CNCiv. y Com. Fed., sala III, 27/10/06, Banco Europeo para América Latina c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s. proceso de conocimiento.
Contratos de compraventa de moneda extranjera a término. Internacionalidad del contrato. Lugar de pago. Derecho aplicable. Aplicación del Derecho extranjero. Pesificación.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 24/07/07, en ED 23/07/07, en ED 223, 413, en LL 28/09/07, 5 y en LL 2007-E, 616, con nota de M. Mazzingui.
En Buenos Aires, a los 27 días del mes de octubre de 2006, hallándose reunidos en acuerdo los señores vocales de la sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos "Banco Europeo para América Latina c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s. proceso de conocimiento", y de acuerdo al orden de sorteo la doctora Medina dijo:
I. A fs. 107/133 vta. y ampliación de fs. 290, el Banco Europeo para América Latina (en adelante "BEAL"), demandó al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. (en adelante "Banco Galicia"), por el pago de U$S 11.006.952,38 más sus intereses, descontado el importe del pago parcial realizado por la demandada. Subsidiariamente, y para el caso de que se considerase de aplicación el decreto 992/02 y la ley 25.713, solicito se hiciera lugar al reclamo de la actualización que surgiese de aplicar el Coeficiente de Estabilización de Referencia a la suma que resultase de tomar el tipo de cambio de $ 1,40 indicado por el decreto citado, con más los intereses correspondientes.
En sustento de su pretensión, relató la actora que con fecha 26 y 27 de febrero de 2001 celebró con la demandada tres contratos de compraventa de dólares estadounidenses a término, habiéndose pactado como banco corresponsal y encargado de recibir el pago de los dólares al Standard Chartered Bank con sede en Nueva York. Sostuvo que al vencimiento de cada uno de los contratos, el Banco Galicia se negó a abonarle las sumas adeudadas, no obstante que el decreto 410/02 excluía de la pesificación a las obligaciones de la naturaleza de las que aquí se trata.
Señaló asimismo que los contratos celebrados con el banco demandado se hallaban regidos por la ley extranjera, concretamente, el derecho estadounidense, toda vez que había sido la ciudad de Nueva York la elegida como lugar de entrega de los dólares a cargo del Banco Galicia. Es por ello que consideró inaplicable al caso de autos al decreto 992/02.
Sin perjuicio de lo expuesto, y para el caso de que se considerase de aplicación al sub examine la ley argentina, la actora invocó la irretroactividad del decreto 992/02 -toda vez que sus créditos habían vencido con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha normativa legal-, al cual tachó, por otro lado y junto con el decreto 214/02, de inconstitucional.
II. Corrido el pertinente traslado de ley, el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. contestó la demanda a fs. 311/325 vta., oportunidad en la cual solicitó el rechazo de la demanda en todas sus partes.
Después de reconocer la celebración de los contratos invocados por la actora, negó que la ley aplicable al caso de autos fuese la ley extranjera, sino -ante bien- el derecho argentino. En este contexto, señaló que las normas aplicables a contratos de la naturaleza de los que habían dado origen a las presentes actuaciones eran los decretos 214/02 y 992/02, cuya inconstitucionalidad negó. El primero de ellos fijaba la relación de cambio aplicable al caso en $ 1= U$S 1, mientras que el segundo de los decretos citados había vuelto a incluir en la pesificación a los contratos a término.
III. El señor juez de primera instancia hizo lugar íntegramente a la demanda. Para así decidir, después de tener por debidamente acreditada la relación jurídica que había involucrado a las partes, analizó los contratos en cuestión, para finalmente concluir que la ley aplicable al caso de autos resultaba ser la ley extranjera, la cual regía, entre otros aspectos, lo atinente a la obligación de depositar en el Banco de Nueva York la moneda de pago a que se había comprometido el Banco Galicia en las fechas de vencimiento. Tuvo en cuenta para ello que la previsión contractual de designar como agente de pago al Standard Chartered Bank New York solamente pudo referirse a la obligación de la demandada de depositar dólares en la cuenta de la actora, por lo que aquélla no podía negar la obligación asumida de entregar fuera del país las divisas compradas a término.
Aun cuando el criterio fuese otro -continuó el sentenciante-, la acreencia de la actora se encontraba excluida de la pesificación, toda vez que así lo disponían los arts. 1º, inc. e), del decreto 410/02, y 1º, inc. d) del decreto 992/02. De esta manera, el pago realizado por la demandada carecía de efecto liberatorio en los términos de los arts. 725 y 740 del cód. civil.
En otro orden de ideas, el magistrado de grado hizo referencia a los contratos a término, conocidos también como forward, a los cuales calificó de aleatorios. Aplicado ello al caso de autos, manifestó que la devaluación o revaluación de la moneda de curso legal era el riesgo propio del contrato, por lo que el vendedor de los dólares había asumido el álea de la devaluación. Ello tornaba inaplicable la doctrina de la imprevisión, toda vez que el acontecimiento extraordinario e imprevisible -presupuesto necesario para admitirla- no se configuraba.
Por último, arguyó que en los contratos bajo análisis la moneda extranjera no jugaba el papel de precio, valor de cambio o cláusula de estabilización, sino que -por el contrario- cumplía la función de cosa, pues constituía el objeto de dichas convenciones. De esta manera, se estaba ante una obligación de entregar cantidades de cosas. Esta circunstancia tornaba inaplicables las leyes de emergencia pública, las cuales hacían referencia a las deudas dinerarias (fs. 992/997).
IV. Contra dicho pronunciamiento, la demandada vencida interpuso recurso de apelación (fs. 1003 y auto de concesión de fs. 1004); expresó agravios a fs. 1037/1089, los cuales fueron contestados por su contraria a fs. 1107/1171 vta.
Median asimismo recursos de apelación por los honorarios regulados en la instancia de grado, los que serán tratados por la sala en conjunto al finalizar el presente Acuerdo.
V. Después de relatar los antecedentes fácticos del caso y efectuar consideraciones generales con relación a los contratos de forward y su finalidad económica, la recurrente califica de "incorrecta" (fs. 1049 vta., punto IV, primer párrafo) la conclusión del a quo en lo concerniente a la legislación aplicable a los efectos de la liquidación de los contratos de los que aquí se trata. En ese punto, aduce -en prieta síntesis- que los contratos fueron celebrados en el país entre dos entidades financieras cuya sede social se encuentra en la República Argentina, no habiéndose pactado nunca la aplicación de la ley extranjera. Y si bien es cierto que en algunos de los documentos que instrumentaron los contratos aparece el banco de Nueva York, dicha referencia carece de toda significación en la relación contractual habida entre las partes, pues los contratos fueron cumplidos en el país de acuerdo a lo convenido y de conformidad con lo actuado por las partes con posterioridad al vencimiento de aquéllos.
En estas condiciones, alega la recurrente que las obligaciones emergentes de los contratos en cuestión fueron pesificadas de acuerdo con lo dispuesto por el decreto 214/02, al margen de lo cual opera en el caso el decreto 992/02, normas de las cuales su parte no podía apartarse por tratarse de normas de orden público. Así -sostiene- las obligaciones del Banco Galicia fueron liquidadas y extinguidas por compensación, al vencimiento de cada contrato, en virtud de la entrada en vigencia del primero de los decretos citados. Por otra parte, la demandada realizó un pago, ajustando sus obligaciones a las pautas indicadas en el decreto 992/02.
De manera subsidiaria, la apelante solicita la aplicación de la doctrina del esfuerzo compartido, es decir, que ambas partes compartan por igual los costos derivados de la devaluación de la moneda de curso legal en el país frente al dólar estadounidense.
Por último, cuestiona el tipo de cambio al que el a quo dispuso que debe ser computado el pago efectuado por el Banco Galicia a la actora, la fecha indicada como hito inicial para el cómputo de los intereses, la imposición de costas a su parte y la regulación de los honorarios a los profesionales intervinientes en la causa.
VI. Así planteados los agravios del Banco Galicia, considero necesario en primer término poner de resalto que en autos está debidamente acreditado que el BEAL y el Banco Galicia celebraron tres contratos de compraventa de dólares estadounidenses a término. Por el primero de ellos, de fecha 26-2-01 y con vencimiento el 25-2-02, la actora compró U$S 10.000.000 por un precio de $ 10.470.000; por el segundo, de fecha 26-2-01 y con vencimiento el 26-2-02, compró U$S 5.000.000 por un precio de $ 5.250.000; finalmente, mediante el tercer convenio, de fecha 27-2-01 y con vencimiento el 1-3-02, el BEAL compró U$S 7.000.000 por un precio de $ 7.365.400. Los tres contratos fueron instrumentados, respectivamente, a través de las boletas de cambio Nº 22.827, 22.843 y 22.864 (ver prueba documental acompañada con la demanda, fs. 135/167).
Al vencimiento de cada uno de los contratos, el BEAL cursó diversas notas al Banco Galicia, a fin de que dicha entidad cancelase la deuda que -a juicio de la actora- mantenía con aquélla en virtud de la devaluación del peso argentino ocurrida a partir de la crisis de diciembre de 2001 (ver fs. 168/206). Por su parte, el banco demandado invocó la pesificación de los contratos de la naturaleza de los que la habían vinculado con el BEAL, de conformidad con lo dispuesto por los decretos 214/02 y 992/02 (ver escrito de contestación de demanda, en especial fs. 315/vta., puntos 10 y 11).
También se encuentra fuera de debate que con fecha 15-8-02 el Banco Galicia acredito en la cuenta del Banco Central de la República Argentina N..., perteneciente al BEAL, la suma de $ 7.714.600 "en concepto de pago total de las obligaciones derivadas de los contratos N 22.843, 22.864 y 22.827, conforme decreto 992/02". El BEAL acusó recibo de dicho monto, al cual atribuyó el carácter de "pago parcial", toda vez que consideró inaplicable el decreto referido (ver constancias de fs. 208 y 327).
VII. Sentado lo anterior, y de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la presente contienda la primera cuestión que se impone dilucidar es la relativa a la ley aplicable al cumplimiento de las obligaciones emergentes de los tres contratos de compraventa de dólares estadounidenses a término que vincularon al Banco Europeo para América Latina y al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.; esto es, la ley argentina o el derecho norteamericano.
A los fines de resolver el entuerto resulta imprescindible determinar cuál es el contrato y la relación jurídica que vinculó a las partes, ya que la solución será muy distinta -por ejemplo- si se trata de un contrato de compraventa internacional de mercaderías que se rige por la Convención de Viena de 1980 relativa a la Compraventa Internacional de Mercaderías aceptada por nuestro país por la ley 23.720, a que consideremos que se trata de un contrato cambiario regido por el tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940.
Por otra parte, es necesario analizar el contrato para precisar cuáles son las prestaciones y de qué manera las partes expresaron su voluntad, ya que por el principio de autonomía de la voluntad que domina nuestro derecho privado, el Acuerdo de los contratantes es la primera ley que rige el negocio.
Además, la precisión del contrato es necesaria a los fines de su interpretación; y teniendo en cuenta que ésta se rige por el derecho argentino aunque se trate de un contrato internacional, las reglas aplicables serán las contenidas en el art. 208, cód. de comercio.
1. Contrato de compraventa a futuro de dólares: Los contratos a futuro sobre productos (commodities) surgieron con la finalidad de lograr protección contra la fluctuación de los precios de los productos agropecuarios y de los metales. El primer mercado de futuros data del siglo XVII, en Japón, donde se organizó el mercado de futuros sobre arroz. Por otro lado, E. Víctor Morgan ("Historia del dinero", Ediciones Istmo, Madrid, 1969, págs. 197/198) refiere que a comienzos del siglo XVII, en Amsterdam se desarrolló un mercado organizado para el comercio de las acciones de las Compañías de las Indias Orientales y Occidentales holandesas, y que durante la segunda mitad de dicho siglo, existía un mercado altamente evolucionado de contratos a futuros y opciones, corredores especializados en el comercio de acciones, y días contables regulares para el establecimiento de los contratos a futuros.
El auge de esta segunda modalidad de contratación se produjo en Estados Unidos. En ese sentido, desde 1848, en el Chicago Board of Trade (CBOT) se negociaron contratos sobre trigo y maíz, y a partir de dicha experiencia, se evolucionó hacia los contratos de futuros financieros sobre divisas y tipos de interés. Tal es así, que en el año 1972 la Chicago Mercantile Exchange creó el primer mercado de este tipo, el International Monetary Market. La República Argentina reguló esta operación en el Reglamento Operativo del Mercado de Valores de Buenos Aires. S.A. (Merval). Así también, creó el Merfox, esto es, el Mercado de Futuros y Opciones para productos.
Cabe puntualizar que entre las funciones más relevantes de este tipo de acuerdos se encuentran la cobertura y la especulación. Con la adquisición de un contrato de futuro se obtiene seguridad frente al riesgo que para la operación principal supone la oscilación del valor económico o del elemento subyacente objeto del contrato, cuyas variaciones de precio o de tipo de interés pueden producir pérdidas. Esa es la función de cobertura.
Desde otro ángulo, estos contratos hacen posible la especulación, desde que sobre el margen aleatorio que suponen, es factible efectuar un pronóstico de la evolución de los precios en el mercado de contado, y actuar en consecuencia, es decir, tomando el riesgo de variación en los precios con la expectativa de lograr una importante ganancia, a corto plazo.
El art. 18 del Reglamento de Merfox define este contrato como "el acuerdo entre dos partes, transferible, para entregar y recibir, respectivamente, un bien, mercadería, producto o subproducto -material, inmaterial o representativo- por una cantidad y calidad estandarizada y uniforme, a un valor o precio predeterminado, para entrega o liquidación en una fecha fija predeterminada y ulterior al día de la concertación del contrato, el que quedará registrado desde el día de la concertación en una cámara compensadora, de compensación o clearing, la que procederá a liquidar el contrato a su vencimiento, asumiendo el carácter de comprador frente al vendedor y de vendedor frente al comprador y, en los mismos supuestos, frente a los sucesores del comprador o vendedor originales en la titularidad del contrato".
En forma similar, España legisla el contrato de futuros financieros en el real decreto 1814/91. Sobre el particular, allí se dispone lo siguiente: "aquel contrato a plazo sobre valores, préstamos o depósitos, índices u otros instrumentos de naturaleza financiera, que tengan normalizados su importe nominal, objeto y fecha de vencimiento y que se negocien y transmitan en un mercado organizado cuya Sociedad Rectora los registre, compense y liquide, actuando como compradora ante el miembro vendedor y como vendedora ante el miembro comprador".
