Sonzinni, Graciela y otro s. pedido de quiebra a Transener

Juz. Nac. Com. 23, 17/03/04, Sonzinni, Graciela y otro s. pedido de quiebra a Transener S.A.

Obligaciones negociables. Certificado. Legitimación activa. Pesificación. Improcedencia. Dec. 410/02. Derecho aplicable. Autonomía de la voluntad conflictual.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/05/08, en LL 2004-C, 956, con nota de G. Bouzat y en IMP 2004-B, 2873.

1º instancia.- Buenos Aires, marzo 17 de 2004.-

Considerando: I. En su calidad de titulares de las obligaciones negociables referidas en el escrito inicial, los actores solicitaron la declaración de quiebra de Transener S.A., invocando al efecto el incumplimiento por ésta de los pagos debidos en virtud de tales obligaciones.

La demandada resistió el progreso de la acción.

A estos efectos, negó hallarse en estado de cesación de pagos, realizando cierto depósito a embargo con el fin de demostrarlo.

Sin perjuicio de ello, planteó otras tres defensas.

En primer lugar, cuestionó la legitimación de los demandantes, negando que el certificado al efecto acompañado fuera idóneo para acreditar la calidad de obligacionistas invocada por éstos.

En segundo lugar, y subsidiariamente, planteó la inconstitucionalidad del dec. 677/2001 en tanto base normativa para la emisión del referido certificado.

Y, finalmente, adujo que era improcedente la pretensión de que su parte cancelara en dólares las obligaciones emitidas. En este sentido, expresó que los montos respectivos debían considerarse pesificados, invocando la inaplicabilidad de la excepción prevista en el dec. 410/2002, cuya inconstitucionalidad también articuló.

II. Razones de precedencia lógica imponen tratar en primer lugar la alegada falta de legitimación de los peticionantes.

De la reseña que antecede resulta que el certificado al efecto acompañado por éstos fue cuestionado por la emplazada tanto en su aspecto formal, cuanto sustancial.

A mi juicio, no asiste razón a la defensa en ninguno de ambos planteos.

Desde un punto de vista formal, encuentro que el aludido certificado reúne los recaudos necesarios para acreditar el extremo cuestionado.

No obsta a ello que en él se exprese que las referidas obligaciones se encuentran registradas "en custodia" a nombre de los actores.

Primero, porque tal mención, acompañada de la aclaración del carácter de "depositantes" que corresponde a éstos, no predica ni descarta la titularidad de tales obligaciones por ellos, pero presupone su legitimación, que es lo que aquí interesa.

Y segundo, porque dicha mención –reitero: la alusión al registro en "custodia"- no puede interpretarse en forma aislada, sino a la luz de las restantes constancias del mismo documento.

Desde esta perspectiva, y siendo que la Caja de Valores dejó expresa constancia de que expedía el mencionado documento en los términos del art. 4 inc. e) del decreto N° 677/01 y aclaró que con él se acreditaba "…la existencia del saldo registrado en la cuenta comitente…", es claro que cualquier duda acerca de los alcances de la mención examinada, debe entenderse superada.

III. Paso, en consecuencia, a ocuparme de examinar las objeciones de fondo levantadas en contra de la certificación cuestionada.

La demandada planteó la inconstitucionalidad del dec. 677/2001 que justificó el libramiento del aludido documento.

A estos efectos, invocó que, al dictarlo, el P.E.N. había excedido las facultades que le había delegado la ley 25.414 y las que le correspondían por virtud de lo dispuesto en los arts. 76 y 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.

Un primer examen de la cuestión podría llevar a reconocerle razón.

En efecto: de los arts. 76 y 99 inc. 3 de la Constitución se infiere la necesidad –ínsita en el llamado "derecho de emergencia"- de que las medidas adoptadas en sus términos sean esencialmente transitorias, esto es, con vigencia circunscripta a la situación que las justifica.

En el caso, la normativa cuestionada se aparta de tal designio: ella no introduce un instrumento conyuntural sino uno definitivo, que, como tal, podría extralimitar las facultades que, en esta materia, asisten al Poder Ejecutivo por razón de la emergencia, toda vez que desconoce el recaudo –límite temporal- al que nuestra Corte ha condicionado la validez de las medidas de esta índole (Fallos 323:1566).

Y parece apartarse también de los restantes presupuestos que justificarían el ejercicio de tal atribución por el Poder Administrador.

Pues, en rigor, de lo que el decreto atacado se ocupa, es de establecer cómo hacer para comprobar judicialmente la calidad de obligacionista y cuál es el mecanismo a seguir a efectos de obtener el instrumento respectivo, introduciéndose en una materia que, ni fue prevista en la ley cuyas facultades delegadas aquél invocó, ni exhibe ninguna urgencia que legitime su actuación a la luz de lo dispuesto en el 99 inc. 3 de la Constitución.

