CSJN, 29/08/95, Andreasen, Lia Alexandra s. exhorto.
Restitución internacional de menores. Residencia habitual de la menor en España. Convención sobre los Aspectos Civiles de
La Corte Suprema rechaza el recurso extraordinario federal interpuesto contra la sentencia de la
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 19/09/07 y en Fallos 318:1676.
Buenos Aires, 29 de agosto de 1995.-
Vistos los autos: "Andreasen, Lia Alexandra s. exhorto".
Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de
Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario. Notifíquese y remítase.- J. S. Nazareno. E. Moliné O'Connor (en disidencia). C. S. Fayt (en disidencia). A. C. Belluscio. E. S. Petracchi. A. Boggiano. G. A. F. López (en disidencia). G. A. Bossert.
Disidencia de los Dres. E. Moliné O'Connor, C. S. Fayt y G. A. F. López.
Considerando: 1º) Que contra la sentencia dictada por
2º) Que suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa efectuaron del tratado internacional en que la recurrente funda su derecho, por lo que el recurso extraordinario deducido resulta formalmente procedente y fue bien concedido por el a quo (Fallos: 306:1312 y W. 12.XXXI. "Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald María Gabriela", fallada el 14 de junio de 1995). En tal sentido, cabe recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a normas de naturaleza federal, este tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 308:647, entre otros).
3º) Que cabe puntualizar, en primer término, que en autos no obra un requerimiento de restitución de la menor emanado de un tribunal español, y tampoco se pretende la ejecución de una sentencia extranjera, como equivocadamente afirma el tribunal a quo en la sentencia recurrida (fs. 720/ 720 vta.). La gravedad de ese error basta para descalificar el fallo, pues traduce el claro apartamiento de la ley en que ha incurrido el tribunal al efectuar el juzgamiento, desde que ha supuesto que debía limitarse a otorgar el exequatur a una decisión judicial extranjera, cuando en realidad fue llamado a resolver una cuestión propuesta ante la justicia argentina conforme con la mencionada convención internacional.
4º) Que, en virtud del defecto señalado, que obstó a la comprensión de los términos en que se hallaba planteado el litigio, la cámara de apelaciones abdicó de su potestad jurisdiccional, lo que se traduce en grave afectación de la garantía constitucional del debido proceso. Así, atribuyó a una inexistente sentencia extranjera "fuerza ejecutoria" (fs. 720, primer párrafo) y creyó que sólo debía verificar los extremos de los arts. 12, 13 y 14 de la mencionada convención (ver fs. 720 vta. primer párrafo), con lo que prescindió absolutamente de seguir el procedimiento establecido en dicho tratado, que -como se verá- exige, en primer término, examinar si el traslado o la retención del menor han sido ilícitos. Del mismo modo, obvió todo examen de los restantes recaudos de admisibilidad del pedido, que se encuentran expresamente previstos en el tratado internacional de referencia.
5º) Que, en el caso, trátase de una presentación de carácter administrativo, formulada por el padre de la menor ante
6º) Que
Su objetivo primordial ha sido la protección del menor y en especial evitar los efectos perjudiciales que podría ocasionar un traslado o una retención ilícita. Para el logro de ese objetivo, sus disposiciones articulan un procedimiento tendiente a garantizar la restitución del menor (conf. Preámbulo, arts. 1 y 2), a cuyo efecto los Estados contratantes están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios los objetivos propuestos, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan (art. 2).
7º) Que la procedencia del trámite de restitución se encuentra supeditada a que se acredite la ilicitud de un traslado o retención ilícitos de un menor, ilicitud que consiste en la infracción a la ley vigente en el Estado de la residencia habitual del niño. Así, conforme al régimen establecido en
También es requisito para la aplicación de la convención que el menor haya tenido su residencia habitual en un Estado parte, inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita y que no haya alcanzado la edad de dieciséis años (art. 4º). El cumplimiento de las obligaciones que se imponen está a cargo de las autoridades centrales que se constituyan en cada uno de aquellos.
