada por la mencionada empresa el 23 de diciembre del citado año. Por su parte, el 28 de febrero de 2005 el Sr. Rigo Sureda comunicó a las partes su decisión de no dimitir en su cargo.

El 8 de septiembre de 2005 la Corte Permanente de Arbitraje comunicó a las partes la designación de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) como autoridad nominadora para decidir sobre el mérito de la recusación, y 2 de enero de 2006 la citada Cámara hizo saber su decisión de rechazar la recusación planteada.

Para sustentar su pedido la aquí actora señaló -en síntesis- que en el arbitraje de marras se habían configurado faltas esenciales al procedimiento que se regía por el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). En el citado reglamento se preveía la posibilidad de recusar a los árbitros si existieran circunstancias de tal naturaleza que dieran lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, situación que se había configurado en la especie, respecto del Dr. Rigo Sureda, quien había sido nombrado presidente del tribunal arbitral encargado de dirimir las cuestiones planteadas en la causa señalada.

Su falta de imparcialidad se basó -en esencia en que, en las demandas contra el Estado Nacional iniciadas por "Asurix" y "Siemens" Rigo Sureda era el presidente de los tribunales arbitrales que iban a entender sobre ellas y el Dr. Guido Tawil el representante de las citadas firmas. A su vez el Dr. Tawil actuaba como árbitro en el caso "Duke Energy International Perú Investments N° 1 Ltd c/ República del Perú habiendo sido propuesto para tal cargo por el estudio "Fullbright & Jaworski" donde el Sr. Rigo Sureda se desempeñaba como "Senior Advisor" en el sector de arbitrajes. Siendo ello así no cabían dudas de que en las dos causas mencionadas en primer término actuaban dos personas conectadas con el mismo estudio, uno como árbitro y otro como representante de una de las partes intervinientes. En ese marco, existían bases suficientes para sostener la pérdida de confianza respecto del recusado, aún cuando con posteridad aquél había renunciado al estudio "a efectos de poder desempeñar sus funciones de presidente arbitral con independencia indiscutible..."

El recurrente no sólo se agravió de la denegación de la recusación planteada, sino también de la falta de comunicación de los fundamentos en los cuales se habría basado esa decisión, considerando tales hechos violatorios del derecho al debido proceso de su parte, de raigambre constitucional.

II. Que la presente causa fue iniciada ante la Oficina de Asignación de Causas del fuero la cual la sorteó a un juzgado de primera instancia. Ante ello la actora efectuó una presentación aclarando que -según su criterio- sería esta Cámara el tribunal competente para entender en la materia, resultando esta sala desinsaculada para resolver la cuestión de competencia planteada.

A estos efectos, el 12 de abril de 2006, este tribunal citó a una audiencia al Subprocurador del Tesoro de la Nación a fin de que brindara explicaciones en relación con el trámite de la causa arbitral (fs. 35) la cual se llevó a cabo el 20 de ese mes y año (fs. 37).

A efectos de poder resolver la cuestión planteada -como medida para mejor proveer- en la fecha antes señalada se requirió al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto que arbitrara los medios necesarios para remitir a esta dependencia copia certificada de la causa "National Grid Transco plc (Reino Unido vs. República Argentina (Argentina) UNC 72/CCO" (fs. 38). En consecuencia el 25 de abril de 2006 se remitió el correspondiente oficio al citado Ministerio, el cual el 19 de julio respondió que se había solicitado a la Embajada de Argentina en Estados Unidos la obtención de la copia certificada. En atención al incumplimiento de lo requerido el 12 de octubre de 2006 se reiteró la petición, oficiándose el 2 de noviembre del citado año, a lo cual el Ministerio contestó que había reiterado a la citada embajada el pedido efectuado (fs. 48).

El 29 de marzo de 2007, se reiteró el libramiento del oficio (fs. 50/51). Según surge de fs. 58, el 25 de abril el Ministerio acompañó las copias de las constancias de los pedidos efectuados por la Embajada al Tribunal Arbitral de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional con sede en el CIADI el 29 de septiembre de 2006 (fs. 52), el 2 de febrero de 2007 (fs. 53) y el 28 de febrero de 2007 (fs. 54) y el pedido cursado a los árbitros intervinientes el 6 de marzo de 2007 (fs. 55). Dado el tiempo transcurrido, el 20 de junio ppdo. se reiteró la orden de oficiar a la mentada cartera en los mismos términos que en las anteriores oportunidades (fs. 60).