En tal marco, podría sostenerse que la regulación cuestionada altera de modo sustancial y permanente las relaciones entre acreedores y deudores; alteración que, como reiteradamente ha sostenido nuestra Corte Nacional, es atribución concedida por la Constitución al Congreso (art. 75 inc. 12 C.N.), con la consecuencia de que su ejercicio por el Poder Ejecutivo importa violación del esquema constitucional de competencias entre los poderes del Estado.

No obstante, la cuestión admite ser examinada desde otra perspectiva, desde la cual puede arribarse a solución distinta –esto es, a la constitucionalidad de tal decreto- y, por ende, preferida.

Es verdad que, como dije, el Poder Ejecutivo no ejerció facultades delegadas, desde que tal delegación no existió con el alcance de habilitarle a regular esta cuestión.

Y verdad es también que tampoco ejerció –al no configurarse la urgencia que hubiera justificado el uso de tal atribución- las facultades, no ya delegadas sino propias, que le concede el art. 99 inc. 3° de la Constitución.

Pero de ello no se deriva que el decreto cuestionado sea inconstitucional dado que, si bien por su contenido él no podía ser dictado con sustento en dichas normas, sí podía serlo con apoyo en lo dispuesto en el inciso 2° del citado art. 99 de la misma Constitución.

Y podía serlo porque dicho decreto constituye una adecuada reglamentación, no de la ley 25.414, sino de la ley 23.576 sobre obligaciones negociables.

Es verdad que tal facultad –la de reglamentar las leyes sin alterar su espíritu- no fue siquiera invocada por el creador de la norma cuestionada.

Y verdad es también que, a efectos de justificar tal creación, dicho órgano invocó el ejercicio de una delegación que pretendió contenida en ley distinta de la citada ley 23.576.

Pero ello no puede volver inconstitucional el decreto.

Pues, si determinada norma de la Constitución Nacional otorgaba al Poder Ejecutivo facultades suficientes para dictarlo, ese decreto es válido aunque haya sido creado con invocación de fuentes que, en cambio, no le otorgaban tal atribución.

Ello, a mi juicio, sucedió en el caso.

Nótese que si la norma cuestionada hubiera sido creada en ejercicio de la natural y arquetípica función reglamentaria de las leyes que corresponde a ese Poder, ninguna duda cabría acerca de su constitucionalidad.

Y no habría dudas, pues, por su contenido, el aludido decreto no sólo no altera el espíritu de la ley 23.576, sino que, en tanto instrumenta un mecanismo destinado a evitar que se frustren los derechos de los obligacionistas que dicha ley ha procurado preservar, permite su vigencia práctica.

Tal afirmación se confirma a la luz del régimen de circulación impuesto a las obligaciones de que aquí se trata.

Ellas fueron emitidas en forma cartular y representadas en un título global nominativo no endosable, librado a nombre de CEDE & Co, que se encuentra en un sistema de depósito colectivo en los Estados Unidos (D.T.C.).

Está fuera de cuestión que la emisión de ese título fue sólo un mecanismo tendiente a facilitar la negociación de las aludidas obligaciones en el mercado internacional de capitales, connatural a ellas.

Y fuera de cuestión también está que la propiedad individual de cada una de ellas no corresponde a CEDE & Co, sino que recae en los llamados "beneficiarios", que la detentan por medio de quienes, a su vez, revisten la calidad de "participantes" en el título.

Todo esto es consecuencia del sistema de negociación adoptado, el que deriva en esta particularidad: pese a su representación cartular, los derechos expresados en el título global no circulan con ajuste a tal régimen documental –que impondría la entrega material de los documentos respectivos a cada titular-, sino con ajuste a un sistema escritural.

Es decir: emitido el título a nombre de CEDE & Co según situación que se mantiene, fue suscripto por quienes a partir de entonces asumieron la calidad de "participantes", instrumentándose esa participación, no mediante la transferencia física de la lámina, sino mediante su inscripción en los registros de la entidad depositaria.

Y las obligaciones respectivas fueron, a su vez, ofrecidas por tales participantes –inversores institucionales- a otros inversores particulares o "beneficiarios", los que, como ocurre en el presente caso con los actores, pasaron a ser los verdaderos titulares de los derechos económicos involucrados en la emisión.

En tal marco, resulta por completo razonable instrumentar un sistema que permita a estos obligacionistas hacerse del título que ha de otorgarles legitimación para el ejercicio de sus derechos.

De ello se encarga el cuestionado decreto, sin cuya regulación éstos no podrían ejercer la acción que la ley de fondo les concede (art. 29 de la ley 23.576), ni podrían ejercer ninguna otra al hallarse privados de toda base documental que los habilite al efecto.

El decreto cuestionado, por ende, importa una razonable reglamentación del presupuesto a reunir para iniciar tal acción, haciendo cesar la situación de indefensión en la que se hubieran encontrado los obligacionistas privados de la documentación necesaria para acreditar su legitimación.