De las definiciones transcriptas se infiere que las características principales de estos acuerdos son: a) se trata de contratos normalizados, esto es, operan sobre la base de contratos tipos o contratos formularios de uso en el mercado respectivo, donde al interesado le está vedado discutir su contenido, que ya viene dado; b) son estandarizados en cuanto a cantidad y calidad, con fechas de vencimiento comunes; c) con valores o precios predeterminados y para entrega de los bienes o recepción a fecha predeterminada; d) son esencialmente transferibles, es decir, la parte se encuentra habilitada para transmitir su posición contractual a otra persona, por actos entre vivos o por causa de muerte; y e) son contratos de ejecución futura, lo que significa que el vendedor se obliga a entregar y el comprador a recibir productos o valores a una fecha predeterminada y futura, oportunidad en la cual se realizará la entrega del bien o valor financiero y el pago correspondiente, circunstancia que los distingue de los contratos de compraventa de cosa futura o de pago diferido.
Por último, puede destacarse que básicamente existen dos modalidades de contratos a futuro: los que versan sobre productos (commodities) y los contratos de futuros financieros, que -a su vez-, pueden concretarse sobre divisas, sobre tipos de interés y sobre índices (conf. Villegas, Carlos Gilberto, "Operaciones Bancarias", Rubinzal-Culzoni Editores, t. II, págs. 143/147).
Como una sub-especie de los contratos a futuro surgieron los contratos forward, que tienen similares características (de allí la descripción de los contratos a futuro), salvo que no operan por un mercado o cámara compensadora, sino que la operación se realiza entre las partes.
En el presente caso, las partes estaban unidas por un contrato forward -realizado en formulario-, con fines especulativos. Digo que el fin era especulativo porque no se estableció un precio fijo a futuro para la divisa comprada, de lo que se desprende que la finalidad objetiva era especular con la ganancia por la suba de la moneda en el mercado emergente.
En definitiva, los contratos de compraventa a futuro de moneda (forward) son contratos a plazo por los cuales las partes establecen la obligación de comprar una determinada cantidad de moneda en un término establecido, fijando al momento de celebración del contrato el valor de la moneda comprada que puede o no ser reajustado según el tipo de cambio vigente al momento de liquidar la obligación. No hay desplazamiento inicial de capital, ya que se trata de un contrato a plazo, al fin del cual las partes liquidarán sus cuentas.
En autos, el BEAL y el Banco Galicia están de acuerdo en que estaban unidos por tres contratos de compraventa de dólares a futuro, En efecto, no existe discusión en cuanto a que el BEAL compró en la Argentina 22.000.000 de dólares norteamericanos al Banco Galicia entre el 25 y el 26 de febrero del 2001 a un precio convenido de 1,047, 1,05 y 1,052 pesos por cada dólar norteamericano. El plazo de la obligación se estableció en un año, al cabo del cual las partes debían pagar la diferencia entre el valor de la moneda estadounidense establecida en el contrato y el valor del dólar norteamericano fijado por las leyes cambiarias argentinas. Los bancos intermediarios eran el Banco Central de la República Argentina y el Standard Chartered Bank de Nueva York.
Los contratos fueron celebrados en tres brevísimos formularios denominados "boletos de cambio" que llevan los números 00022827, 00022864 y 00022843, en los cuales dice expresamente Pago-Cobro. B.C.R.A.
Por otra parte, no puede soslayarse que en las liquidaciones que el BEAL mandó al Banco Galicia se estableció como lugar de pago el Banco Central de la República Argentina (ver fs. 208).
Cabe poner de relevancia que la intención de las partes no fue liquidar la diferencia del valor de la moneda de acuerdo a las normas de Estados Unidos, por lo que no importaba -a los fines de la liquidación- el valor de la moneda argentina en Estados Unidos de Norteamérica, sino que -por el contrario- el tipo de cambio que establecía el precio final era el de la divisa norteamericana en la Argentina.
Lo relevante de lo antedicho estriba en que "la prestación característica" o la más importante al contrato es la liquidación de la diferencia de las divisas, no tanto el lugar donde éstas se entregarán, sino el tipo de cambio por el cual se liquidarán las cuentas. En este análisis del contrato no puede perderse de vista que a la época de celebración nuestro país tenía un dólar muy barato o -dicho en otros términos- una moneda devaluada, que podía ser comprada a un precio inferior al real y utilizada en el exterior en operaciones financieras. Este tipo de cambio bajo era sostenido por una política estatal llamada de la convertibilidad, nacida en el año 1991, es decir que a la fecha de la celebración de la relación tenía 10 años de vigencia, y era sostenida por el Estado aun a sabiendas de que no era el precio real de la moneda.
Es por ello que a las partes les importaba el tipo de cambio del dólar en la Argentina, por lo que -insisto- el centro de gravedad del negocio era nuestro país.
Debo señalar que las partes contratantes tenían el domicilio en Argentina, ya que eran y son bancos argentinos y que fijaron el domicilio de pago y de cobro en el Banco Central de la República Argentina en los tres boletos de cambio.
2. La relación que unía a las partes: Los contratos que se pretenden hacer cumplir no eran los primeros celebrados entre ambas entidades bancarias, sino que -por el contrario- existían relaciones contractuales de compraventa de dólares a plazo.
En efecto, el BEAL ya había comprado dólares a futuro al Banco Galicia a un valor unos centésimos superior al valor de cambio ficticio de 1 peso = 1 dólar que regía durante la ya aludida ley de convertibilidad. En ese momento, y ante esa situación monetaria, el comprador debía pagar la diferencia a favor del vendedor, porque la moneda se mantenía estable.
Es así que en los contratos anteriores el BEAL como comprador había pagado al final del contrato la diferencia a favor del Banco Galicia mediante depósitos en el Banco Central de la República Argentina, entidad ésta que -insisto- figuraba en los boletos de cambio como el lugar de pago y de cobro.
3. El cumplimiento de los contratos anteriores: Es decir que cuando el comprador debió pagar el precio al vendedor porque el tipo de divisa era -al tiempo de la liquidación- inferior al pactado, cumplió la obligación en la Argentina y no depositó en la cuenta N... del Standard Chartered Bank of New York para que éste transfiriera a través del BCRA al Banco Galicia.
El BEAL, en iguales contratos a los que aquí ejecuta, redactados en formularios similares, reconoció que el lugar de cumplimiento del pago era nuestro país, y en ningún momento invocó que el contrato fuera un contrato de derecho privado internacional que se rigiera por las leyes americanas porque su parte tenía un corresponsal en Nueva York y una cuenta en dicha entidad.
VIII. Efectuada brevemente la reseña que antecede en cuanto a la relación que vinculó a las partes y su comportamiento durante la ejecución de las obligaciones, pasaré a tratar el tema de la ley aplicable.
Para determinar la ley aplicable, debe estarse frente a un contrato internacional, y dudo mucho que los pactos que unían a las partes de la presente contienda lo fueran, no obstante lo cual he de entrar a analizar la cuestión no sólo porque ese es el fundamento de la sentencia de primera instancia para acoger la pretensión y fijar el monto de condena, sino también porque el centro de la crítica del apelante radica en la elección de la ley extranjera realizada por el a quo.
Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un ordenamiento jurídico determinado, mientras que para nuestro derecho internacional privado de fuente interna un contrato es internacional cuando el lugar de celebración y el cumplimiento se encuentran en estados diferentes (conf. Weingberg , Inés M., "Derecho Internacional Privado", pág. 251; Boggiano, Antonio, "Curso de Derecho Internacional Privado", Abeledo-Perrot, pág. 588; Goldschmidt, Werner, "Derecho Internacional Privado", 9ª ed., LexisNexis, pág. 393; Kaller de Orchansky, Berta, "Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado", 5ª ed., págs. 346/347; Marzorati, Osvaldo J., "Derecho de los negocios internacionales", Astrea, págs. 14/15).
Expresé que difícilmente pueda considerarse a los contratos en cuestión como internacionales cuando las dos partes contratantes eran argentinas, el lugar de celebración fue nuestro país, el lugar de pago era el Banco Central de nuestra República y las leyes de cambio que regían el pacto eran las patrias.
Sin embargo, no puedo obviar el hecho de que en los pactos figuraba un número de cuenta de un banco extranjero, situado en Nueva York, lo que originó toda la disputa sobre si el lugar de cumplimiento del contrato era dicha ciudad norteamericana, posición asumida por la actora y defendida hábilmente por sus asesores letrados.
No obstante la inteligencia de la fundamentación de la reclamante, que llega a convencer al juez de primera instancia, considero que esta postura es errónea y que el número de cuenta del banco neoyorquino figuraba a fin que se transfirieran allí las divisas pagadas en la Argentina.
La circunstancia que los dólares materia de la compraventa debieran ser girados a una cuenta en Nueva York y se hubiere designado un banco para la entrega de los fondos no significa que el lugar de cumplimiento fuera la ciudad de Nueva York. En efecto conforme surge de la documentación acompañada el banco vendedor depositaría los fondos en la ciudad de Buenos Aires, por intermedio del Banco Central de la República Argentina con lo cual es evidente que su obligación de entrega de la moneda (principal por cierto) estaba prevista para ser cumplida en nuestro país. En igual sentido se señaló en el laudo arbitral N5.550-03 de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, entre las mismas partes, que ambas citan respectivamente, resolución a la que se llegó independientemente de la existencia de un acuerdo marco anterior.
En este orden de ideas, además de estar firmemente convencida de que el lugar de pago era nuestro país, variados son los elementos que me convencen de que el derecho aplicable al contrato es el argentino, a saber:
1. La autonomía de la voluntad y el pacto sobre el derecho aplicable existente entre las partes: En nuestro derecho privado no existe una norma que establezca que en contratos internacionales las partes podrán pactar el derecho aplicable, pero ello surge del art. 1197, cód. civil. En efecto, la autonomía de la voluntad es la que exterioriza el interés de las partes en el contrato, pues "el lugar de celebración del contrato puede ser casual y las prestaciones pueden ser recíprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento" (conf. Weinberg, ob. cit., pág. 254), sin que eso influya en el interés de las partes, ya que es la ley que se elija la que mejor se adaptará a sus necesidades o a sus fines objetivos y subjetivos. Explica Boggiano que la facultad de elegir el derecho aplicable sólo puede admitírsela en contratos vinculados a múltiples sistemas jurídicos, esto es, en contratos multinacionales y no en contratos absolutamente internos.
Insisto que -a mi juicio- éste es un contrato interno y no internacional, mas como las partes discuten sobre la ley aplicable y parecen admitir la internacionalidad del contrato por el hecho de haber establecido una cuenta en un banco extranjero para que se transfieran los fondos en el supuesto de que el BEAL fuera acreedor, he de analizar la posibilidad de que se trate de un contrato internacional y, previo a todo, fijar el valor de la autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado.
Es claro que "las partes pueden, obviamente configurar el contenido normativo del contrato, en el ámbito del derecho internacional privado, sea que éste lo fuere por elección de las propias partes (autonomía conflictual) sea por elección de las normas de los conflictos legales (conf. Boggiano, Antonio, "Curso de Derecho Internacional Privado", Abeledo-Perrot, pág. 590).
Partiendo de ese principio, se debe aceptar que las partes pueden elegir la ley aplicable al contrato que mejor se adapte a sus necesidades y sólo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a regir las normas indirectas como el art. 1210 del cód. civil.
Por otra parte, cabe señalar que la elección del derecho aplicable puede ser expresa o tácita; mientras que la primera surge de una cláusula del pacto, la segunda se infiere del conjunto de normas contenidas en la convención y de la conducta de las partes.
En el presente caso, me resulta claro que las partes han elegido la ley argentina como aplicable al contrato, no de forma expresa, sino de manera tácita, toda vez que ello se infiere del conjunto de normas que remiten a las leyes monetarias y de política económica de la Argentina para determinar la cuestión central del contrato -que es el tipo de cambio al cual se liquidarán las obligaciones-, y no a las de Estados Unidos, como pretende la actora. En este orden de ideas, y aun cuando aceptáramos que el lugar de cumplimiento para las prestaciones a cargo del Banco Galicia estuviera en Nueva York, esto no era trascendente en el contrato, ya que el lugar de cumplimiento o de transferencia del dinero podría haber sido Las Bahamas o Suiza. Lo que importaba al contrato era la ley cambiaria argentina, con lo que queda claro que las partes eligieron la ley de dicho país como la que regularía la relación.
Reitero que la posibilidad de elegir la ley en los contratos internacionales no surge explícitamente del Código Civil y no está prevista en la Convención de Montevideo, pero sí lo está en los principios de derecho interno y en las modernas convenciones internacionales, algunas de ellas adheridas por la Argentina y otras en las que colaboró en su redacción. Así, entre las convenciones que admiten la elección de la ley aplicable se encuentra la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada por la Conferencia Internacional de Derecho Internacional Privado en 1994, que si bien no fue aprobada por nuestro país, fue redactada con la intervención y colaboración argentina. Ella establece en su art. 7º un principio que por su generalidad es válido en la resolución de este conflicto: "El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso. En caso de acuerdo implícito debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales consideradas en conjunto"(la bastardilla me pertenece).
Otra norma a tener en cuenta para interpretar la elección del derecho aplicable por las partes es la Convención de Compraventa Internacional de Mercaderías, a la que nuestro país adhirió por ley. Su art. 7º también establece que la ley aplicable al contrato es la ley elegida por las partes; para determinarla, de no mediar acuerdo expreso, deberá surgir de la conducta de aquéllas y de las cláusulas interpretadas en su conjunto.
Por otra parte, la CS ha aceptado la posibilidad de elección de la ley aplicable diciendo que "Para determinar la ley aplicable a un contrato con elementos multinacionales o a un aspecto de él, corresponde en primer lugar indagar si las partes ejercieron la facultad de elegir el derecho aplicable o la de incorporar al contrato normas materiales derogatorias de las normas coactivas del derecho privado rector del negocio. En caso contrario, es decir, si las partes no ejercieron su autonomía, cabe acudir a las normas de conflicto de fuente legal que regulan el caso" (CS, 26-12-95, "Méndez Valles, Fernando c. Pescio, A. M.", LL 1996-C-501).
Boggiano pone de manifiesto que son hechos reveladores para determinar la ley aplicable, todos los cuales se dan en el caso: i) la elección de la ley aplicable para litigar; ii) no pactar en el contrato la aplicación de un derecho distinto del argentino; y (iii) fundar las pretensiones en el derecho argentino. Tales circunstancias autorizan, a juicio del autor, a concluir que las partes designaron tácitamente el derecho argentino como aplicable al contrato mediante sus conductas procesales concluyentes (art. 1212, párr. 1º, cód. civil, y jurisprudencia de la CNCom., sala E, "Deutsches Reiseburo c. Speter", con voto del autor y nota de Alicia Perugini de Paz y Geuse, LL 1984-D-560; Boggiano, Antonio, "Compraventa internacional de acciones", LL 1989-E-191; C2ªCC Paraná, sala II, 10/8/88, "Sagemüller, Francisco G. c. Sagemüller de Hinz, Liesse L. y otro").