III. Que, el 12 de junio, el Estado Nacional solicita el dictado de una medida cautelar con el objeto de que se le ordene al Tribunal Arbitral que suspenda el arbitraje en la causa "National Grid Transco plc (Reino Unido vs. República Argentina (Argentina) UNC 72/CCO" y a su vez se le ordene a la citada empresa que se abstenga de realizar cualquier acto impulsorio del procedimiento hasta que se resuelva el recurso de nulidad contra el rechazo de la recusación, oportunamente planteado en estos autos.

Funda su pretensión cautelar en lo dispuesto en los artículos 195 y siguientes del código procesal y en el artículo 26 del reglamento CNUDMI, aplicable al caso.

Considera que la verosimilitud del derecho se halla configurada toda vez que en las circunstancias antes apuntadas el presidente del tribunal arbitral no reúne las condiciones de imparcialidad e independencia mínimas para el ejercicio legítimo de la función de árbitro y que la decisión es nula por carecer de fundamentos lo cual impide saber si fueron consideradas las cuestiones planteadas y las pruebas y constancias de la causa.

Manifestó asimismo que en el caso se encontraba configurado el peligro en la demora ya que el 9 de julio de 2007 se realizaría la audiencia de prueba en el proceso arbitral después de lo cual sólo quedaba presentar los alegatos y posteriormente se dictaría el laudo -en el que intervendría el juez recusado- que pondría fin al arbitraje, deviniendo abstracto el planteo efectuado en autos.

IV. Que en primer término cabe señalar que a pesar de que este tribunal aún no se ha expedido acerca de su competencia para entender en autos -debido a que no fue cumplida la medida para mejor proveer solicitada, a pesar de que en reiteradas oportunidades a través de los carriles diplomáticos correspondientes se hizo saber dicha medida a su destinataria- en atención a la urgencia invocada por la peticionaria resulta prudente examinar la procedencia de la medida cautelar requerida, la cual -de ser concedida- tendrá los alcances establecidos en el artículo 196 del código ritual.

V. Que la procedencia de dichas medidas se halla condicionada, como principio, a que se demuestre: 1) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus boni iuris); y 2) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (conf. fallo cit. y 28-10-97, in re "Radio Siglo XXI", 30-10-97, in re "Robledo"; 30-12-97, in re "Pizarro", entre muchos otros). Además es menester que se fije una contracautela suficiente por los eventuales perjuicios que la medida pudiera ocasionar a la contraria, de haber sido pedida sin derecho (conf. esta Sala, 15-5-92, in re "Incidente s/ recurso de apelación efecto devolutivo en los autos 'Belt S.A. y otros c/ Dirección Nacional de Aduanas s/ juicio de conocimiento'"; 10-10-97, in re "Miguez José María c/ Estado Nacional -M° de Cultura y Educación s/ empleo público"). Asimismo, los dos primeros requisitos mencionados se hallan relacionados de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa.

VI. Que en autos se encuentra claramente configurado el peligro en la demora, toda vez que, por causas no imputables a la peticionaria sino, por el contrario, a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y/o al tribunal arbitral involucrado -que no han cumplido con la medida para mejor proveer solicitada en autos- esta Sala no ha podido resolver -a pesar del tiempo transcurrido- ni siquiera la cuestión de competencia planteada y obviamente tampoco la pretensión acerca de la procedencia de la recusación.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que se encuentra acreditado en autos que se ha avanzado en el procedimiento arbitral soslayando la falta de pronunciamiento judicial sobre la recusación de uno de los miembros del tribunal arbitral, desobedeciendo la orden impartida por esta Sala a efectos de obtener la documentación necesaria para resolver esa cuestión. Además, el 9 de julio próximo -en el marco del proceso arbitral- se realizará la audiencia sobre el fondo (confr. fs. 61/62), que derivará en la correspondiente presentación de los alegatos y en el posterior dictado del laudo, interviniendo en ese acto el árbitro recusado.