Se ocupa, por ello, nada menos que de asegurar a aquéllos el ejercicio de su derecho a la jurisdicción, proceder que, dada la garantía constitucional respectiva, habilita a concluir que el decreto cuestionado no sólo no afecta principios constitucionales sino que afianza su vigencia, al remover los obstáculos que impedían el ejercicio por los obligacionistas del aludido derecho.

Por eso concluyo del modo anticipado: el decreto es válido, conclusión que se confirma si se atiende a que, al realizar el control de constitucionalidad que hace a la esencia de nuestro sistema jurisdiccional, los jueces no pueden limitarse a una valoración formal de las normas involucradas, sino que deben llevar a cabo una interpretación axiológica; es decir, una interpretación que, hurgando no sólo en la letra sino también –y principalmente- en el espíritu de tales normas, tenga por télesis determinar cuál es el sentido y valor que ellas tienen desde el punto de vista de la Constitución considerada en su conjunto.

Desde tal perspectiva, forzoso es concluir que, acotado el cuestionamiento a la argumentación de que el Poder Ejecutivo carecía de las facultades que invocó, él pierde toda su fuerza de convicción si lo hecho por tal órgano se aprecia a la luz de otras disposiciones de la misma Constitución.

Y ello con mayor razón si la cuestión se aprecia a la luz de la reiterada doctrina de la Corte Suprema según la cual, a efectos de establecer el sentido y alcance de un texto legal, él no puede ser interpretado aisladamente sino correlacionado con los demás que disciplinan la materia que integra, tomada ésta como un todo coherente y armónico en su conjunto (Fallos 320:783, entre otros).

Por lo demás, como dije, encuentro que la reglamentación contenida en el decreto se ajusta a la letra y al espíritu de la ley 23.576.

No ignoro que las obligaciones negociables de que aquí se trata no son escriturales, sino que han sido representadas en forma cartular y en un título global.

Forzoso podría parecer, entonces, descartar la posibilidad de los obligacionistas de requerir el cobro de las obligaciones incumplidas con prescindencia de esa representación documental.

Así lo impone el derecho de fondo, del cual se infiere que, siendo dichas obligaciones títulos de crédito, resúltales aplicable el principio –inherente al régimen de tales títulos- según el cual los derechos que derivan de éstos no existen en forma separada de los documentos respectivos.

Es decir: éstos "incorporan" los derechos que instrumentan, cumpliendo a su respecto una función constitutiva, que hace de tales documentos el sustrato material de esos derechos sin el cual éstos no pueden ser ejercidos, o, en su defecto, no desobligan al deudor.

Este, como dije, es el régimen que resulta de la ley de fondo, que el Poder Ejecutivo no podría alterar por vía reglamentaria sin exceder sus referidas atribuciones constitucionales.

Pues bien: un primer examen superficial de la cuestión podría llevar a sostener que ello habría ocurrido en el caso, dado que, al habilitar a la Caja de Valores a expedir los aludidos certificados, el decreto cuestionado se apartó del régimen aplicable a las presentes obligaciones en tanto representadas en forma cartular.

No obstante, la respuesta no puede ser proporcionada sin atender a la particularidad de la emisión que aquí se trata.

Ella fue cartular, sí, pero también global, es decir, formalizada en un único documento representativo de obligaciones cuya titularidad estaba llamada a recaer –y así sucedió- en miles de inversionistas autónomos.

Naturalmente, dadas esas condiciones, el llamado "principio de necesidad" que gobierna la materia no puede funcionar del modo en que lo hace cuando el derecho cartular es objeto de representación individual, sino que debe ser conciliado con la imposibilidad de transmitir al unísono esa única lámina a una multiplicidad de inversionistas que no son copropietarios entre sí, sino titulares autónomos de dichas participaciones.

En tal marco, el decreto cuestionado reguló una concreta cuestión fáctica: la imposibilidad de concretar la aludida transmisión física.

Y lo hizo de un modo que no puede agraviar a la demandada que, tras colocarse ella misma en la referida imposibilidad, ha pretendido invocarla para munirse del bill de indemnidad generado a su favor por la anterior privación jurisdiccional que sufrían los obligacionistas.

Dos argumentos principales corroboran lo expuesto y descartan que se haya configurado exceso en el ejercicio del poder reglamentario.

Uno, vinculado al derecho internacional privado; y otro, a normas inderogables del derecho interno.

El primero exige atender a las reglas a que se sujetan los mercados del mundo, en cuyo ámbito la negociación de este tipo de obligaciones se desvincula de su representación cartular a fin de habilitar un sistema que, orientado a agilizar las operaciones respectivas, las sujeta a regímenes de depósito colectivo que centralizan las transacciones y facilitan su compensación y liquidación.

Y el segundo exige hallar un mecanismo que evite que la negociación así impuesta por la realidad internacional, vulnere normas de la ley de obligaciones negociables imperativas para las partes.

En efecto: aquella negociación internacional exige, como dije, incorporar los derechos de que aquí se trata a un documento global, en el caso emitido a nombre de CEDE & Co.