Según surge del contrato por formulario existente entre el BEAL y el Banco Galicia, las partes no pactaron expresamente la ley aplicable, pero es evidente que eligieron como ley que regiría sus obligaciones la ley cambiaria argentina. Ello se desprende de las cláusulas del contrato interpretadas en su generalidad y de la conducta de las partes, que litigan en la Argentina y aluden al derecho argentino.
2. La conducta de las partes: La conducta de las partes que resulta relevante se manifiesta mediante los siguientes puntos:
a) Las liquidaciones del valor de la moneda se hacían según la ley argentina.
b) Los contratos similares celebrados entre iguales partes se liquidaron con las divisas de acuerdo a las normas argentinas y el comprador de los dólares (BEAL) depositó la diferencia entre el cambio pactado y el tipo de cambio oficial en la Argentina en el BCRA.
c) Antes de iniciar la demanda, la actora había solicitado la aplicación de la ley argentina cuando regía el decreto 410/02, el cual establecía que la pesificación no se aplicaba a las obligaciones a futuro (ver carta documento de fecha 22 de marzo de 2002 y los mensajes vía Swift de fecha 27 de febrero de 2002 y 1º de marzo de 2002). No explica esta referencia al derecho argentino lo dicho en la expresión de agravios que solicita la aplicación del decreto 410/02 porque éste no aplicaba la pesificación a los contratos regidos por el derecho extranjero, y hoy con la legislación vigente tampoco se aplican las normas de derecho interno a los pactos regidos por el derecho de otro país. Es decir, concretamente, que la actora invocó durante la ejecución del contrato las normas de derecho argentino, cuya aplicación hoy resiste.
d) En las liquidaciones que el BEAL mandó al Banco Galicia figuraba como lugar de pago el Banco Central de la República Argentina (ver fs. 208).
e) En ningún momento la accionante trató de liquidar la obligación al valor de cambio del peso argentino en Estados Unidos.
f) Falta de determinación del derecho extranjero aplicable al caso. En efecto, la actora no explica cuál es la norma de derecho extranjero que quiere aplicar y liquida sus supuestas acreencias según las normas monetarias locales.
Al demandar, el BEAL dice que el derecho aplicable al caso "es el Derecho de Nueva York". En este aspecto, alega que bajo dicha legislación los contratos en cuestión son válidos y obligan al Banco Galicia a dar cumplimiento a las obligaciones reclamadas (ver fs. 111/112, punto IV). Es decir que no dice cuál es el derecho aplicable al caso, sino que se limita a citar el Código del Estado de Nueva York en el capítulo 38 idéntico al Uniform Commercial Code, que sólo establece generalidades sobre el concepto de compraventa y la determinación que la moneda puede ser objeto de compraventa. Todos ellos, principios uniformemente aceptados por todas las legislaciones pero que no constituyen el derecho aplicable a los contratos de futuros, ni a los forwards; por otra parte, no se puede olvidar que el common law se construye en base a decisiones jurisprudenciales y en los precedentes de la Corte de los Estados Unidos, en los que se ha originado la doctrina de la emergencia, a partir de casos como "Home Building & Loan Association vs. Blaidell" (290 US 398, 1934), estándar que también fue aplicado en "Allied Structurel Steel Co vs. Spannaus" pero con resultado opuesto (438 US 234, 1978).
De esta actitud resulta de una claridad meridiana que la ley que rige el contrato es la argentina y que la actora, aludiendo a que el BEAL tenía una cuenta en Nueva York, trata por todos los medios de evitar las normas de pesificación, sin aclarar cuáles son las que pretende que rijan la relación contractual.
Al momento de expresar agravios, la defensa jurídica de la accionante advierte que no especificó qué normas son aplicables a dicha relación contractual y hábilmente cita un fallo de la doctora Kemelmajer de Carlucci de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, donde la eminente jurista mendocina señala que éstas son de público conocimiento y pueden ser aplicadas de oficio por el juez, cuando éste acepta que el derecho extranjero es el aplicable.
Lamentablemente, aun en el caso de que se admitiera que el contrato se rige por las reglas norteamericanas, no se sabe cuáles son éstas, ni siquiera si existe en el derecho americano en materia de compraventa a futuro de moneda forward normas de reenvío que hicieran aplicable el derecho nacional.
3. La aceptación expresa de las leyes argentinas: Reitero que el accionante ha aceptado expresamente la aplicación de las leyes de emergencia en todos los actos anteriores a la demanda.
Cabe apuntar sobre el particular, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en forma reiterada que el sometimiento voluntario a un régimen jurídico en materia patrimonial obsta a su posterior impugnación (conf. Fallos, 308:1781; 308:1837; 308:2268: 310:1624; 310:2117; 311:1880; 313:63, entre otros; esta sala, causa 17.084/03, del 9-8-05; ver también Fallos, 312:245, 312: 1371, 312:1706, 317:655, 321:221, 321:1888, 322:523, 325:1922, 326:2675, 327:2905).
Además, de los hechos antes descriptos surge que la demandante tomó como pago a cuenta el depósito efectuado por la demandada en la cuenta de la misma ante el Banco Central de la República Argentina y consecuentemente aunque sea en forma parcial el cumplimiento efectivo del contrato se produjo en la República, cuestión que la accionante consintió.
4. La prestación característica: Desde antiguo la doctrina y la jurisprudencia sobre derecho internacional privado han tenido en cuenta el vínculo más significativo para establecer el derecho aplicable entre las partes. Incluso en la demanda la accionante hace referencia a la prestación más característica, entendiendo que ésta era el pago en Nueva York.
Por ejemplo, el vinculo más significativo, o the most significative relationship cuando se trata de inmuebles es la ley rex sitae.
Explica la profesora Weingber que la teoría de la prestación característica es atribuible al profesor suizo Schnitzer. De acuerdo con ella, en los contratos sinalagmáticos con lugares de cumplimiento sometidos a legislaciones diferentes hay que atenerse al lugar de cumplimiento de la "prestación más característica". El lugar de cumplimiento de la prestación característica determina la ley aplicable al contrato en su generalidad (conf. Weinberg, Inés, ob. cit., pág. 261). Así, se dice que en un contrato de compraventa de mercadería la prestación característica es la entrega de la mercadería y no la del dinero.
La jurisprudencia ha aceptado que para determinar el derecho aplicable a un contrato internacional, de naturaleza bilateral o sinalagmático, debe darse prevalencia a lo que se ha dado en llamar la "prestación más característica", entendiéndose por tal aquella que, dentro de la función económica del contrato, configura la conducta de adjudicación que más satisface el fin económico del negocio jurídico, cuestión empírica que debe ser desentrañada en cada caso (conf. C2ªCC Paraná, sala II, 10-8-88, "Sagemüller, Francisco G. c. Sagemüller de Hinz, Liesse L. y otro", LL 1989-E-192, con nota de Antonio Boggiano).
"Lo característico" en el contrato de compraventa futura de moneda es la liquidación de la diferencia del tipo de cambio, y ésta se hacía en la Argentina y por las leyes argentinas, por lo cual no veo motivo alguno para aplicar otras leyes. La normal expectativa de las partes estaba dada por el cumplimiento de las obligaciones contractuales en la Argentina, regido ello por las leyes de dicho país.
Pero aun cuando se entendiera que la prestación característica es el pago del precio, la ley aplicable sería la del obligado a entregar lo característico, y como el obligado era el Banco Galicia, la ley aplicable es la argentina.
En este sentido, señala Boggiano que en la jurisprudencia comparada prevalece la elección del domicilio del deudor que debe cumplir la prestación característica; ello -insisto- sería la ley argentina. De entenderse que debe aplicarse la ley del país donde se realiza lo más característico del contrato también se aplicaría la ley argentina.
En definitiva, este litigio se rige por la ley de nuestro país.
Determinado este punto, debo dilucidar cuáles son las normas que regulan la relación de las partes y -posteriormente- expedirme sobre las cuestionadas, ya que su inconstitucionalidad fue planteada por la actora y no analizada por el juez al dictar sentencia porque no las encontró aplicables al caso.
IX. Las normas que se dictaron durante el plazo de la compraventa a futuro, fueron entre otras la ley de emergencia financiera 25.561, el decreto 214/02, el decreto 992/02 y la ley 25.713. La primera de ellas declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando facultades al Poder Ejecutivo a los efectos de proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios. El Poder Ejecutivo, actuando dentro del marco de tal emergencia y en orden a lograr el reordenamiento del sistema financiero y bancario, dictó el decreto 214/02, disponiendo -entre otras medidas- la conversión a pesos de todas las deudas en dólares estadounidenses y otras monedas extranjeras con el sistema financiero, cualquiera fuera su monto o naturaleza, a razón de un peso por cada dólar estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera, y la conversión a pesos de todos los depósitos en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero a razón de pesos uno con cuarenta centavos por cada dólar estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera.
Posteriormente, mediante el decreto 410/02, el Poder Ejecutivo nacional estableció, entre otras medidas, que no se encuentran comprendidas en la conversión a pesos establecida por el art. 1 del decreto 214/02, ciertas operaciones que por su naturaleza se diferencian de las alcanzadas por dicha norma, entre las cuales incluyó a los contratos de futuro y opciones, incluidos los registrados en mercados autorregulados y las cuentas destinadas exclusivamente a la operatoria de tales mercados.
La actora sostuvo tanto en sus reclamos anteriores como en la presente demanda que en virtud del citado decreto 410/02 el contrato a futuro se encontraba excluido de la pesificación (decreto de fecha 1-3-02, B.O. 8-3-02). Atento a esta alegación, creo oportuno transcribir la norma que el BEAL entiende que eximía estos contratos de las leyes de pesificación: "Art. 1) Dispónese que no se encuentran incluidas en la conversión a pesos establecida por el art. 1º del decreto 214/02: (...) d) los contratos de futuro y opciones, incluidos los registrados en mercados autorregulados y las cuentas destinadas exclusivamente a la operatoria".
Con posterioridad, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 992/02, motivado por presentaciones efectuadas por entidades financieras, mediante el cual considera necesario corregir posibles asimetrías que podrían generarse como resultado de las transferencias de liquidez entre las entidades del sector que hubieran celebrado estos contratos, atento que la conversión a pesos de los activos que hubieren servido como cobertura de los mismos, podrían comprometer su liquidez, a lo que se añade que la eventual liquidación de las referidas operaciones en su moneda de origen a través del mercado único y libre de cambios podría derivar en distorsiones y presiones no deseadas sobre este mercado. Por ese motivo se estima procedente excluir de lo dispuesto en el inc. d) del art. 1º del decreto 410/02 a los contratos de futuro y opciones existentes al 5 de enero de 2002, concertados bajo la legislación argentina, en los cuales al menos una de las partes sea una entidad financiera, y establecer la relación de cambio que se aplicará para la conversión a pesos de dichas obligaciones, en los casos en que hayan sido expresadas en moneda extranjera. Para ello, corresponde adoptar un criterio similar al dispuesto por el decreto 214/02 para la conversión a pesos de los depósitos moneda extranjera existentes en el sistema financiero.
En definitiva, el decreto 992/02 estableció que: "Art. 1: Sustitúyese el inc. d) del art. 1º del decreto 410 de fecha 1º de marzo de 2002, por el siguiente: d) los contratos de futuro y opciones, incluidos los registrados en mercados autorregulados y las cuentas destinadas exclusivamente a la operatoria de tales mercados, con la excepción de aquellos contratos de futuro y opciones concertados bajo la legislación argentina con anterioridad al 5 de enero de 2002, donde al menos una de las partes sea una entidad financiera. Art. 2: Dispónese la conversión a pesos de las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses o en otra moneda extranjera a razón de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dólar estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera, en todos los contratos de futuro y opciones concertados bajo la legislación argentina existentes al 5 de enero de 2002, donde al menos una de las partes sea una entidad financiera".
X. Estas normas han sido tachadas de inconstitucionales por la parte actora, por violentar su derecho de propiedad y exceder las facultades de la ley que declara la emergencia.
Esta sala declaró la inconstitucionalidad de la pesificación de los depósitos bancarios en el fallo "Ginestet, Irma c. Citibank N.A. Sucursal Buenos Aires", del 2-2-06 (publicado en LL del 26-5-06, con nota crítica de Iván Bakmas), con fundamento en la afectación del derecho a la propiedad, la arbitrariedad y la falta de legitimación del Poder Ejecutivo para avanzar sobre el derecho de propiedad excediendo las atribuciones dadas por el Congreso en la ley de emergencia económica.
Evidentemente, las circunstancias de hecho que motivaron el dictado de la inconstitucionalidad en el caso mencionado eran absolutamente distintas a las del presente. Tanto en el precedente señalado como en los casos "San Luis" y "Bustos" -citados por la actora- se trataba de depósitos de particulares, en los cuales éstos habían hecho entrega de dólares al banco, el cual no les devolvía la cosa de su propiedad entregada en depósito. Allí sí surge evidente la vulneración al derecho de propiedad, sobre todo porque nunca se les iba a devolver lo depositado, con lo cual no se daba uno de los presupuestos -siempre recordado- de las leyes de emergencia económica que son: a) la existencia de una situación extrema que demande del Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; b) que las medidas implementadas por la ley para cumplir con esa finalidad protejan el interés general de la sociedad y no a un grupo de individuos determinados; c) que tales medidas sean razonables en doble aspecto: que produzcan un alivio a la emergencia y que estén circunscriptas al tiempo necesario para que las causas que la motivaron desaparezcan ("Home Building & Loan Ass’n v. Blaisdell", 290 U.S. 398).
En el caso traído a resolver, se trata de una compraventa a futuro de dólares norteamericanos, según el valor futuro que tuviera la moneda extranjera en la Argentina al tiempo del vencimiento. Así, el derecho adquirido por las partes al celebrar el contrato consensual fue el de liquidar su contrato al momento de vencimiento según las leyes económicas que rigieran en la Argentina.
Adviértase que al momento de la celebración del contrato no se había hecho entrega de la divisa, sino que simplemente se fijó un valor contractual al dólar que sería liquidado según el valor fijado por las leyes argentinas al tiempo del vencimiento.
Pongo de relevancia que el mercado donde se realizó la operación de compra estaba controlado por el Estado; de allí el valor de $ 1 = U$S 1. Al momento del vencimiento, el Estado argentino había devaluado su moneda significativamente, a consecuencia de lo cual dictó normas especiales para que esos contratos a futuro realizados entre las entidades financieras no desequilibraran el sistema si se pagaba la moneda extranjera al valor del mercado libre. Por eso se establece que el valor de cambio en los contratos a futuro celebrados antes del 5 de febrero del 2002 se pagarían a U$S 1 = a $ 1,40.