En ese contexto, no puede dejar de advertirse que si el procedimiento arbitral sigue su curso, el pronunciamiento que pudiera dictarse en autos, ya sea en un sentido u otro, devendría inoficioso por extemporáneo.

VII. Que desde otro ángulo cabe señalar que ha sostenido el Máximo Tribunal al otorgar una medida cautelar in re "Teyma Abengoa S.A. c/ Salta Provincia de s/ inconstitucionalidad" que la verosimilitud del derecho se encontraba acreditado pues la medida allí solicitada tendía a que se cumpliera -en ese caso, por la Provincia de Salta- con el procedimiento de negociación dispuesto en los tratados internacionales aplicables al caso, debiendo abstenerse las partes de realizar acciones que desvirtuaran dicho procedimiento.

Esta doctrina resulta aplicable a la presente causa para tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado, toda vez que el pedido de recusación del Sr. Rigo Sureda debería -en principio- ser revisado judicialmente, pues fue rechazado por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional -según lo alegado por el Estado Nacional- sin fundamento alguno, lo cual impide saber si fueron evaluadas las razones en las que se sustentó el pedido. De haberse obviado la consideración de esas cuestiones, al menos prima facie se habría configurado un acto irrazonable, o arbitrario.

Refuerza la interpretación que se propone la doctrina de la Corte Suprema en Fallos 327:1881, en cuanto reconoce que aun en casos de pronunciamientos arbitrales inapelables lo decidido podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable (en el mismo sentido, Fallos 292:223) o arbitrario (confr. CSJN "Eaca S.A. -Sideco Americana S.A. S.A.C.I.I.F.F. Saiuge Argentina - c/ Dirección nacional de Vialidad", 12/06/07).

A ello debe agregarse que la decisión adoptada por el tribunal arbitral, de configurarse los agravios del requirente no parecería condecirse con el principio de buena fe que debe imperar en el cumplimiento de los tratados internacionales y que rige, por lo tanto, el procedimiento arbitral elegido por National Grid Transco plc para la solución del conflicto que mantiene con el Estado Nacional.

VIII. Que por encontrarse reunidos los recaudos previstos en el artículo 230 del código procesal y sin perjuicio de la competencia de este Tribunal que será examinada oportunamente, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada ordenando:

A) al tribunal arbitral conformado por los Sres. Andrés Rigo Sureda, Alejandro Miguel Garro y Eli Whitney Debevoise que suspendan la audiencia a realizarse el 9 de julio próximo en el marco de la causa "National Grid Transco plc (Reino Unido vs. República Argentina (Argentina) UNC 72/CCO" así como toda actuación tendiente a proseguir con el proceso arbitral hasta tanto no sea resuelta la procedencia de la recusación cuya revisión se planteó en autos.

B) a National Grid Transco plc que se abstenga de efectuar cualquier acto impulsorio del aludido procedimiento arbitral y que remita a este tribunal en el término de 20 días copia certificada de la citada causa.

En atención a lo dispuesto en el artículo 200, inciso 1° del código procesal no corresponde la fijación de contracautela.

Por todo lo expuesto, Se Resuelve: Conceder la medida cautelar solicitada en los términos del considerando VII. Sin especial imposición de costas por no haberse dado intervención a la demandada.

El Dr. Luis César Otero no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).

Regístrese, notifíquese por ujiería con carácter urgente, póngase en conocimiento del tribunal arbitral y de la empresa citada quedando a cargo del Estado Nacional su comunicación y siga la causa según su estado.- A. J. Uslenghi. G. P. Galli.

2º instancia.- Buenos Aires, 3 de julio de 2007.

Toda vez que se ha incurrido en un involuntario error material de tipeo en la parte resolutiva de la sentencia dictada en estos autos en la fecha, Aclárase que donde dice "Se resuelve conceder la medida cautelar solicitada en los términos del considerando VII" debe leerse "Se resuelve conceder la medida cautelar solicitada en los términos del considerando VIII".

El Dr. Luis César Otero no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Regístrese, notifíquese por ujiería con carácter urgente, póngase en conocimiento del tribunal arbitral y de la empresa citada quedando a cargo del Estado Nacional su comunicación y siga la causa según su estado.- A. J. Uslenghi. G. P. Galli.