Si se aplicaran a rajatabla, sin adaptarlas, las normas que rigen circulación de los derechos así representados, forzoso sería sostener que la única legitimada para reclamar el pago sería esta última, única que se encuentra en condiciones de cumplir con el recaudo sine qua non de la legitimación activa así concebida, consistente en la necesidad de exhibir –y en su caso entregar- el documento al deudor que lo cancela.

Con esta necesaria consecuencia: el titular de una participación individual en dicho certificado, por más titular que fuera, no podría reclamar judicialmente el pago sin antes lograr que sus derechos, que se hallan incorporados a aquel documento, fueran "desincorporados" mediante su traspaso a otros documentos idóneos para representar, no ya la emisión global, sino la referida participación individual.

No hay en esto contradicción, sino aplicación de nociones que, como las de legitimación y titularidad, son diversas, diversidad de la que derivan –especialmente en el campo de los títulos de crédito- fecundas consecuencias.

De ellas resulta –en lo que aquí interesa- que, a efectos de juzgar la corrección de un pago, no es necesario indagar si quien lo pretende es titular del derecho involucrado, sino si se halla legitimado a cobrarlo.

Y ocurre que, como dije, mientras las obligaciones en cuestión se encuentren representadas en un documento registrado a nombre de CEDE & Co, esa legitimación sólo corresponde a ésta, so pena de colocar a la demandada en riesgo de pagar dos veces: una, al legitimado cartular (CEDE & Co); y otra, a los inversionistas particulares.

El decreto impugnado se encuentra enderezado, precisamente, a superar tal riesgo.

Permite a los obligacionistas "salir" de ese sistema global, a cuyo efecto no impone la división física de esa única lámina representativa de la emisión total, pero sí su división intelectual, habilitando a la Caja de Valores a otorgar certificados idóneos para acreditar participaciones que, al par que otorgan legitimación a los obligacionistas en forma individual, disminuyen en la misma medida y bloqueo mediante, la que, en el caso, corresponde a CEDE & Co.

No ignoro que el referido título global es permanente, esto es, llamado a representar la emisión durante toda la vigencia del contrato.

Y verdad es que, contraído el empréstito por la deudora con una pluralidad de acreedores que pasan a revestir en idéntica situación jurídica, hay derechos de éstos que sólo pueden ser gestionados en común, mediante la utilización de la estructura -v. gr. funcionamiento de las llamadas asambleas de obligacionistas- al efecto prevista en la ley.

También verdadero es que la celebración del contrato de fideicomiso importa, por lo general, restringir la órbita de facultades individuales, para dar paso a un sistema de representación y defensa común de los obligacionistas.

Pero nada de esto obsta a una realidad: configurada la mora de la deudora como sucede en el caso, nuestro sistema legal se encuentra claramente adscripto al principio según el cual el ejercicio de los derechos que corresponde a cada uno de éstos es separable de los demás.

Que ese es el principio, no hay dudas, desde que, de lo contrario, sería inconcebible el ejercicio de la acción ejecutiva que la ley concede a cada obligacionista a efectos de obtener el cobro de lo que le es debido (art. 29 L.O.N.).

Ese es, reitero, el sistema de nuestra ley, el que, basado en normas protectoras de los inversores inderogables por emisora –dada su trascendente función, vinculada a la necesidad de fortalecer el mercado de capitales y afianzar estas obligaciones como instrumentos del crédito-, sienta la implícita prohibición de impedir el ejercicio individual de los derechos que corresponden a los obligacionistas.

Así resulta de la autónoma facultad de ejecución que les concede el art. 29 de la ley, autonomía que no se desdibuja por la representación común que puedan tener en los términos del art. 13, dado que el representante allí previsto sólo tiene la defensa de los derechos e intereses que colectivamente correspondan a aquéllos.

Desde esa óptica –reitero: desde la óptica que impone un sistema basado en normas protectoras inderogables entre las que se encuentra la facultad de ejecución individual de los accionistas- era absolutamente indispensable que el Poder Ejecutivo reglamentara el modo de superar la referida imposibilidad de obrar en forma individual que antes del dictado del decreto cuestionado pesaba sobre los acreedores.

Por las consideraciones expuestas, he de rechazar la alegada inconstitucionalidad y tener por acreditada la legitimación de los actores.

IV. Igual suerte correrán las restantes defensas ensayadas.

En efecto: con prescindencia de que la convocatoria pública a la reestructuración de la deuda podría considerarse suficiente a los efectos que aquí interesan, lo cierto es que, no discutida la existencia de las referidas obligaciones ni la mora, forzoso es concluir que en autos los demandantes han aportado elementos suficientes –al menos en esta etapa- para demostrar la cesación de pagos en los términos del art. 86 inc. 1° de la L.C.Q.

No obsta a ello el depósito efectuado por la deudora, toda vez que, consistente tal depósito en la suma nominal en pesos, resulta manifiestamente insuficiente a estos efectos.