La primera pregunta que uno debe hacerse para determinar si una norma es o no constitucional es si ella pasa el "test de razonabilidad" y es evidente que en la especie lo pasa. El poder ejecutivo la explica señalando que de permitirse que las obligaciones a futuro se liquidaran al dólar libre se generarían asimetrías como resultado de las transferencias de liquidez entre las entidades del sector que hubieran celebrado estos contratos, atento que la conversión a pesos de los activos que hubieren servido como cobertura de los mismos, podrían comprometer la liquidez de las mismas, a lo que se añade que, la eventual liquidación de las referidas operaciones en su moneda de origen a través del mercado único y libre de cambios, podría derivar en distorsiones y presiones no deseadas sobre este mercado. La medida aparece como razonable y su aplicación al contrato en el caso concreto también tiene razonabilidad (entendida ésta como adecuación de los medios empleados con el fin de la ley).
Va de suyo que los contratos bancarios y financieros no pueden ser libremente diseñados por las entidades financieras, puesto que la autoridad de aplicación (PEN o BCRA) en ejercicio de facultades reglamentarias delegadas, impone una serie de recaudos técnicos a cumplimentar que condicionan los términos de los contratos, lo que lleva necesariamente a determinar si esas reglamentaciones son o no constitucionales, cuestión que a mi juicio ha de definirse sin perder en cuenta su carácter sistémico (Barreira Delfino, Eduardo, "Teoría general de la contratación bancaria" en "Contratos Bancarios", Revista de Derecho Privado y Comunitario 2005-3-75, Rubinzal-Culzoni).
Los contratos bancarios tienen una característica sistémica, porque están influenciados por la salud del sistema financiero, de allí que una visión individual acerca de determinado contrato comprometido, aislado de los contratos de idéntica naturaleza, resulta incompleta para entender la razonabilidad de la norma que los ordena, pues no puede obviarse el concepto integral del conjunto de los contratos, precisamente por sus incidencias sistémicas, en virtud de la permanente interrelación de los intereses colectivos e individuales que derivan del conjunto de relaciones, que conforman el ámbito operativo del mercado (Garrigues, Joaquín, "Contratos Bancarios", 2ª ed., Madrid, 1965, pág. 9).
Teniendo en cuenta las ideas anteriormente expuestas el decreto 992 del 2002 no aparece como irrazonable o inconstitucional, porque hace al "equilibrio del sistema financiero" sin violentar en el caso el derecho de los bancos, desde que respetan el carácter "oneroso de la operación", permitiendo al comprador una ganancia de $ 7.714.600.
Advierto que el comprador de una cosa en general siempre paga el precio. En este caso, como el contrato estaba sujeto al álea que el precio de la moneda fuera inferior o superior al pactado, podía ocurrir que el vendedor debiera pagar al que hubiera adquirido la cosa. Esto es lo que aconteció: el Banco Galicia debe pagar al BEAL por los dólares que éste le compró antes de la emergencia y le debe pagar inmediatamente después de ella. En estas circunstancias -reitero- los decretos que fijaron el precio de la moneda extranjera en las operaciones a futuro celebradas antes de la emergencia no aparecen como arbitrarios sino todo lo contrario.
La manera como grafica la demandada la cuestión en la expresión de agravios ilustra el resultado económico del pleito y el objeto de la pretensión. Por ello la transcribo:
(i) El 26-2-01 el BEAL compró U$S 10.000.000 a esta parte, con sujeción a un tipo de cambio equivalente a 104,70 cada 100 dólares estadounidenses (ver fs. 138). El precio se pactó entonces en $ 10.470.000. La fecha de celebración del contrato, que instrumentó la operación identificada con el número 22.827, fue el 26-2-01. La fecha de liquidación del contrato fue establecida en el 25-2-02.
(ii) El 26-2-01 el BEAL compró U$S 5.000.000 a esta parte, con sujeción a un tipo de cambio equivalente a 105 cada 100 dólares estadounidenses (ver fs. 145). El precio se pactó entonces en $ 5.250.000. La fecha de liquidación del contrato fue establecida en el 26-2-02.
(iii) El 27-2-01 el BEAL compró U$S 7.000.000 a esta parte, con sujeción a un tipo de cambio equivalente a 105,22 cada 100 dólares estadounidenses (ver fs. 156). El precio se pactó en $ 7.365.400. La fecha de celebración del contrato, que instrumentó la operación identificada con el número 22.864, fue el 27-2-01. La fecha de liquidación del contrato fue establecida en el 1-3-02.
El reclamo de BEAL se podrá examinar con mayor claridad si se observan los números involucrados:
a) Si se hubiera mantenido vigente la ley de convertibilidad, el Banco Galicia tendría que haber percibido del BEAL, al vencimiento de los contratos, la suma de $ 1.085.400.
b) Al reclamar el pago de dólares, con prescindencia de la pesificación, el BEAL pretendía que se le pague la suma aproximada de U$S 11.006.952,38.
Advierto que en el caso la fijación del valor de la moneda por el Estado en una operación en que la cosa no estaba entregada no provoca una vulneración al derecho de propiedad de la accionante; el alcance de la norma cambiaria, a la luz de la emergencia económica del país, no constituye una clara y definitiva lesión al derecho de propiedad cuya garantía se invoca. El comprador -BEAL- compra a un precio más barato que el establecido en el mercado libre; lo que ocurre es que al comprador no le interesa el valor de compra, sino que el vendedor le pague un sobreprecio o le entregue más dinero por una operación especulativa.
Uno de los sistemas más comprometidos y de mayor significación para el desarrollo de las actividades económicas y sociales es el sistema financiero, resultando notorio que sin un funcionamiento adecuado del mismo no es posible establecer nuevas relaciones económicas ni reordenar las que se encuentran perturbadas. Por las antedichas razones, el Gobierno Nacional otorgó al reordenamiento financiero máxima prioridad, principalmente para facilitar la paulatina normalización de las actividades económicas. En este afán dispuso no restituir a los ahorristas y deudores los depósitos realizados sin preservar sus derechos de propiedad. Por ello esas normas han sido consideradas inconstitucionales.
Estas circunstancias -reitero- difieren del caso traído a resolución, donde mediante las normas de emergencia se establece el valor de cambio de la moneda extranjera en las operaciones a plazo celebradas entre entidades financieras antes del 5 de enero del 2002. La medida refleja una posición equilibrada que contempla las necesidades de reordenamiento financiero y la preservación del orden público económico, sin restringir irrazonablemente los derechos de las entidades bancarias intervinientes.
Estimo en definitiva que las medidas adoptadas son razonables para alcanzar el fin buscado. En materia de control de razonabilidad de este tipo de leyes de coyuntura que incursionan en materia socio-económica, es fundamental tener presente que no corresponde declarar la inconstitucionalidad de regulaciones socio-económicas por falta de adecuación entre el medio elegido y los fines perseguidos, a menos que dicha regulación carezca de toda base racional. Es en ese contexto de respeto al juicio de adecuación realizado por el Poder Ejecutivo, que debe analizarse la razonabilidad de las medidas de emergencia implementadas (Rivera, Julio César [h.], "La emergencia económica y el sistema financiero", en Revista de Derecho Privado y Comunitario "Emergencia y Pesificación", 2002-1-75 y la evolución del derecho norteamericano en la materia por él citada).
Las normas serían constitucionales si la pesificación de las obligaciones afectara lo convenido originariamente por las partes, introduciendo un valor de conversión diferente al existente cuando éste se celebró. Pero no es éste el caso, porque justamente el tipo de contrato aceptaba que el valor de conversión fuera el fijado por el Estado Nacional al vencimiento de la obligación.
XI. Por otra parte, la actora plantea que el decreto 992/02 no puede ser aplicado retroactivamente y que su obligación venció en febrero del 2002. Es decir que nos encontramos con un problema de aplicación de las leyes en relación al tiempo, donde es de aplicación el art. 3º del cód. civil.
Cabe señalar que la ley 17.711 expresamente derogó el art. 5º del cód. civil referente a las leyes de orden público; es decir que por más que se afirme que la legislación de emergencia es de orden público, esto no la hace retroactiva, salvo que la ley lo disponga.
El citado art. 3º contiene reglas que son muy importantes para resolver el caso sometido a resolución: a) aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones o relaciones en curso; y b) principio de irretroactividad, salvo disposición en contrario. A continuación, analizaré esos principios aplicándolos al tema de la pesificación.
a) Aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones o relaciones en curso: De acuerdo con este principio general, la pesificación de las obligaciones se aplica a todas las relaciones en curso, es decir, a los contratos en curso de ejecución, pero con referencia a las obligaciones no extinguidas, sino a las que venzan con posterioridad. Ello implica que como el contrato no se encontraba vencido, el decreto 214/02 le era aplicable, y con él, la pesificación de las obligaciones.
Falta, pues, definir si el decreto 992/02 violentaba el principio de irretroactividad de la ley.
b) Irretroactividad salvo disposición en contrario: El segundo principio establecido por la ley 17.711 en el art. 3º es la irretroactividad de la ley, salvo disposición en contrario. Se considera que la ley es retroactiva cuando pretenda su aplicación a la constitución o extinción de una situación jurídica, constituida o extinguida bajo el amparo de la ley anterior; o a efectos de una situación jurídica que se han producido también bajo la vigencia de la ley sustituida.
Cabe analizar, entonces, si las normas cuestionadas establecen su vigencia retroactiva.
El decreto 992/02 claramente establece su retroactividad al disponer que se aplica a todos los contratos celebrados antes del 5 de febrero del 2005. Por otra parte, cabe recordar que la ley 25.561 estableció en el art. 11 que se aplica a las prestaciones exigibles desde la fecha de promulgación". Y el contrato examinado en autos estaba sujeto a un plazo posterior a la promulgación de la ley de emergencia económica.
Al contestar la expresión de agravios, la actora señala que el decreto 992/02 es inconstitucional y pone un ejemplo para demostrar la "aberración" que constituye "pesificar" un contrato a futuro. El ejemplo puesto, la cita legal que acompaña y el título del párrafo demuestran a las claras que no son aplicables al contrato que unía a las partes y que debo presumir ha sido puesto por un error involuntario. Para mayor claridad voy a transcribir lo allí expuesto: "El objeto económico que le da sentido a los contratos de futuros es el de transferir a la otra parte, mediante el pago de un precio, el riesgo de la devaluación de la moneda nacional. De hecho, en virtud de estos contratos las partes libre y voluntariamente distribuyen el riesgo derivado de cualquier incremento o envilecimiento del valor del peso argentino frente al dólar estadounidense". Como lo expresan los profesores Gooch y Klein "las transacciones de compraventa de moneda extranjera de corto plazo son ampliamente utilizadas para limitar el riesgo de tipo de cambio relacionadas con las transacciones de comercio exterior". Citan como ejemplo, el de un importador norteamericano que puede haber comprado mercadería de Japón facturada en yenes, pagadera en 30 días. Para eliminar el riesgo de una subida significativa de la cotización del yen respecto del dólar y asimismo para tener la base para un cálculo exacto del precio, el importador norteamericano puede comprar un futuro de yenes a través (directamente) para comprar los costos de su compra".
Considero que el ejemplo no tiene ninguna semejanza con el caso traído a decisión, ya que el objeto del contrato citado es el seguro, por ello el precio de la moneda extranjera es fijo y además está realizado para asegurar una operación de comodities o de compraventa de mercaderías. Mientras que el contrato de autos tiene como objeto la especulación y no la aseguración, por eso se deja libre el precio de la moneda al valor de cambio por un año. En el caso ejemplo hay una vulneración al derecho de propiedad, mientras que en el segundo no la hay, ya que ambas partes especularon con el valor de cambio.
Un ejemplo de la realidad argentina aclarará aún más la cuestión. En un contrato de futuro una de las partes compradoras -refinería- se compromete a otra -vendedora- banco quien se obliga a vender, determinada cantidad de moneda extranjera a un tipo de cambio fijado al momento de celebrar el contrato. Mediante este instrumento, la compradora se asegura contar al término de su plazo con determinada cantidad de dólares estadounidenses a un costo cierto, todo lo cual de conformidad con la política de cobertura descripta, le permitirá afrontar adecuadamente obligaciones comerciales (generalmente importaciones o préstamos bancarios) denominados en moneda extranjera (laudo arbitral de la Bolsa de Comercio, expte. Nº 541/02). En este caso se advierte el fin de aseguramiento al comprar la moneda.
Diferente es la situación cuando el contrato celebrado por las partes ha sido el de compraventa de divisas, en tanto la prestación a plazo comprometida por el Banco Galicia no implicaba la forzosa entrega en especie de moneda extranjera a cambio de un precio, sino que el cumplimiento de la convención atípica e innominada resulta de la entrega (ya sea por el Banco Galicia al BEAL o la inversa, según que el peso se devalúe o revalúe respecto al dólar) de una suma de pesos igual a la diferencia en pesos que pudiera existir entre la cotización de la divisa pactada y la cotización al día de vencimiento, multiplicado por la cantidad de divisas negociadas. Éste es un neto contrato de especulación.
En este contrato el BEAL cobró del Banco Galicia, sin aportar nada, la suma de $ 7.365.400 por la diferencia del valor de la moneda establecida por el Estado y la dada por el pacto que unió a las partes.
XII. CER. La parte actora solicita que en subsidio le sea aplicado el CER; tal pretensión no tiene respuesta por la demandada.
Cabe recordar que el CER es un coeficiente de actualización de referencia que se determina sobre la tasa media geométrica calculada sobre la variación del índice de precios al consumidor del mes anterior; es decir es un índice de actualización basado en variables que no se ajustan a los salarios, y se aplica en principio a los contratos originariamente contraídos en dólares, que fueron pesificados.
El CER tiene como objeto compensar la devaluación de la acreencia fijada originalmente en moneda extranjera y luego pesificada.
Entiendo que el CER no se aplica a los contratos que se ejecutan en el presente porque como lo he explicado, se trataba de determinar la diferencia entre el precio fijado a la moneda en el año 2001 y el precio que el dólar tuviera en el 2002. Y el precio establecido por el gobierno en febrero del 2002 fue de $ 140 por cada divisa norteamericana. Éste es el valor a tener en cuenta y sobre este monto se debe establecer la diferencia. Ello implica restar a 1,40 en un caso 1,047, en otro 1,052, y en el otro 1,50.
En este tipo de contrato, que reitero era de especulación nada tiene que ver el CER, que como ya dije, es un coeficiente de estabilización para cuando existieran prestaciones fijadas en una moneda distinta a la nuestra.