8º) Que el procedimiento tiene por finalidad garantizar la inmediata restitución del menor a su residencia habitual con el propósito de restablecer la situación anterior que fue turbada. Sobre la persistencia de estos tres elementos se sustenta el trámite autónomo previsto por
9º) Que
10) Que la citada convención contiene diversas normas que complementan ese concepto. Así, en el art. 8º, inc. f, establece que la solicitud del peticionante de la restitución podrá incluir "una certificación o declaración jurada expedida por una autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una persona calificada con respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado". El art. 14 establece que, para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del art. 3º, las autoridades del país requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones dictadas en el Estado de la residencia del menor, sin necesidad de recurrir a procedimientos concretos para probar su vigencia.
Por otra parte, el art. 15 prescribe que, antes de emitir una orden de restitución, el Estado requerido podrá pedir que el demandante obtenga del Estado de la residencia del menor, una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito.
11) Que, desde otra perspectiva, que atiende a respetar primordialmente el interés del niño aun ante el accionar ilícito de cualquiera de sus progenitores, establece
12) Que tampoco será ordenada la restitución del menor si se demuestra que quien "se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención" o "existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable" (art. 13, incs. a y b).
13) Que, según surge de las normas mencionadas, el procedimiento reglado por la convención sólo resulta aplicable cuando el menor haya sido trasladado o retenido en infracción a la legislación vigente en el lugar en que residía antes del hecho investigado. En el caso, no resulta controvertido que el lugar de residencia habitual de la niña era el Reino de España, por lo que las autoridades del Estado requerido -
14) Que, en tal sentido, asiste razón a la recurrente cuando se agravia de que la cámara de apelaciones haya obviado toda consideración acerca del cumplimiento de los requisitos de procedencia del pedido de restitución, según lo dispuesto en
15) Que, tal como lo alega la recurrente, ha transcurrido un lapso superior a un año entre el traslado presuntamente ilícito de la menor a
16) Que ese tiempo se vio incrementado por la prolongada tramitación de esta causa, de modo que la niña vivió en
17) Que la perito psicóloga designada de oficio por la jueza de primera instancia elevó un informe psicodiagnóstico (fs. 260/275), ampliado en fs. 431/432, del cual surge que la niña L. A. ha vivido situaciones de conflicto familiar "donde los vínculos afectivos deben ser cristalizados para no desestructurarse, utilizando mecanismos defensivos de negación y anulación que al momento le son eficaces, pero que llevan el costo de congelar su desarrollo psicosocial". El diagnóstico formulado por la profesional se concreta en la detección de "Trastorno afectivo-familiar mecanismos de anulación que bloquean el proceso de maduración psicosocial". (fs. 275).
18) Que, al ser requerida por la jueza acerca de los efectos que podría causar en la niña la restitución a su padre, si ese acto podría exponerla a un peligro físico, psíquico o moral, y si se hallaba integrada en el medio familiar en el que entonces participaba, expresó la psicóloga que: "no fue lo más adecuado para el sano desarrollo de L. A., los sucesivos cambios ambientales a los que se la expuso". Indicó también como probable que la menor se adaptase al medio ambiente de su padre, anulando el resto, pero que debía tenerse en cuenta: "que la niña convivió siempre con su madre y tiene un estrecho vínculo con ella", "que el vínculo con el padre fue cortado y anulado hace más de dos años", "que si bien el encuentro con su padre tuvo un logro exitoso, sería perjudicial que la recuperación de ese vínculo, sea a costa de la pérdida del vínculo con su madre. Allí sí puede haber un daño" (fs. 431). Añadió que el señor Andreasen no mostraba características que hicieran temer que la niña corriera a su lado un riesgo físico, psíquico o moral, pero "que sí considero que puede haber daño psíquico y/o moral, si bruscamente se la desprende de su madre para entregársela a su padre". Finalmente, puntualizó que la niña "se encuentra adaptada al medio familiar del que participa actualmente", aunque "adaptación no es lo mismo que integración. Y que al momento del examen, no se observa que L. pueda integrarse sin realizar un tratamiento psicoterapéutico adecuado que permita lograr una sana dinámica a su crecimiento" (fs. 432).