Ninguno de los argumentos de la emplazada justifican la procedencia de una solución diversa.

En efecto: en primer término, y tras destacar su carácter de empresa privatizada dedicada a la prestación de un servicio público, la requerida hizo hincapié en los efectos de la devaluación de la moneda argentina, que invocó para demostrar su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones en moneda extranjera en el marco actual, en el que las tarifas por ella percibidas se mantienen inalteradas.

No encuentro conducente la reseñada argumentación.

No obsta a ello que la referida explotación empresaria haya sido asignada a la emplazada en el marco de una licitación pública, toda vez que tal circunstancia sólo es apta para demostrar la existencia de dos relaciones jurídicas que no se mezclan.

Por un lado, la que vincula a la demandada con el Estado, que se rige no sólo normas del derecho privado sino también –en la medida pertinente- por las propias del derecho administrativo; y, por el otro, la relación que liga a aquélla con cada uno de los terceros con quienes contrata, relación –esta última- que se rige sólo por el derecho común, sin sufrir ninguna consecuencia ni restricción a causa de la primera.

Derívase de lo expuesto que no existe ninguna disposición que permita ligar la suerte de las deudas de la emplazada a la suerte de sus créditos, de modo que, al no haber sido pactado, ni existir disposición legal específica que disponga lo contrario, forzoso es concluir que rige aquí el principio según el cual la suerte de los derechos que integran un patrimonio es independiente de las obligaciones que pesan sobre su titular.

Así las cosas, resta que me expida acerca de la pretensión de la demandada vinculada con la llamada "pesificación".

A mi juicio, es claro que, en la especie, dicha pesificación es inaplicable.

Ello, en razón de lo dispuesto por el dec. 410/2002, decreto que excluyó del ámbito de aplicación de la denominada "pesificación" a las obligaciones expresadas en "… moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera…" (v. art. 1 inc. e), lo que sucede en la especie.

No ignoro que se pactó también la aplicación de la ley 23.576, que regula las obligaciones negociables en nuestro país.

Pero de ello sólo se deriva que las partes eligieron acumulativamente ambas leyes, temperamento autorizado por la legislación argentina que permite la elección de una ley distinta de la nacional para regir determinados aspectos de un contrato, siempre que la ley extranjera no afecte principios de derecho público o en los casos del art. 14 del Código Civil, supuestos que deben descartarse en la especie.

Ahora bien: la posibilidad de aplicar ambas leyes, no importa que ellas –eventualmente contradictorias entre sí- rijan acumulativamente las mismas cuestiones.

De las previsiones citadas resulta claro que, mientras la Ley de Obligaciones Negociables Argentina rige todo lo atinente a los recaudos que los instrumentos deben reunir para ser considerados obligaciones negociables, la ley extranjera regula los demás aspectos.

Entre éstos, lo atinente a la moneda de pago.

Esta conclusión se impone porque, al no haber sido designado ningún lugar específico para el cumplimiento del contrato (arts. 1209 y 1210 del Código Civil), corresponde adoptar el temperamento que más se adecue a la naturaleza de la obligación (art. 1212 del mismo Código), temperamento que, en el caso, conduce a aplicar la ley extranjera.

Que no fue previsto ningún lugar determinado para dicho cumplimiento es claro.

Así se infiere no sólo de la falta de mención, sino, además, de la circunstancia de que hayan sido designados como agentes de pago bancos extranjeros con sedes en diversos sitios del mundo.

Y que, sentado ello, la naturaleza de las obligaciones emitidas reclame la aplicación de la ley extranjera, es afirmación cuyo acierto encuentro obvia.

Basta atender, a efectos de fundarla, a un dato esencial de los títulos de que aquí se trata: su negociabilidad internacional, que los dota de la posibilidad de cotizar en distintas plazas financieras del mundo (cfr. ley 23.576 y dec. 677/2001).

La presencia de ese elemento extranjero –que ha justificado que, a diferencia de lo que sucede con las acciones, nuestro legislador haya reconocido la posibilidad de que estas obligaciones sean emitidas en moneda extranjera (ley 23.576:4)- conduce a la conclusión adelantada: esto es, a la necesidad de atenerse a una moneda que, como el dólar, tiene por función típica la de ser medio universal de cambio y de pago.

En tal marco, admitiré la demanda en la moneda especificada.

No obsta a esta conclusión el restante planteo de la accionada, referente a la inconstitucionalidad del decreto 410/2002.

Que la demandada cancele la obligación en la moneda de origen, no parece afectar su derecho de propiedad, toda vez que ello es resultado, como dije, de la necesidad de aplicar la ley extranjera, a la que él mismo de acogió –Código Civil: art. 1197-.