Hay que tener en cuenta que el coeficiente de estabilización de referencia publicado por el BCRA (CER) se compone por la tasa de variación diaria obtenida de la evolución mensual del índice de precios al consumidor publicado por el INDEC, que en principio no tiene relación con el valor del dólar estadounidense y que se utiliza y utilizó fundamentalmente en los contratos en que el dólar había sido establecido como una moneda para dar estabilidad o una forma de seguro, cuestión ajena al fin objetivo de los acuerdos que regían a las partes.
Como acá nada se dio, sino que se estableció que se entregaría la diferencia entre el valor de la moneda en un momento histórico y en otro, no se aplica la actualización dada por la variación del índice de precios al consumidor que tenía un sentido completamente diferente.
Es más, como argumento supletorio puedo agregar que en la comunicación del BCRA A- 3461 se excluyó a las obligaciones a futuro de la pesificación y del CER (esta circular se dictó antes que el decreto 992) y cuando en la circular A 3697 y B 7463 se las incluyó en la pesificación, no se estableció que se les adicionara el CER, ni se previó el mecanismo para su cálculo.
Desde una interpretación finalista de la norma no se puede incluir el CER que es una fórmula de actualización, en el precio de la moneda extranjera, en un momento determinado.
El CER es una variable que se construye como media geométrica a partir del IPC (Índice de Precios al Consumidor). Este último es una variable estadística que realiza el INDEC teniendo en cuenta una canasta básica familiar y su relación en períodos de tiempo, respecto de su precio de compra.
La variación de precios de la canasta de productos y servicios, determina cómo una persona puede adquirirla de acuerdo a su remuneración.
En este sentido concluye Ghersi afirmando: "El CER es una variable del IPC que mide la relación del precio de una canasta familiar y resulta inadecuada para recomponer la variable cambiaria o de precio intrínseco del dinero financiero" (Ghersi, Carlos, "Qué es el CER y cuál es su finalidad" en "Reparación de Daños contractuales producidos por la emergencia económica", Nova Tesis, pág. 156).
Por otra parte no encuentro ninguna razón para arribar a una solución diferente ya que el BEAL no ha dado un solo argumento sobre en qué lo perjudicó esta operación financiera en la que no aportó ningún valor, y recibió $ 7.714.600.
En conclusión considero que el Banco Galicia cumplió con su obligación de pago, pero lo hizo tardíamente motivo por el cual debe los intereses.
XIII. En cuanto a la fecha indicada en la sentencia apelada como hito inicial para el cómputo de los intereses, esto es, los vencimientos de los respectivos contratos, estimo que el pronunciamiento debe ser confirmado, toda vez que tratándose -como en el caso- de obligaciones con plazo expreso, la mora del deudor se produce con su mero vencimiento (conf. art. 509, primera parte, cód. civil).
XVI. En definitiva, considero que debe revocarse la sentencia apelada, en los términos antedichos. En consecuencia, la demanda prosperará solo por los intereses condenados a pagar en la sentencia de primera instancia.
En virtud de la naturaleza y complejidad de la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado (arts. 68, segunda parte, y 279, cód. procesal civil de la Nación).
El doctor Antelo dijo:
I. El Banco Europeo para América Latina S.A. ("BEAL") celebró en esta Ciudad tres contratos de compra de dólares a futuro con el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. ("Galicia")
Por el primero -que tuvo lugar el 26 de febrero de 2001- el BEAL se obligó a pagar $ 10.470.000 el 25 de febrero de 2002 a cambio de U$S 10.000.000 ("Primer Contrato"); por el segundo -celebrado en la misma fecha que el anterior- se obligó a pagar $ 5.250.000 el 26 de febrero de 2002 a cambio de U$S 5.000.000 ("Segundo Contrato"), mientras que por el tercero -del 27 de febrero de 2001- se obligó a pagar $ 7.365.400 el 1 de marzo de 2002 a cambio de U$S 7.000.000 ("Tercer Contrato").
Debido a que al vencimiento del plazo previsto para el cumplimiento de las prestaciones había sobrevenido la crisis económica, bancaria y financiera que motivó la legislación de emergencia y la "pesificación" de las obligaciones pagaderas en moneda extranjera, surgió un desacuerdo entre las partes: el BEAL reclamaba el cumplimiento estricto de lo pactado, es decir, la liquidación de las operaciones con arreglo al precio de los dólares en el mercado libre de cambios, mientras que el Galicia entendía que la prestación a su cargo se había extinguido por compensación de los valores fijados en las normas aludidas.
En el marco de ese desencuentro, el 15 de agosto de 2002 el Galicia acreditó en la cuenta que el BEAL tenía en el Banco Central de la República Argentina la cantidad de $ 7.714.600 en concepto de pago total por las prestaciones a su cargo basándose en las disposiciones del decreto 992/02.
Las diferencias en las posiciones de una y otra parte se mantuvieron a lo largo del tiempo dando lugar, primero a un intercambio de comunicaciones y, finalmente, a este pleito.
II. En su escrito inicial el BEAL fijó dos pretensiones, a saber: a) por una parte, pidió que se condenara al Galicia al pago de U$S 11.006.952,38 con más los intereses calculados a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones en dólares, capitalizables mensualmente y computados desde el vencimiento de cada contrato hasta el efectivo pago.
El demandante dejó en claro que, de ese importe, debía deducirse el pago parcial de $ 7.714.000 hecho por el Galicia el 15 de agosto de 2002; b) en forma subsidiaria y para el caso de que la pretensión enunciada en el punto a) fuera desestimada, solicitó que se condenara al Galicia al pago de la actualización que surgiera de aplicar el Coeficiente de Estabilización de Referencia entre el 3 de febrero de 2002 y el día del efectivo, tomando el tipo de cambio a $ 1,40 por dólar -de acuerdo al decreto 992/02- con más los intereses correspondientes desde cada vencimiento hasta la fecha de pago, calculados a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones a treinta días y capitalizables mensualmente.
En apoyo de su demanda el actor sostuvo que los contratos estaban regidos por la ley extranjera, específicamente, por la ley del Estado de Nueva York, estados Unidos de América; en subsidio afirmó que, aunque se quisiera aplicar el derecho argentino, el decreto 992/02 -que había impuesto la "pesificación" a razón de $ 1,40 por cada dólar- no regía el caso, ora porque no se aplicaba retroactivamente, ora porque era inconstitucional. También sostuvo la inconstitucionalidad de todas las normas "pesificadoras" de las prestaciones en dólares, ofreció prueba, imputó el pago del Galicia a cuenta de los intereses devengados, hizo reserva del caso federal y pidió que se hiciera lugar a la demanda, con costas (fs. 107/133 vta. y ampliación de fs. 290).
III. El Galicia contestó la demanda admitiendo la celebración de los contratos referidos, mas discrepando en cuanto a su interpretación.
En resumidas cuentas, negó la aplicación del derecho extranjero, afirmó la del régimen de emergencia instaurado por los decretos 214/02 y 992/02 y tuvo por extinguida su obligación en virtud del tipo de cambio establecido por dichas normas (U$S 1 por $ 1) y del pago de $ 7.714.600 que había hecho el 15 de agosto de 2002, arguyendo que "El Banco de Galicia pagó por compensación conforme el tipo de cambio del dólar estadounidense que indicaba la legislación vigente a las fechas de vencimientos (sic) de los contratos (un dólar igual a un peso)..." y que "las obligaciones emergentes de los contratos en cuestión ya se encuentran extinguidas, primero por la compensación operada bajo la vigencia del decreto 214/02, y luego por el pago de $ 7.714.600..." (fs. 312 vta., punto 4.1. y fs. 313, punto 7).
Además, el demandado resistió la aplicación de la doctrina que emana del caso "San Luis" resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con sustento en la distinta naturaleza de los contratos involucrados en aquél precedente y en el sub lite; ofreció prueba y pidió el rechazo de la acción, con costas a la actora (fs. 311/325 vta.).
IV. El señor juez de primera instancia admitió la pretensión identificada con la letra a) del consid. II de este voto; por ende, condenó al Galicia a pagar las sumas en dólares pactadas originariamente, previa deducción de lo pagado por aquél según el tipo de cambio vendedor vigente a la fecha de los respectivos vencimientos, con más los intereses calculados a la tasa libor del día del fallo y computados desde el vencimiento de cada contrato hasta el efectivo pago, con más las costas del pleito (fs. 992/997).
El principal argumento que llevó al magistrado a decidir de tal modo se vinculó con la sujeción de los contratos al derecho extranjero; sobre el punto, entendió que la designación del Standard Chartered Bank de New York como "agente de pago" sólo podía referirse a la obligación de depositar dólares en la cuenta nº ... de la actora; y que ese elemento extranjero importaba el acogimiento de ambas partes a la ley extranjera para el cumplimiento de la prestación más característica.
En un segundo orden de ideas, el a quo declaró abstracto el tema relacionado con la impugnación constitucional del régimen legal de emergencia ya citado, pero agregó que, a todo evento, el crédito de autos estaba excluido de la "pesificación" por imperio del art. 1, inc. e) del decreto 410/02 que excluía de la conversión impuesta por el decreto 214/02 a las obligaciones regidas por la ley extranjera. Corolario de ello era que el pago hecho por el deudor el 15 de agosto de 2002 no había tenido efecto cancelatorio.
Por último, el señor juez calificó a la operación como un contrato a término de carácter aleatorio en el que la devaluación o revaluación del signo monetario configuraba el riesgo propio del acuerdo, el cual había sido asumido por el vendedor aquí demandado. Ello conducía a descartar la teoría de la imprevisión de acuerdo a lo previsto por el art. 1198, párr. 2 del cód. civil. Desde ese punto de vista destacó que la moneda extranjera no había jugado el papel de precio o valor de cambio sino el de cosa, lo que tornaba operativos los arts. 606, 607 y 608 cód. civil y, al mismo tiempo, descartaba la "pesificación" con arreglo al art. 8 del decreto 214/02 y al art. 11 de la ley 25.561.
En suma, el a quo juzgó que el deudor debía entregar las cosas convenidas de acuerdo al valor corriente que tenían en el lugar y al día de vencimiento pactados (consids. II, III y IV del fallo).
V. La sentencia fue apelada por el demandado vencido (fs. 1003 y auto de concesión de fs. 1004), quien fundó su recurso a fs. 1037/1089 mereciendo la contestación de su contraria de fs. 1107/1171 vta.
Dada la extensión de la expresión de agravios de la recurrente -que se ve correspondida por la contestación de su contraria- expondré sucintamente los siguientes cuestionamientos que formula al fallo: a) los contratos no se rigen por el derecho extranjero sino por el local; b) debe aplicarse el decreto 214/02 y demás disposiciones concordantes; c) el cumplimiento de la prestación estaba sujeto a normas imperativas "cuya constitucionalidad y operatividad son indudables" (fs. 1041); d) no correspondía imponer las costas del juicio ya sea porque el reclamo carece de asidero o bien el tema involucrado es atípico y novedoso; e) la sentencia es arbitraria y contraría el orden público; f) los honorarios regulados son desproporcionados con la labor desarrollada; y g) en subsidio, entiende que habría procedido la doctrina del esfuerzo compartido disponiéndose que las partes afrontaran igualitariamente el impacto de la devaluación y "pesificación" experimentadas al tiempo de cumplir con la prestación.
VI. Así definidos los límites de la contienda, la primera cuestión a resolver consiste en dilucidar si los contratos de autos están regidos por el derecho de Nueva York, Estados Unidos de América, como ha resuelto el señor Juez de primera instancia o, por el contrario, por el derecho argentino como postula el apelante.
A ese fin, se impone recordar que en un contrato con puntos de conexión de distinta localización las partes pueden ejercer la autonomía "conflictual" propia del derecho internacional privado eligiendo, expresa o implícitamente, la ley aplicable al contrato.
Empero, el ejercicio de esa autonomía -sea que se le atribuya un alcance restringido (arts. 1205, 1209 y 1210, cód. civil) o amplio (art. 1, cód. procesal civil y comercial de la Nación y doctrina seguida en los autos "Pablo Treviso S.A. y otros c. Banco Argentino de Comercio" publicada en ED, 77-426 con comentario de M. E. Malbrán)- presupone una condición y está sujeta a una limitación.
La condición es, naturalmente, la existencia de un caso multinacional, en tanto que la limitación es el orden público.
Yendo a lo primero, advierto que en el sub lite las partes son dos bancos constituidos con arreglo a las leyes nacionales, que tienen domicilio en el país, que están sujetos a la ley 21.526 [ED, 71-813] de entidades financieras y sus modificatorias y, por ende, al control del Banco Central de la República Argentina (conf. arts. 1, 9, inc. a], y 13 de dicha ley; ver documental aportada por la actora a fs. 5/11, Anexo 10 de fs. 2312/289 presentada a fs. 290, en particular, fs. 232, punto 2; documental de la demandada, fs. 308/310, fs. 441/454 y peritaje, fs. 918, punto 1, fs. 919).
También configura un punto de conexión local el lugar de celebración del contrato.
Efectivamente, los tres convenios se instrumentaron mediante la emisión, por parte de la actora, de tres "boletos cambio" con su membrete que llevan los números 00022827 -Primer Contrato-, 00022843 -Segundo Contrato- y 00022864 -Tercer Contrato- (documental actora, Anexo 2, reservada a fs. 134, adjunta en copia a fs. 135/163 y reconocida por la demandada a fs. 314, punto 5 y ss., ver también fs. 1032 vta. y 1033). Los tres fueron emitidos por la "Sucursal 001. Buenos Aires" y ratificados por notas del comprador suscriptas en esta Ciudad (v. gr. Comunicaciones Swift identificadas como Subanexos 2.a., 2.b. y 2.c. de la documental de la actora).
En cuanto al lugar del cumplimiento, corresponde distinguir el del comprador -que está fuera de discusión que habría de ser en la República Argentina- del que concierne al vendedor, que exige algunas aclaraciones.
En primer lugar, observo que éste fue uno de los principales puntos en disputa a lo largo de todo el juicio ya que el BEAL afirmó que el pago debía hacerse en dicha ciudad porque "las partes pactaron como banco corresponsal y encargado de recibir el pago de los dólares al Standard Chartered Bank con sede en Nueva York" (escrito inicial, fs. 109 vta., numero 8, concorde con fs. 111, punto IV), mientras que su contraria arguyó "Por fórmula inveterada, al celebrar esta clase de contratos se indican como ’intermediarios’, indistintamente, al Banco Central de la República Argentina y a un banco del extranjero; empero estos contratos, también por costumbre de antigua data, generalmente se pagan en pesos en nuestro país mediante acreditación de la Cuenta de quien resulte acreedor, cuentas que las entidades financieras mantienen en el Banco Central de la República Argentina. Así se abonaron todos los contratos de este tipo celebrados entre el actor y el demandado, tanto los de autos como contratos anteriores" (responde, fs. 312 vta., punto 2). Esta posición del Galicia es mantenida en su expresión de agravios (fs. 1054, punto 5.a -i- a 1057) y resistida por la actora al contestarlos (por ejemplo, fs. 1115 y sigs.).