19) Que en virtud del trámite que la cámara de apelaciones impuso a esta causa, y con motivo de implementar un régimen de visitas en favor del padre de la niña, se produjeron otros informes de carácter psicológico y ambiental. En fs. 618/619 la psicóloga de
20) Que, según se advierte de lo expuesto, y a pesar de la valoración que efectúa el asesor de menores de cámara de tales dictámenes (fs. 687/700), resulta claro que concurren en el sub lite los elementos previstos en
21) Que la distinción efectuada por la psicóloga designada por la jueza de primera instancia entre la "adaptación" de la niña y su "integración" al medio, reposa en causas de índole psicológica que impiden ese proceso, por lo que se indica repararlas con un tratamiento idóneo "que permita lograr una sana dinámica a su crecimiento" (fs. 432). Cabe añadir que la madre procuró ese tratamiento para la niña y que es evidente que, siendo una causa de origen psicológico la que dificulta la "integración", no es el abrupto traslado a otro ámbito geográfico, humano y social, el medio idóneo para superarla. Por lo demás, el propósito exhibido por el art. 12 de
22) Que, por otra parte, el dictamen de la psicóloga fue concluyente respecto del severo daño que puede sufrir la menor al verse abruptamente separada de su madre. Esa conclusión, fundada en un informe psicodiagnóstico realizado con seriedad, no ha sido desvirtuada por otros dictámenes obrantes en la causa, que no se han hecho debido cargo del significado de esa traumática experiencia para una niña de tan corta edad, ni de lo desaconsejable que sería para ella recuperar el vínculo con su padre, a costa de la pérdida del vínculo con su madre.
23) Que cabe añadir a lo expuesto, que los informes presentados ante el tribunal de alzada, reconocen un objetivo diferente del previsto en
24) Que este Tribunal no puede dejar de subrayar las particularidades del trámite seguido en segunda instancia, promovido por el asesor de menores de la cámara y consentido por el tribunal, que demoró en más de un año el dictado de decisión en la causa. En el curso de ese procedimiento se adoptaron numerosas medidas de prueba, no sólo extrañas por su naturaleza y finalidad a la letra misma del tratado -que en sus artículos 16 y 17 separa claramente las decisiones que deben adoptarse dentro de su ámbito, de las que corresponden a la cuestión de fondo de los derechos de custodia- sino que con su celebración resultó afectada la regularidad del proceso. En efecto, esas medidas fueron dirigidas a establecer cuál era el progenitor más apto para cuidar de la niña -cuestión totalmente ajena a esta litis y que, obviamente requiere debate en su ámbito natural y ante los jueces competentes-, y además se realizaron sin control de la recurrente, cuyo pedido de que los exámenes fueran practicados por los médicos forenses -como hubiese correspondido- no fue siquiera atendido por el tribunal (ver fs. 635/637). Finalmente, cabe puntualizar que las conclusiones de esos informes producidos en segunda instancia son producto de afirmaciones meramente conjeturales y carentes de respaldo científico -ver, en este aspecto, lo expresado en fs. 618 vta. y 619 y la nítida diferencia que existe respecto del fundado dictamen emitido por la psicóloga designada en primera instancia, fs. 260/275-, todo lo cual descarta su aptitud para influir en una decisión que no tiene vinculación alguna con las circunstancias allí evaluadas.