Ni afecta tampoco la garantía de igualdad prevista en el art. 16 de la Constitución Nacional, dado que esta norma no impone unidad de tratamiento legislativo, ni exige la adopción de temperamentos que guarden entre sí una simetría abstracta, ni una perfección matemática impracticable, sino que admite la posibilidad de someter las distintas situaciones a diverso trato, siempre que concurran objetivas razones de diferenciación que no merezcan tachas de irrazonabilidad, ni establezcan discriminaciones arbitrarias (Fallos 310:943; 311: 1870; 312:851, entre muchos otros).

Es claro que esto último no ocurre en la especie.

La accionada se sometió voluntariamente a las reglas del mercado internacional de capitales, siendo obvio que el recurso a la fuente de financiamiento elegido, al par que le reportó beneficios, también le impuso la obligación de mayor prudencia (arg. art. 902 del Código Civil).

En mérito de lo expuesto, resuelvo: Rechazar las defensas articuladas y, en consecuencia, intimar por esta única vez a la demandada para que en el término de cinco días acredite –por la vía que estime corresponder- la solvencia que predica para sí, bajo apercibimiento de quiebra.- J. Villanueva.

Gobierno de la República del Perú c. SIFAR

CSJN, 10/12/56, Gobierno de la República del Perú c. SIFAR Sociedad Industrial Financiera Argentina s. incumplimiento de contrato.

Compraventa internacional de mercaderías. Autonomía de la voluntad material. Incoterms. Cláusula FOB Buenos Aires. Compradora domiciliada en Perú. Falta de conformidad. Defectos en las mercaderías. Prueba. Pericia arbitral. Código de Comercio: 472, 473. Lugar de cumplimiento. Transmisión de los riesgos. Puerto de embarque. Derecho material concordante. Equivalencia de las soluciones. Teoría del anti-choix.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 29/05/08, en Fallos 236:404, en LL 86-328 y en A. Boggiano, Derecho Internacional Privado, 4a. ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, t. II.

Dictamen del Procurador General

Suprema Corte:

Surgiendo del informe obrante en autos que la sociedad demandada se domicilia efectivamente en el país, estimo, de conformidad con lo que ya tengo dictaminado, que V.E. es competente para conocer en forma originaria del presente juicio.

En cuanto a la ley que debe aplicarse para la solución del pleito, observo que de conformidad con el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, expresamente invocado por el representante de la parte actora en estos autos, los contratos sobre cosas no individualizadas se rigen por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados, sea que se trate de cosas determinadas por su género o de cosas fungibles (art. 34, parágs. 2do. y 3ro.).

Por tanto, encuadrando en estos conceptos la mercadería cuyo suministro constituyó el objeto del contrato que ha dado lugar a la promoción del presente juicio, opino que corresponde aplicar la ley argentina, por ser en este país donde se hallaba asentado –al tiempo en que dicho contrato se celebró- el domicilio de la firma demandada y, para el caso, deudora de la obligación de entregar la cantidad de 120 toneladas de leche en polvo, tipo spray, que le fuera adquirida por el gobierno de la República del Perú.

Por último, y haciendo la salvedad de que no me corresponde dictaminar en cuanto al fondo del asunto por debatirse en él sólo cuestiones de hecho y de derecho común, señalo que debe reiterarse el oficio ordenado con respecto a la exención impositiva solicitada en el escrito de demanda, que aun se halla pendiente de contestación.- Buenos Aires, 23 de febrero de 1954.- C. G. Delfino.

Buenos Aires, 10 de diciembre de 1956.

Vistos los autos: "Perú, Gobierno de la República del, c. SIFAR, Soc. Ind. Financ. Argentina, s. incumplimiento de contrato", de los que resulta:

Que el Gobierno de la República del Perú demanda a la Sociedad Industrial Financiera Argentina "SIFAR" por cobro de la suma de $ 292.425,65, en concepto de devolución del precio pagado por 80 toneladas de leche en polvo, entregadas en condiciones inaptas para la alimentación, por su grado de humedad y la presencia de gran cantidad de insectos. Reclama asimismo el pago de intereses y costas. Exponiendo los hechos, afirma que se adjudicó a la demandada la provisión de 120 toneladas de leche en polvo, según pedido directo 500, cuyas condiciones eran las siguientes: a) el transporte se haría por vía marítima; b) el precio sería en pesos argentinos por el costo de la mercadería a embarcarse en Buenos Aires con cláusula FOB; c) los documentos comerciales del embarque debían consignarse al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social del Perú; d) el pago se haría con apertura acreditiva antes del embarque; e) la calidad del producto exigía contener 26% de grasa butirométrica, que debía acreditarse con certificado expedido por el Ministerio de Agricultura u organismo competente del país de origen, y el envase se haría en barricas de 200 libras, con entregas de 20 toneladas bimensuales. Recalcó que las condiciones sustanciales de la operación convenida eran las de la inclusión de la cláusula FOB y la del pago abonado antes del embarque;

Que la demandada había efectuado dos remesas durante el primer semestre de 1948, las cuales, aunque motivaron desinteligencias luego aclaradas, no daban lugar a ninguna reclamación;