Ahora bien, como desde un principio el BEAL relacionó su pretensión con el cumplimiento de la "prestación más característica" de los contratos (fs. 111, punto IV, párr. 1) me veo obligado a señalar que, con arreglo a la jurisprudencia internacional en la materia, no se aplica el derecho vigente del lugar en que deba cumplirse físicamente la prestación más característica -que el actor fija en Nueva York, EE.UU.- sino aquel que corresponde al domicilio del deudor que debe cumplir la prestación más característica (Boggiano, A., "Derecho Internacional Privado", t. II, 1983, pág. 719, nº 4). Y ello es así, porque ese punto de conexión es el verdaderamente significativo en virtud de las consecuencias socioeconómicas que el contrato tiene dentro del país del deudor (Boggiano, ob. y lug. cit.).
Con el propósito de analizar la razonabilidad del criterio enunciado daré por sentado transitoriamente que en el sub lite los dólares debían entregarse en Nueva York, Estados Unidos de América, y proyectaré las distintas modalidades de extinción del vínculo.
En esa hipótesis el pago a cumplir se realizaría de dos maneras distintas, según fuere el régimen legal vigente en materia de cambios y el papel asignado al Banco Central de la República Argentina.
Así, por ejemplo, si hay control de cambios la transferencia se lleva a cabo por medio del Banco Central que monopoliza la compra y venta de divisas a sus nacionales para regular las exportaciones e importaciones (Nussbaum, Arthur, "Derecho Monetario Nacional e Internacional", traducción y notas de Alberto D. Schoo, Ediciones Arayú, pág. 189). El deudor le comunica a dicha autoridad la operación y pide que se le debite en la cuenta que tiene en esa entidad la cantidad de moneda nacional necesaria para "comprar" los dólares afectados a la transferencia, según el tipo de cambio fijado por la autoridad monetaria.
Si, por el contrario, el Banco Central no actúa de intermediario, la entidad financiera deudora está, de todos modos, obligada a informar la operación y efectuar la transferencia bilateralmente con el banco corresponsal designado en el contrato. Omito describir algunas circunstancias técnicas de detalle que hacen a la operatoria pero que no alteran el esquema que acabo de exponer.
Tanto en uno como en otro caso, el pago, entendido como el desprendimiento de una parte del patrimonio del deudor para satisfacer la prestación debida, se verifica en el lugar del domicilio del deudor -que en esta causa es la República Argentina- pues es en él, que se "compran" los dólares a la autoridad monetaria rectora o se "ordena" la transferencia a compensar ulteriormente como débito con las entidades financieras del exterior.
Es evidente para cualquier persona que tenga un mínimo de comprensión sobre la actividad bancaria y económica en general que el monto de lo adeudado no se transporta "físicamente", ni se paga en un solo momento y lugar determinados. Antes bien, hay un desdoblamiento del lugar y del tiempo de pago: en primer término aparece aquel en el que el deudor materializa su decisión de cumplir deshaciéndose de los bienes afectados al debitum (v. gr. la compra de los dólares); posteriormente aparece el lugar de destino de los fondos. Esta peculiaridad ha motivado que durante gran parte del siglo XX ciertas leyes de países del centro Europa distinguieran entre "lugar de cumplimiento" (Erfüllunggsort) o "lugar de pago" (Zahlungsort) -que en caso de controversia es el domicilio del deudor, concordemente con la solución de nuestro derecho interno (arts. 747 y 748, cód. civil)- y "lugar de destino" (Bestimmungsort), que en la mayoría de los casos es el que corresponde al domicilio del acreedor (conf. Nussbaum, ob. cit., págs. 215 y 216).
Normalmente, el deudor debe efectuar el pago en su propio domicilio con la obligación consiguiente de enviar el dinero a su costo y riesgo al domicilio del acreedor. Mediante este procedimiento la ley favorece al deudor en lo tocante a los requisitos jurisdiccionales y a la aplicación de las normas de derecho internacional privado, pero beneficia al acreedor en lo que respecta a los riesgos de la transferencia (Nussbaum, ob. y lug. cit.).
Pero resulta ser que en el sub lite los domicilios de las dos partes están en la República Argentina y, coincidentemente, el patrimonio de ambas -que al igual que el domicilio constituye un atributo de su personalidad- está regido por el derecho argentino (arts. 1 y 13, Ley de Entidades Financieras).
En cuanto a la prestación que nos ocupa, es fácil imaginar que si hubiera prohibición de girar pagos al exterior ella no podría cumplirse por imperio de las normas que rigen el lugar del domicilio del deudor. Después de todo, los bienes del deudor aplicados a ese fin se rigen por la ley del lugar donde se encuentran (argumento del art. 11, cód. civil), lo que denota, una vez más, la relevancia que este punto de conexión tiene a los fines del tema que se examina y corrobora la racionalidad del criterio enunciado en el párr. 10 de este considerando.
Una consideración adicional se impone: si la doctrina a la que me he referido se aplica a los casos en los cuales sólo queda pendiente la prestación a verificarse en el exterior, con mayor razón cabe extenderla a aquellos otros en los que -como ocurre en el sub lite- ninguna de las partes pagó lo prometido porque el objeto debido está sujeto a una liquidación a practicarse el día previsto para el pago.
Efectivamente, ambos contratantes concuerdan en que ninguno de ellos debía pagar suma alguna antes del vencimiento de cada contrato porque sólo a partir de ese momento se definía quién le debía a quién.
Así, por ejemplo, el Galicia sostuvo que "Lo primero que debe recalcarse es que las partes no debían desembolsar suma alguna hasta el tiempo de liquidación de los contratos" (expresión de agravios, fs. 1042 vta., punto b]) para agregar en una nota al pie que "en este tipo de contratos las partes no realizan desembolso alguno de dinero cuando se celebran. Se compra una divisa en el futuro, a un precio determinado; y de acuerdo con el valor que tenga esa divisa en el mercado al tiempo de la liquidación de los contratos, y siempre dentro de los límites establecidos por las normas de orden público en materia cambiaria de nuestro régimen legal, recién en ese tiempo se determinará si alguna de las dos partes -luego de producidas las compensaciones correspondientes- adeuda alguna suma de dinero a su cocontratante" (fs. 1042 vta., nota 8, la bastardilla me pertenece). Estas expresiones coinciden con las expuestas al contestar la demanda: "Por la clase de contrato de que se trata, cualquiera de las partes puede resultar, a su vencimiento, acreedora o deudora. Como es así, de toda obviedad resulta que a la fecha de contratación no puede determinarse el lugar de cumplimiento de la obligación, toda vez que si el vendedor deviene en acreedor lo que recibirá son pesos que ciertamente no se transferirán a banco alguno de Nueva York. Esos pesos se acreditarán en una cuenta en la República Argentina. ¿Cómo puede asegurarse entonces, que el lugar de cumplimiento será el que manifiesta el BEAL?" (fs. 317 vta., número 18).
Al contestar los agravios el BEAL reprodujo el párrafo transcripto en último término agregando que "Nadie niega lo que sostiene Galicia en ese párrafo. Nadie puede saber ab initio quién será acreedor y quién deudor (fs. 1113, párr. 1, la bastardilla me pertenece). Esta apreciación armoniza con la manera en que calculó el monto de su demanda (ver fs. 107 vta., 108, punto III.2, 108 vta., punto 4 y fs. 109, punto 6).
Lo relevante de esta concordancia radica en que la liquidación para establecer quién era el sujeto pasivo debía hacerse tomando los valores del dólar en el mercado local -es decir, Buenos Aires- ya que la prima pactada a cargo del BEAL se habría calculado -según lo manifestado por la propia actora- en dicho mercado "por asumir (el Galicia) el riesgo de la devaluación del peso contra el dólar" (conf. contestación del BEAL a los agravios de la demandada, fs. 1110, tercer párrafo, in fine).
Queda claro, pues, que el vendedor no se comprometió, lisa y llanamente, a una transferencia unilateral de divisas a otro país, sino, más precisamente al pago de un saldo derivado de una compensación de valores previamente establecidos, y siempre que ese saldo lo convirtiera en sujeto pasivo de la obligación.
Como puede verse, para definir el carácter de sujeto activo y pasivo hay, una vez más, que acudir al lugar del domicilio del demandado, ya que la eventual devaluación habrá de producirse allí, en Buenos Aires, República Argentina, sede que coincide con las de celebración y con la de los domicilios de los contratantes.
La invocación de Nueva York remite, a lo sumo, al lugar de destino de los fondos (Bestimmungsort) que no debe ser confundido con el lugar de cumplimiento (Erfüllunggsort), entendido este último como aquel en el que el deudor liquida su obligación y se desembaraza de una parte de sus bienes para cumplir con lo prometido; en suma, aquel en que se producen las consecuencias socioeconómicas derivadas del pago (Boggiano, ob. y lug. cit.).
Con lo expuesto queda demostrado que, aunque se prescinda de la controversia fáctica sobre el lugar de cumplimiento y se acepte la tesis del a quo basada en la designación del Standard Chartered Bank New York (ver consid. II del fallo) con la consiguiente internacionalización del caso, la actora no podría invocar el derecho estadounidense a su favor.
Tal conclusión es suficiente para revocar el fallo en este punto.
VII. En un segundo e independiente orden de consideraciones, el orden público, que como expresé se alza como una restricción a la autonomía "conflictual", también impide concluir del modo en que se hizo en la sentencia.
Ocurre que, al deber de cada país de aplicar derecho extranjero a casos extranjeros como una consecuencia de la convivencia comunitaria de naciones, se le opone el límite marcado por el orden público entendido como aquel conjunto de disposiciones coactivas -es decir, no disponibles por las partes- que constituyen un derivado de la diversidad ideológica existente entre los pueblos (Goldschmidt, Werner, "Derecho Internacional Privado", LexisNexis, novena edición, pág. 147 y sigs).
Este límite a la libertad de las partes se refiere no sólo a las concepciones de un sistema jurídico determinado sino también a aquellos principios y reglas que hacen a su armonía y homogeneidad (Ruibolba Santana, E., "Sobre el concepto y delimitación del orden público en el derecho internacional privado", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1974, págs. 685/686).
Los más sagrados derechos del hombre, los personalísimos, están sujetos en cuanto a su ejercicio a las limitaciones razonables impuestas por el "justo orden público" (Fallos, 304:1524), por lo cual ningún derecho de contenido patrimonial -entre los cuales se encuentra el que estoy examinando- puede escapar a él.
Es así que el art. 14 del cód. civil dispone que "Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1º Cuando su aplicación se oponga al derecho público (...) 3º Cuando fueren de mero privilegio", lo que concuerda con otras normas de ese mismo cuerpo (v. gr . arts. 949, 1206 a 1208, el ejemplo dado en la nota al art. 1792, entre otras).
No existe duda alguna en cuanto a que la regulación a la que se sujeta una entidad financiera es imperativa por razones de política económica, bancaria, financiera y cambiaria (v. gr. art., 41, ley 21.526 ); menos puede haberla respecto de las normas de emergencia dictadas a raíz de la crisis acaecida a fines de 2001 en la medida en que involucraron el ejercicio del poder de policía por parte del gobierno federal (Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo", sexta edición, t. IV, pág. 1 y sigs., "El orden público y la policía administrativa").
La declaración de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera, cambiaria, productiva y crediticia (leyes 25.561 y 25.563), el reordenamiento del sistema financiero, la conversión de las obligaciones en moneda extranjera a pesos de acuerdo a un tipo de conversión inferior al del mercado libre de cambios (decretos 214/02 y 260/02) la fijación del valor de la moneda de curso legal (art. 75, inc. 11, Constitución Nacional), la reestructuración de la deuda pública interna y externa, la consolidación de los pasivos que pesaban sobre las entidades financieras y la reorganización de la economía general del país frente a la crítica situación acaecida por ese entonces son, ni más ni menos, los tópicos de orden público involucrados en las leyes, decretos, resoluciones y circulares que conformaron el régimen legal de emergencia.
Aunque resulte sobreabundante, el propio legislador se encargó de a aclarar que "La presente ley es de orden público. Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Derógase toda otra disposición que se oponga a lo en ella establecido" (art. 198, ley 25.561; la bastardilla me pertenece). Va de suyo que ese carácter se extendió a toda la reglamentación dictada en su consecuencia y constituyó un obstáculo a la autonomía de la voluntad tanto posterior como anterior a la sanción de la ley ("Ninguna persona puede alegar derechos irrevocablemente adquiridos", lo que está en un todo de acuerdo con el art. 21, cód. civil).
Conjurar la fuga al exterior de las reservas de oro y divisas extranjeras constituyó uno de los propósitos inmediatamente atendidos por el plexo normativo indicado (v. gr. art. 2º, inc. b], decreto 1570/01, y art. 3, decreto 1606/01) pues, como es sabido, ellas constituyen el respaldo de la base monetaria (conf. arts. 4, 5 y 6, ley 23.928 modificados por la ley 25.561).
Es evidente que la transferencia de dólares desde la Argentina a una cuenta del exterior perteneciente a una entidad financiera local transgrede claramente las normas y propósitos señalados.
Pero hay más: no se concibe que un banco pueda verse favorecido por las normas de emergencia frente a sus acreedores en dólares (ej. depositantes) y que, al mismo tiempo, pueda eludir su aplicación por un mero acuerdo de voluntad cuando ello le es conveniente frente a sus deudores en dicha moneda (art. 16, Constitución Nacional).
Con razón se ha dicho que una regla extranjera, aunque sea aplicable siguiendo la correlativa norma del forum, puede ser dejada de lado con sustento en el orden público si introduce elementos perturbadores a la política legislativa o a las instituciones del país en el que se juzga el caso; el orden público opera aquí como una garantía de que la experimentación derivada de la autonomía "conflictual" no afectará la esfera de interés de otros estados (Nussbaum, Arthur, "Principios de derecho internacional privado", Depalma, Buenos Aires, 1947, págs. 127, 140 y 141). Concorde con lo expuesto, se ha juzgado que las bases que sustentan la economía, el comercio, la libertad de contratar y el fomento de la riqueza nacional de un país no deben ceder ante los intereses particulares que pretenden devenir en privilegiados por la importación de normas inconciliables con dichos objetivos. Ello explica que los jueces ingleses consideren tales pretensiones como in breach of the public policy (conf. sentencia del Tribunal Supremo Español del 10 de enero de 1933 en el caso "Artigas, c. Orange Crush Company", en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, 1933, núm. 1422).