25) Que tales consideraciones llevan a la conclusión de que, en el sub lite, el a quo ha mal interpretado la letra y el espíritu que anima a
26) Que el art. 3 de la "Convención sobre los Derechos del Niño" dispone que en todas las medidas que tomen los tribunales y que conciernan a éstos se atenderá al "interés superior del niño". Tal mandato ha sido firmemente asumido por esta Corte al establecer que los menores -a más de la especial atención que requieren de quienes están obligados a su cuidado, de los jueces y de la sociedad toda- sólo pueden ser sujetos y nunca objetos de derechos de terceros (Fallos: 310:2214). En tal sentido, el pronunciamiento resistido exhibe falta de ponderación del factor tiempo en relación con la estabilidad psíquica y emotiva de la menor, pues no fueron medidas prudencialmente las consecuencias nocivas que la restitución podría acarrear a la niña cuando ha sido radicalmente modificada la situación anterior, es decir el pretenso statu quo. No resulta discutible entonces que la restitución de la menor importaría "grave riesgo psíquico", conforme lo prevé
27) Que lo expuesto conduce a la desestimación del pedido unilateral de restitución formulado por el padre de la niña, sin perjuicio de lo cual cabe formular algunas consideraciones acerca de la invocada ilicitud del traslado. En tal sentido, el pedido de restitución fue acompañado por un certificado expedido por la jueza que, en España, tramitaba las acciones seguidas entre los cónyuges por divorcio y tenencia de L. A. (fs. 15). Según surge de autos, con fecha 23 de abril de 1991 se dictaron por ante ese juzgado extranjero diversas medidas provisionales, entre las cuales se hallaba la atribución de la guarda y custodia de la menor en favor de la madre, quien compartiría la patria potestad con el padre (ver fs. 22). Se fijó asimismo un régimen de visitas para el padre de la niña, que tuvo concreción en el acuerdo que en copia obra en fs. 24. En la misma audiencia se dispuso que "a efecto de que ambos progenitores no pretendan salir con la niña del territorio nacional. Se les requiere a los dos, para que entreguen los pasaportes".
28) Que, según surge de la petición que en autos se examina, la salida de la niña y de su madre del Reino de España se produjo bajo ese régimen legal, siendo que precisamente debido a la ausencia de ambas y a la incomparecencia de la madre frente a las citaciones del tribunal, se modificaron las medidas provisionales. Por decisión dictada el 3 de junio de 1992 (fs. 17/19) se asignó la guarda y custodia de la niña al padre y se mantuvo el régimen de patria potestad compartida.
29) Que, en las condiciones descriptas, no resulta clara la infracción que se atribuye a la madre de la menor, ya que el mencionado certificado de fs. 15 no aclara cuál es la vigencia temporal de "las medidas adoptadas en sentencia firme dictada en autos de separación 31/91", pues en la fecha en que se habría producido el traslado, la madre gozaba de la custodia de la niña. Sólo cabe inferir que el depósito de los pasaportes suponía que la niña no podía salir de España sin autorización judicial, lo que no resulta de autos y habría afectado, en definitiva, el derecho de visita del padre y no el de custodia, del que no gozaba entonces.
30) Que, desde esa perspectiva, no resulta acreditada la ilicitud del traslado conforme al régimen vigente en el país en que tenía la menor su residencia habitual. Ello, por cuanto
31) Que, en síntesis, no ha mediado requerimiento de entrega de la menor por parte de autoridad extranjera, sino que la actuación de ésta se limita a poner en conocimiento del gobierno argentino la denuncia del padre de la niña, para que en esta sede se resuelva la procedencia de la restitución al lugar de residencia habitual; que la petición fue realizada excedido el año desde que sucedieron los hechos que la motivan, que la menor ha residido durante cuatro años en
32) Que es por ello que la claridad de las normas de derecho internacional en que se encuadra el pedido de restitución sub examine determina que caiga la pretensión unilateral del padre de la menor, por carecer de los recaudos mínimos cuya concurrencia exige sine qua non
33) Que, en ese orden de ideas, no puede concebirse que el propio instrumento destinado a proteger al menor se vuelva contra él, ni tolerarse la indiferencia de los jueces frente a tal comprobación, particularmente cuando sus decisiones comprometen el destino de una niña de corta edad, como acontece en el sub lite. Se sigue, pues, atendiendo a las circunstancias comprobadas de la causa, a las normas establecidas en el convenio y a los principios que lo inspiran, que corresponde revocar el pronunciamiento recurrido y, en uso de las facultades que confiere el art. 16 de la ley 48, denegar la restitución de la niña L. A. A.
Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia recurrida, y se rechaza el pedido de restitución de L. A. A.. Notifíquese y devuélvase.- E. Moliné O'Connor. C. S. Fayt. G. A. F. López.
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