Que los inconvenientes señalados y sobre todo las complejas situaciones que planteó la adquisición de divisas extranjeras paralizaron transitoriamente el cumplimiento normal del contrato, hasta llegar a un acuerdo sobre remisión de las 70 toneladas restantes, las cuales, según propuesta confirmada por el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social del Perú, serían embarcadas antes de la apertura de los créditos por cuenta y orden del citado Ministerio;

Que estas circunstancias demostraban una rectificación parcial del convenio primitivo, pues la mercadería se enviaba y debía entregarse sin el pago previo y las remesas serían de 40 toneladas en vez de 20, continuando en plena vigencia las demás condiciones;

Que la demandada había rectificado por su sola voluntad el nuevo convenio, embarcando en un solo acto las 80 toneladas; no comunicado en qué barco se hacía el transporte; asegurado la mercadería a su nombre en la Compañía Argentina "Atalaya"; retirado también a su nombre los conocimientos con orden de entrega al Banco Popular del Perú; obtenido personalmente y sin control el certificado de análisis expedido por la Dirección de Lechería del Ministerio de Agricultura argentino y lo había complementado con el de una institución particular la "Sociedad General de Control", ninguno de los cuales equivalía al "Certificado de Calidad" requerido;

Que en tales circunstancias, la demandada había obrado como verdadera dueña de la mercadería;

Que las 80 toneladas de leche en polvo, fueron embarcadas en 889 barricas de madera con forro interior y en bolsas el 20 de enero de 1949, con pólizas de seguro a nombre de la demandada y sin ninguna indicación de endoso en favor de la actora, llegando al puerto peruano de El Callao el 18 de febrero, donde quedaron en depósito a la orden, custodia y propiedad de la demandada hasta el 7 de abril, en que esta última percibió el precio por medio de los acreditivos puestos a su disposición;

Que según análisis practicado el 11 de abril, se comprobó que la leche en polvo recibida era inapta para la alimentación, lo que de inmediato se puso en conocimiento de los armadores, del representante del Lloyd y de la demandada, la cual contestó por cablegrama en el que rechazaba el resultado del análisis, requería la intervención del seguro y negaba la responsabilidad que se le atribuía;

Que por vía diplomática se formuló denuncia ante el Ministerio de Industria y Comercio de Argentina, el cual dispuso la instrucción del sumario administrativo 6320/49 que concluyó con decisión absolutoria, que de ninguna manera trababa o cerraba la acción judicial;

Que el derecho aplicable era el interno del Perú, por haberse concluido allí el contrato y ser el lugar de su cumplimiento;

Que la cláusula FOB no regía ya respecto de la venta de las últimas 80 toneladas, en cuya virtud la operación no quedó perfeccionada por haberse deteriorado la cosa antes de la entrega al comprador, todo lo que más extensamente resulta del escrito correspondiente;

Que acreditada la jurisdicción originaria de esta Corte Suprema y resuelta la excepción opuesta sobre arraigo se contestó la demanda, siendo la síntesis de la respuesta la siguiente:

Que la provisión de 120 toneladas de leche en polvo se había originado en el pedido directo 500 del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social de la República del Perú, de fecha 4 de diciembre de 1947, la cual sería cumplida en su totalidad en el curso del año 1948, sin que hubiera podido consumarse por las dificultades en que se encontró la parte actora, especialmente para la obtención de divisas;

Que las tres remesas cumplidas por 40 toneladas en conjunto las dos primeras y por 80 la última, eran fundamentalmente idénticas, con la sola excepción de que en la tercera, que es la que da motivo al pleito, la demandada había contratado un seguro sobre la mercadería por cuenta de la actora;

Que procedió así con la conformidad de la compradora, actuando como mandatario, en resguardo de sus intereses, sin que esta circunstancia, al igual que el pago del flete, desvirtuaran la naturaleza de la cláusula FOB. Que el embarque de las 80 toneladas en tales condiciones se había debido al pedido expreso de la actora, según carta del 9 de diciembre de 1948, que agrega, y se efectuó en el vapor "Papudo" el 20 de enero de 1949, comunicándose por cable al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social del Perú, que también agrega. La mercadería se encontraba en buen estado y correspondía a la calidad convenida, lo que había sido certificado por la Dirección de Lechería del Ministerio de Agricultura y por la Sociedad General de Control, entidad privada de reputación internacional. En cuanto al tipo de envase utilizado, era el mismo y había merecido aprobación oficial;

Que producida la llegada al puerto de El Callao el 18 de febrero de 1949 con conocimiento de la actora, ésta sólo estuvo en condiciones de retirar la mercadería el 8 de abril, en que procedió a su retiro ignorando el destino que en definitiva le dio. En cuanto a las observaciones que le notificó, las rechazó por improcedentes;

Que pactada la compraventa marítima bajo la cláusula FOB Buenos Aires, quedó realizada y cumplida en la República Argentina, resultando improcedente la aplicación del derecho extranjero y siendo en cambio aplicables los artículos 472 y 473 del Código de Comercio argentino, los cuales sancionan la pérdida, por parte de la actora, del derecho a demandar;