Lo expuesto a lo largo de este considerando constituye una línea argumental independiente de la anterior que también conduce a la revocación de la sentencia en lo que atañe a esta cuestión.
En síntesis, aun dando por sentado que el Galicia debía transferir los dólares a Nueva York, el derecho de ese Estado no es aplicable al sub lite.
VIII. Con prescindencia de los fundamentos dados en los dos considerandos precedentes, comparto la conclusión de la vocal preopinante, Dra. Graciela Medina, en cuanto a que no hay elementos que convenzan sobre la voluntad de ambas partes de sujetar el pago de los dólares al derecho extranjero (conf. consid. VIII, puntos 2 y 3), sin perjuicio de destacar que tampoco surge de autos de qué modo la ley estadounidense abonaría el reclamo del actor.
Sobre este último aspecto señalo que el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto devolvió el oficio mediante el cual se pretendía probar el derecho estadounidense en la materia justificando su proceder en que "en virtud de lo observado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, quien en los últimos años ha rechazado en forma consistente el diligenciamiento de este tipo de oficios (...) sustentado en que dichas medidas exceden, a su criterio, los límites de la normal asistencia a proporcionar a jueces extranjeros pues requieren la instalación de procedimientos legales especiales" (fs. 779).
Debo recordar que la doctrina tradicional equipara el derecho extranjero a "un hecho que debe probarse" (Sentís Melendo, Santiago, "La prueba", EJEA, Buenos Aires, 1985, pág. 429; ver la doctrina y jurisprudencia francesas como Baudry-Lancatinerie y Barde en "Des obligations", 2ª ed., III, número 2055, pág. 399, notas 2 y 3; y Garsonnet, citados por Carnelutti, Francesco, en "La prueba civil", Depalma, 1982, pág. 6, nota 4).
El intento de hacer entrar el derecho extranjero dentro de la potestad jurisdiccional del magistrado (ver contestación de agravios, fs. 1126) tropieza con no pocas dificultades prácticas en aquellos casos en que -como sucede en autos- no se cuenta con ningún dato sobre la norma a aplicar.
El primer obstáculo concierne al idioma en el que ese derecho se expresa, que en el caso es el inglés, evidentemente, ajeno al que la ley impone para el proceso civil argentino (arg. del art. 115, cód. procesal). Entonces, se hace necesario producir la prueba pertinente, no sólo para conocer la ley aplicable, sino también para zanjar cualquier divergencia interpretativa sobre su significado. Sin embargo, nada se acreditó en tal sentido.
El segundo impedimento, atañe a la aplicación del derecho de Nueva York -que reitero, no se sabe cuál es- como lo "harían en el país al que pertenece" (Goldschmidt, ob. cit., pág. 15, num. 17). Esta exigencia de respeto al derecho foráneo requiere de las herramientas culturales (v. gr. el idioma, la historia) y técnicas (v. gr. la doctrina y jurisprudencia) necesarias para que el magistrado pueda hacerla efectiva.
No ignoro ciertas opiniones entusiastas de respetables autores que se postulan la aplicación del derecho extranjero a rajatabla, sin obligar a la parte que lo invoca a producir la prueba pertinente. Pero esa posición -que puede encontrar fundamento lógico en el principio iura novit curia dentro de una aldea global cada vez más estrecha- carece de rigor práctico en la medida en que pasa por alto la complejidad cultural del fenómeno jurídico.
Por ello se ha sostenido que el juez no está obligado a observar una norma que no fue probada por las partes (conf. Chiovenda, citado por Michelli, Gian Antonio en "La carga de la prueba", Temis, Bogotá-Colombia, 2004, pág. 111, nota 60); y que los litigantes tienen un papel de cooperación activa con el magistrado, "una especie de carga de la prueba de la norma misma" en aquellos casos en que esta última es desconocida por el tribunal (Michelli, ob. y lug. cit.). Claro está que pueden sortear ese tipo de dificultades pactando la prórroga de jurisdicción -lo que permitiría que el juez extranjero aplicase el derecho que le es propio-, mas, como se ha visto, ello no ocurrió.
En definitiva, el derecho es el producto cultural de una nación; y si la aplicación del nuestro en el ámbito territorial que le es propio está plagada de problemas, ni qué decir de aquélla que remite a un sistema jurídico ajeno a la tradición romana, que ha sido construido, predominantemente sobre la casuística, y en el que las sentencias precedentes son más importantes que la ley general porque constituyen la fuerte normativa por antonomasia (Tunc, André y Tunc, Suzane, "El derecho de los Estados Unidos de América", Imprenta Universitaria, México, 1957, pág. 233 y sigs.; Santa Pinter, José Julio, "Sistema del derecho anglosajón", Roque Depalma Editor, 1956, pág. 19, número 3; Cueto Rúa, Julio César, "El Common Law", Abeledo-Perrot, 1997, pág. 22 y sigs.).
Nada de esto fue tenido en cuenta en la sentencia apelada; a punto tal que ni siquiera se ha citado la disposición o precedente que justifica el pago de la prestación en dólares estadounidenses en contratos como el que aquí se debate, y en el contexto de una crisis económica -la desatada a fines de 2001 en la Argentina- que no es fácil de imaginar en los Estados Unidos de América.
IX. Descartada la aplicación del derecho extranjero, corresponde determinar si la pretensión deducida es admisible con arreglo al derecho argentino.
Entonces es menester calificar jurídicamente al acuerdo celebrado entre las partes, para lo cual se debe atender no sólo a las palabras y al objeto claramente explicitado, sino también a la intención de los contratantes, los usos y costumbres y las reglas máximas de la experiencia al alcance del magistrado.
Lo primero que debe recordarse es que -de acuerdo a lo manifestado por ambos litigantes- las operaciones se concertaron con la idea de liquidarse al año, aproximadamente, de sus celebraciones respectivas.
Los valores fueron los siguientes: para el Primer Contrato, el tipo de cambio futuro (TCF) fue de $ 1,047 por dólar, con una prima de cambio (PC) de 4,64835165 para los 364 días que debían transcurrir para que produjese su vencimiento. Para el Segundo Contrato el TCF fue de $ 1,050 por dólar con una PC de 4,93150685, mientras que para el Tercer Contrato fue de $ 1,052 por dólar con una PC de 5,14849315 (conf. documental de la actora ya citada).
Este tipo de acuerdos remiten a mercados de cambio a término en los cuales el comprador pretende "posicionarse" en la divisa dólar en una determinada cantidad y a un también determinado período de tiempo, pagando por ello un precio fijo que está integrado por la tasa de interés proyectada y una prima a favor del vendedor por encima de la cotización vigente al tiempo de celebración que se toma por el riesgo de la devaluación futura.
Existen mercados formales en los que dicho riesgo está atenuado o absorbido por todos los participantes de ese mercado y la operación ya está estandarizada (v. gr. Rofex; Indol, etc.). Cuando el riesgo es afrontado sólo por los contratantes se trata de una operación informal.
En el caso de las operaciones formales se cuenta con la garantía de liquidación del Merval, se establece un margen de garantía, un valor de contado de referencia -tomando del Banco Central de la República Argentina- y un mercado de concurrencia y liquidación periódica de los valores que permite el seguimiento de la cotización diaria y, por ende, de las pérdidas y ganancias periódicas de cada contrato. Si el comprador pierde, por ejemplo, al cabo de un día por una diferencia adversa en la cotización, se le requiere que deposite las pérdidas acumuladas; si por el contrario gana, se le acreditan las ganancias para compensar las potenciales pérdidas que surjan al tiempo de la liquidación final (para un detalle del perfil de concertación descripto, ver www.bolsadevalores.com/INDOL.ASP).
En cambio, en el caso de las operaciones informales las partes fijan lo conducente para la liquidación sin depósitos ni garantías de intermediarios. Tal es la situación de los contratos de autos.
He detallado ambos tipos de operaciones y mercados para resaltar que en ninguno de ellos encontramos, estrictamente hablando, una compraventa de dólares ya que, si así fuera, habría transmisión de las cosas prometidas -en este caso, los dólares- a cambio de un precio en dinero.
No puede haber disputa en que, conceptualmente, la compraventa exige que una de las partes "se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa" (art. 1323, cód. civil). La compraventa comercial no difiere del concepto enunciado (art. 450, cód. de comercio y Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil, Contratos", 1974, t. I, pág. 14). En lo que respecta a las obligaciones de entregar cantidades de cosas, ellas también implican una compraventa de cosas fungibles identificadas por el género y cuya individualización debe hacerse después de que fuesen contadas, pesadas o medidas por el acreedor (art. 609 y 1343, cód. civil y Llambías, Jorge Joaquín, de Derecho Civil, Obligaciones", 1975, t. II-A, págs. 153 y 154). El deber del deudor consiste en dar, en lugar y tiempo propio una cantidad correspondiente al objeto de la obligación (art. 607, cód. civil).
Ahora bien, ambos litigantes han concordado en que las prestaciones asumidas debían liquidarse a los valores convenidos, lo que significa que si la cotización de la divisa norteamericana subía por encima de la prima acordada el vendedor perdía y debía pagar la diferencia, en tanto que si bajaba, el que perdía era el comprador. Esta modalidad surge de los términos empleados por los propios contendientes a los que ya me he referido y, además, está respaldada por la prueba producida; así, por ejemplo, el perito contador público Oscar María Provenzano -designado a fs. 734 y cuya aceptación al cargo luce a fs. 754- informó que las operaciones anteriores celebradas entre las partes y análogas a las que aquí se debaten fueron "compensadas, tal como surge del mismo cuadro, habiéndose depositado en la Cuenta del Banco Central sólo las primas de $ 35.000 y $ 11.000, correspondientes a las diferencias entre compra contado y valor futuro, importes que fueron pagados por la actora" (fs. 924, primer párrafo después del primer cuadro, la bastardilla me pertenece).
Como puede verse, las partes no convinieron una transferencia recíproca de bienes de valor equivalente, pecuniariamente apreciable y bien determinado desde el momento mismo de la celebración.
Abreviando, no se está ante un contrato conmutativo, sino ante un tipo de contrato innominado, oneroso y aleatorio en el que cualquiera de las partes puede experimentar una ganancia o pérdida (ver Diez Picazo, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", Civitas, Madrid, 1996, pág. 84, núm. 15 y sigs.).
Ello conduce a descartar la calificación de "compraventa" de dólares efectuada por el actor al demandar (ver fs. 108, punto III), como así también las normas concernientes a las obligaciones de dar cantidades de cosas (arts. 607, 608 y 609, cód. civil) a las que acudió el a quo para sustentar la condena (consid. IV, párr. 2) las cuales, por lo demás, tampoco resultan aplicables a las obligaciones de dar moneda extranjera (arg. del art. 617, cód. civil, modificado por la ley 23.928).
X. Debido a que al vencimiento de los tres contratos así caracterizados había entrado en vigor la legislación de emergencia en materia bancaria, cambiaria y financiera ya mencionada, es preciso dilucidar ahora si ella modificó los términos originariamente pactados entre las partes.
Recuerdo que el primero, segundo y tercer contrato vencían, respectivamente, los días 25 y 26 de febrero y el 1 de marzo de 2002 (conf. documental de la actora cit.).
Sin embargo, el 7 de enero de 2002 había sido publicada la ley 25.561 que facultaba al Poder Ejecutivo Nacional a establecer la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y a reestructurar las deudas con el sector financiero sujetando cierto tipo de deudas en dólares al cambio de un peso por cada dólar (arts. 2, 6, 7, 8 y 11).
En función de lo previsto en esa ley, el 4 de febrero fue publicado el decreto 214 (B.O. Número extraordinario) que disponía que, a partir del 3 de febrero, "todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales- expresadas en dólares estadounidenses" existentes a la sanción de la ley 25.561 quedaban transformadas a pesos (art. 1º). El tipo de cambio establecido para las obligaciones en dólares con el sistema financiero, "cualquiera fuere su monto o naturaleza", fue de $ 1 por U$S 1 con más el Coeficiente de Estabilización de Referencia y una tasa de interés mínima para depósitos y máxima para préstamos (arts. 1º, 3º y 4º del cit. dec.).
Cuatro días más tarde fue publicado el decreto 260 (B.O. Número extraordinario del 8-2-02) por el que fue establecido el mercado único y libre de cambios; a través de él debían cursarse todas las operaciones de cambio en divisas extranjeras concertadas a partir de la fecha indicada, según el tipo de cambio libremente pactado (arts. 1º, 2º y 3º del cit. dec.).
A su vez, el 1º de marzo de 2002 -es decir, el mismo día en que vencía el Tercer Contrato- el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 410 que excluía de la transformación a pesos dispuesta por el art. 1º del decreto 214 a "los contratos de futuro y opciones, incluidos los registrados en mercados autorregulados y las cuentas destinadas exclusivamente a la operatoria de tales mercados" (art. 1º, inc. d, del cit. dec.). Si bien es cierto que esta norma empezaba a regir desde su publicación en el Boletín Oficial -esto es, el 8 de marzo de 2002- no lo es menos que "los efectos resultantes de sus disposiciones se aplican a partir de la entrada en vigencia del decreto 214/02" (conf. art. 10 del decreto 410/02), la cual fue el 3 de febrero de 2002, es decir, antes de que vencieran los contratos en cuestión (ver art. 18 del decreto 214/02). El decreto 410/02 fue ratificado por el art. 64 de la ley 25.967.
Poco más de tres meses más tarde, el 11 de junio, fue dictado el decreto 992 (B.O. del 12-6-02), por el que se modificó el art. 1º, inciso d) del decreto 410, del siguiente modo: "Los contratos de futuro y opciones, incluidos los registrados en mercados autorregulados y las cuentas destinadas exclusivamente a la operatoria de tales mercados, con la excepción de aquellos contratos de futuro y opciones concertados bajo la legislación argentina con anterioridad al 5 de enero de 2002 donde al menos una de las partes sea una entidad financiera" (la bastardilla me pertenece).
El decreto referido fijó la conversión a pesos de tales contratos y opciones a razón de $ 1,40 por dólar (art. 2º).
XI. La reseña normativa efectuada da cuenta de que al tiempo de liquidar las obligaciones asumidas el Congreso de la Nación había facultado al Poder Ejecutivo a fijar el tipo de cambio futuro y a reestructurar las deudas en dólares dentro y fuera del sistema financiero.
El establecimiento del mercado libre de cambios (decreto 260/02 cit.), por un lado, y la reestructuración de la deuda pública y privada con la consiguiente transformación de las obligaciones de dar moneda extranjera a pesos, por el otro, implicó la coexistencia de dos valores distintos del dólar: uno concerniente a la relación real que esa divisa tenía con la base monetaria de acuerdo a las reservas existentes en el marco de la devaluación operada y que se expresaba mediante el precio real de mercado; y otro, naturalmente inferior, atinente a la transformación de las obligaciones en esa moneda pendientes de pago impuesta por el Estado a fin de superar la situación de emergencia.
Aunque el decreto 410/02 haya excluido a los contratos de futuro y opciones, en general, del valor aludido en último término, ello no significa que esa exclusión alcance a los que motivaron este pleito.
Efectivamente, cada una de las excepciones a la "pesificación" contenidas en aquella disposición remiten a obligaciones contraídas en el extranjero o frente a extranjeros; así quedaron fuera de la transformación a pesos las financiaciones vinculadas al "comercio exterior", los saldos de tarjetas de crédito correspondientes "a consumos realizados fuera del país", los depósitos en entidades financieras locales que hubieren sido efectuados por "bancos o instituciones financieras del exterior", las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera sujetas a la "ley extranjera" y el rescate de cuotapartes de fondos comunes de inversión respecto de aquella proporción del patrimonio común invertido en activos extranjeros "susceptibles de ser efectiva y naturalmente vendidos y liquidados en el exterior en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras" (conf. incs., a], b], c], e] y f], art. 1º, decreto 410).
Es fácil de imaginar que en el contexto de la emergencia pública que le tocó vivir al país por entonces, el Estado debía darle un tratamiento jurídico especial a las obligaciones en dólares asumidas en el exterior frente a extranjeros o regidas por el derecho extranjero, ya que la intención del legislador no fue la de extenderles a ellos las consecuencias de una devaluación de la moneda nacional dificultando aún más la renegociación de la deuda externa y las relaciones exteriores.
En tal sentido, destaco que ya el decreto 1570/01 (B.O. del 3-12-01) autorizaba a aquellas transferencias correspondientes a "operaciones de comercio exterior, al pago de gastos o retiros que se realicen en el exterior a través de tarjetas de crédito o débito emitidas en el país" (art. 2º, inc. b]; en sentido análogo, ver art. 2 del decreto 1606/01), lo que está corroborado por otras normas afines.
Concluyo, entonces, que el inc. d), del decreto 410/02 en su redacción originaria no autoriza, por sí solo, a liquidar los contratos de autos al tipo de cambio vigente en el mercado libre al día de su vencimiento, pues por encima de lo que las normas parecen expresar en su literalidad, corresponde indagar su significado jurídico (Fallos, 312:1614; 315:38 y 2157; 318:879) dándole preeminencia a su espíritu, a sus fines y, en especial, al conjunto armónico de sus disposiciones (Fallos, 312:111 y 319:1840).
Con tal comprensión, no es razonable entender que ínterin la vigencia del decreto 410/02 el BEAL adquirió el derecho a que la determinación de su crédito se rigiera por el derecho extranjero, a pesar de no encuadrar en ninguna de las hipótesis que justificaran ese tratamiento de excepción (art. 16, Constitución Nacional).
Adviértase que al vencimiento de los tres contratos ya regía la "pesificación" a razón de $ 1 por U$S 1 (art. 3º, decreto 214/02); su aplicación estricta al Primer y Segundo Contrato -que vencieron antes de la entrada en vigor del decreto 410- habría derivado en una deuda del BEAL al Galicia equivalente a las primas pactadas de $ 470.000 y $ 250.000 sobre las cantidades comprometidas, respectivamente, de diez millones y de cinco millones (ver documental actora ya cit.), ello sin contar el Tercer Contrato cuyo vencimiento se operó el mismo día en que fue dictado aquel decreto y que involucraba una diferencia a favor del Galicia de $ 365.000 más.
Por el modo en que quedó trabada la litis, el Tribunal está circunscripto al thema decidendum, mas esa limitación no obsta a la inteligencia cabal de las normas en juego.
Corrobora lo expuesto el decreto 992/02 ya referido por el cual se dispuso, expresamente, que los contratos de futuro y opciones concertados bajo la legislación argentina con anterioridad al 5 de enero de 2002 -tal es el supuesto de autos- no quedaban excluidos de la "pesificación" ordenada por el art. 1º del decreto 214/02. En consonancia con lo que preveía la norma modificada debe entenderse, a todo evento, que la conversión fijada a razón de $ 1,40 por U$S 1 para los contratos de futuro (art. 2º, decreto 992) alcanzó a las operaciones de autos (art. 10, decreto 410 cit.).
XII. Corresponde tratar ahora la inconstitucionalidad del régimen legal de emergencia planteada por el BEAL, que no fue abordada por el señor Juez de primera instancia en virtud del modo en que éste resolvió la contienda -ver considerando III del fallo apelado, fs. 995- (art. 277, cód. procesal y CNFed., sala II, Civ. y Com., 20/3/79, LL, 1980-C-572; Fenochietto-Arazi, "Código procesal civil y comercial de la Nación, comentado y concordado", Astrea, 1983, t. 1, pág. 853, punto d]).
Antes que nada, cabe hacer una advertencia: aunque esta Cámara se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de la "pesificación" de los depósitos bancarios (causa 6552/03 del 30-6-05) y de los seguros de renta vitalicia (causa 11.752/03, del 22-9-05), ello no implica que esté sujeta a fallar del mismo modo ante situaciones disímiles.
En autos no se debate sobre la preservación de la intangibilidad de un depósito bancario en dólares ni sobre la extinción de un seguro por un pago sustancialmente inferior al acordado durante toda la vida del beneficiario. En uno y otro caso el particular se había desprendido de una parte de su riqueza aquilatada en dólares sin recibir, como contrapartida, una prestación equivalente. Además, la afectación del derecho era definitiva y tenía relación directa e inmediata con las leyes y decretos atacados.
Las diferencias sustanciales apuntadas entre aquellos casos y éste conducen a examinar la inconstitucionalidad pretendida teniendo en miras las particularidades de los contratos celebrados entre los litigantes en los cuales, reitero, el actor no ha entregado dólares a su contraria.
Ahora bien, ninguno de los argumentos expuestos por el BEAL son aptos para concluir en la incompatibilidad constitucional de las normas atacadas en lo que a este pleito se refiere.
Es así que la invocación del carácter aleatorio de los contratos y la frustración de sus expectativas (ver fs. 116 y sigs., reiteradas al contestar los agravios desde fs. 1153 en adelante) son de una generalidad tal que carecen de entidad para producir el resultado pretendido.
Efectivamente, es sabido que medidas como las implementadas a través de los decretos 214 y 992, y la ley 25.561 afectaron a un sinnúmero de personas y contratos; pero, precisamente por la variedad de situaciones comprendidas, se imponen que aquel que impugna dichas disposiciones demuestre del modo más concreto posible que esa afectación excede del marco de reglamentación razonable a que están sujetos todos los derechos (art. 28, Constitución Nacional).
Ello torna necesario acreditar la exorbitante magnitud del perjuicio; sin embargo, tampoco veo que ese extremo haya sido cumplido por el actor. Basta tener en cuenta que de haberse mantenido la convertibilidad a la razón de $ 1 por U$S 1, el BEAL habría tenido que pagar la suma de $ 1.085.400 producto de las primas pactadas para los tres contratos. Si afrontó esa contingencia probable en época de normalidad política y económica, no se advierte de qué modo se puede concluir en la inconstitucionalidad de una norma que -frente a una de las más graves crisis padecidas en nuestro país- lo hace acreedor de $ 7.714.600. Después de todo, ese resultado podría haberse operado -sin emergencia- ante una suba de la moneda norteamericana de $ 1,40, alza que está, por lo demás, $ 0,80 por debajo de la cotización libre vigente al vencimiento de los contratos.
He de recordar aquí que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye -según la Corte Suprema de Justicia de la Nación- "la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de Justicia" (Fallos, 326:2692); por lo que cabe inclinarse por ella sólo cuando "una estricta necesidad lo requiera" (Fallos, 327:1899), después de un "acabado examen y siempre que no exista "otro modo de salvaguardar el derecho conculcado" (doctrina de Fallos, 311:394; 312:122 y 435; 316:779; 324:3345, entre otros).
Desde la perspectiva apuntada no basta que el impugnante confronte la expectativa de ganancia en épocas de normalidad económica con la merma causada por las leyes de emergencia, ya que tal expectativa presupone el mantenimiento de las condiciones pactadas y la falta de una crisis generalizada a conjurar. Lo contrario equivaldría a afirmar la primacía del interés particular por encima del general y negarle al Estado las herramientas necesarias para paliar la situación de emergencia en beneficio de todos.
Tampoco es suficiente que se transcriban citas aisladas de jurisprudencia y que se invoque el principio de igualdad (fs. 1156 y sigs.) si no se las relaciona pormenorizadamente con el sub lite, ni se acredita que el decreto 992/02 le confirió al actor un tratamiento jurídico desigual comparado con el que le dio a otras entidades financieras que se hallaban en la misma situación.
Ante la extenuación de las reservas en dólares y la necesidad de evitar que el incremento de la demanda de pesos correlativa de la devaluación desembocara en inflación, la "pesificación" de los contratos de autos no configura una restricción irrazonable al derecho del actor porque es proporcionada a los fines perseguidos (art. 28, Constitución Nacional).
Las consideraciones precedentes conducen a la revocación del fallo y al rechazo de la pretensión admitida en él.
XIII. Resta dilucidar si la pretensión deducida en subsidio, a saber, de aplicar el Coeficiente de Estabilización de Referencia -CER- sobre las sumas "pesificadas" a $ 1,40 por dólar, desde el 3 de febrero de 2002 hasta el día de pago, con más los intereses calculados a tasa activa por ese lapso y capitalizados mensualmente, es admisible (ver fs. 107, punto II.2).
Zanjada la cuestión relativa a la "pesificación" de las operaciones a razón de $ 1,40 por cada dólar, trataré los otros aspectos del reclamo.
El propósito del CER fue generar una compensación para los titulares de activos financieros en moneda extranjera que fueron compulsivamente "pesificados" a un tipo de cambio subvaluado.
Por ese medio se corregiría -en la visión del legislador- la brecha existente entre la tasa de cambio real y la ficticia, ya que el ajuste del CER tendería, con el paso del tiempo, a equipararse a la evolución del precio de la divisa norteamericana.
Al tratarse de un tipo de reajuste de deudas monetarias, debe ser aplicado con carácter restrictivo en virtud de la prohibición de carácter general que al respecto mantuvo la legislación de emergencia (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928 modificados por la ley 25.561).
Una de las pautas a seguir consecuente con la intención del legislador a la que se acaba de aludir radica en ser fiel al tratamiento jurídico contenido en la norma que regula el universo de deudas "pesificadas" en cuestión: si ella prevé en forma expresa la aplicación del CER, debe ser admitido; en caso contrario, desestimado.
Pues bien, la norma que contempla el caso de los contratos de autos, me refiero al decreto 992/02, no prevé la aplicación del CER (ver art. 2º); tampoco la prevé la reglamentación del Banco Central de la República Argentina. Y como el BEAL no aportó ningún fundamento sobre el punto, corresponde rechazar este aspecto del reclamo.
En lo tocante a la capitalización de los intereses, no se da ninguno de los supuestos legales que la autorizan (arts. 617 y 623, cód. civil), por lo que también se impone desestimarla.
La tasa a aplicar debe ser la que mejor se adecue a la naturaleza de la obligación, mas centrando la atención en las previsiones del régimen legal de emergencia, ya que la generalización de pautas jurisprudenciales erróneas puede conspirar contra los propósitos perseguidos por el legislador.
En esa línea de pensamiento tengo en cuenta que en el decreto 214/02 se previó "una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos" cuando, "Además se les aplicara el CER (art. 4º del cit. decreto). Dado que ese coeficiente fue desestimado en esta causa, entiendo que no hay obstáculo para aplicar la tasa activa usualmente tomada por esta Cámara para las deudas en moneda nacional.
En síntesis, corresponde acoger parcialmente el reclamo subsidiario y condenar al Galicia al pago de la suma que surja de calcular la "pesificación" de cada contrato a razón de $ 1,40 por dólar, y restarle las cantidades que se obligó a pagar el BEAL en concepto de prima. Al resultado así obtenido se le aplicarán intereses, en forma directa, a la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días.
Debido a que la "pesificación" se operó al vencimiento de cada contrato (ver consid. XI de este voto) y a que el pago de $ 7.714.600 efectuado por el Galicia el 15 de agosto de 2002 importó el reconocimiento de la obligación (art. 721, cód. civil y Llambías, ob. cit., tomo II-B, número 1536, pág. 262), los intereses se calcularán, para cada contrato, desde su vencimiento respectivo (art. 509, cód. civil) y hasta su efectivo pago.
XIV. Por último, en virtud de la imputación hecha por el acreedor respecto del pago efectuado por el Galicia (fs. 132, punto VIII) y del modo en que se resuelve el conflicto, corresponde declarar que la suma de $ 7.714.600 se imputará primero a intereses y después a capital (art. 777, cód. civil).
La incontable cantidad de normas dictadas en materia de "pesificación" sumada a las opiniones doctrinarias encontradas y a los vaivenes jurisprudenciales acaecidos sobre los temas vinculados a ella -algunos de los cuales se suscitaron en el seno de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- evidencian la complejidad y novedad de las cuestiones debatidas en este juicio. Por lo tanto, las costas del pleito se distribuyen por su orden (arts. 68, segundo párrafo y 279 del cód. procesal y esa sala, causas 6552/03 y 714/04, falladas el 30-6-05 y el 22-11-05).
Por ello, corresponde: 1º revocar el fallo apelado y rechazar la pretensión admitida en él; 2º hacer lugar parcialmente a la pretensión subsidiaria deducida por el actor en los términos que surgen del considerando XIII de este voto; 3º imputar el pago de $ 7.714.600 hecho el 15 de agosto de 2002 por el demandado primero a los intereses y después al capital de condena. Las costas de ambas instancias se distribuyen por su orden.
En razón del modo en que se falla, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios en primera instancia (art. 279, cód. procesal) y se difiere su determinación hasta el momento en que exista liquidación del crédito (arts. 6, inc. a] y 19, ley 21.839 y sus modificatorias).
El doctor Recondo dijo: Adhiero al voto de mi distinguida colega de sala, doctora Graciela Medina.
Y Visto: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: revocar la sentencia apelada, en los términos que surgen del primer voto. En consecuencia la demanda prosperará sólo por los intereses condenados a pagar en la sentencia de primera instancia. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado dada la naturaleza y complejidad de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte, y 279, cód. civil procesal y comercial de la Nación). Difiérese la regulación de honorarios para el momento en que exista liquidación firme y aprobada. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- G. Medina. G. A. Antelo. G. G. Recondo.
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