Que el último embarque de mercadería no constituyó un contrato independiente, sino la entrega final de la única operación por un total de 120 toneladas convenida con la cláusula FOB Buenos Aires, debiéndose las variantes de la forma en que aquél se hizo al pedido expreso de la parte actora, comunicándose de inmediato el barco que conducía la mercadería;

Que los acreditivos enviados por el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social del Perú, por los dos embarques anteriores, expresaban que los conocimientos debían consignarse a la orden del Banco Popular del Perú, habiéndose ajustado el tercer embarque a la misma condición, puesto que la mercadería viajó consignada al banco citado;

Que la corrección de su proceder había sido comprobada por el Ministerio de Industria y Comercio en el expediente 63.202/49 iniciado a raíz de la denuncia de la actora, en el cual se sobreseyó a la demandada por resolución 547/950;

Que en las bases para la licitación se incluía el certificado del Ministerio de Agricultura u organismo competente del país, requisito que se repitió en el pedido 500 referido al contenido de grasa butirométrica en 26% y que fue exactamente cumplido en los tres envíos;

Que por haberse convenido el embarque con cláusula FOB, la propiedad de la mercadería y los riesgos se transfirieron al comprador en el momento del embarque, aun con la independencia de la época en que se pudo transferir la propiedad, si es que ésta llegara a operarse en otro momento. Las mercaderías viajaron por cuenta y riesgo del comprador y ha sido a su cargo la pérdida o deterioro de la misma. Cualquier acción que podría existir lo sería contra el transportador, el asegurador o terceros, pero no contra quien vendió FOB Buenos Aires.

Que niega que la demandada haya actuado como propietaria de la mercadería hasta que el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social retiró la documentación de embarque, lo que no ha ocurrido y estaría en pugna con los términos de la operación y con las reglas y usos internacionales;

Que eran infundadas las imputaciones sobre posibles vicios de la mercadería o de los envases, porque respecto de la primera existían los certificados de calidad antes mencionados; y en cuanto a los segundos, la mercadería había sido recibida sin observación alguna y con anterioridad se había dado conformidad con las entregas precedentes hechas en las mismas condiciones, como lo señalaba la resolución absolutoria del Ministerio de Industria y Comercio;

Que finalmente reconviene por cobro de la suma de $ 16.031,39 como saldo del precio pactado, correspondiente a los renglones enumerados a fojas 115 vta. y 116 de almacenaje, seguro e intereses, con más los intereses y las costas;

Que contestada la reconvención, se señala que incluye rubros sobre gastos anteriores al mes de enero de 1949 abonados por simple imputación, respecto de los cuales no puede asegurar que su parte haya dado conformidad a las imputaciones en pagos indicados o que sean legítimos todos los renglones que se cobran. En cuanto a los rubros correspondientes a la operación por 80 toneladas motivo del pleito, niega el derecho a cobrarlos porque jamás se convino en esas cargas, en especial las financieras y en definitiva desconoce el derecho a su cobro por los mismos fundamentos de la presente demanda.

Y considerando: que en autos se cuestiona la aplicación del contrato de compraventa con cláusula FOB Buenos Aires por 120 toneladas de leche en polvo a que se refiere el pedido directo agregado en autos, en lo que respecta al último embarque de 80 toneladas efectuado el 20 de enero de 1949, alegándose por la parte actora que la compra quedó sujeta al régimen legal común y sosteniéndose por la demandada que le es aplicable el régimen legal resultante del pedido de autos, con la única diferencia, que no lo altera en lo sustancial, de efectuarse el embarque antes de la apertura de los créditos;

Que ambas partes están de acuerdo en que la provisión de las 80 toneladas corresponde originariamente a la provisión de las 120 toneladas, con lo que ésta quedaba cubierta. Para considerarla separada y sujeta a otro régimen legal distinto del que resultaba del pedido, la actora no alega la existencia de un acuerdo de partes que haya originado la modificación, sino que imputa a la demandada la rectificación del contrato existente, por su sola voluntad. Aparte de que la sola voluntad de un contratante no es por sí sola idónea para modificar un contrato, los extremos que se señalan para configurar la modificación carecen del valor y alcance que se les atribuye. El embarque en un solo envío de 80 toneladas aparece claramente autorizado por el pedido, del siguiente tenor: "Con la presente damos nuestra conformidad para que el embarque del saldo de las 80 toneladas de leche en polvo correspondientes a nuestro pedido del rubro, lo efectúen antes de la apertura de los créditos, por nuestra cuenta y orden". La orden originaria de embarcar partidas bimensuales de 20.000 kilos no podía impedir el envío global autorizado por la nota transcripta, si se tiene en cuenta que la provisión debía quedar terminada en el año 1948 y la autorización por las 80 toneladas restantes lleva fecha 9 de diciembre de 1948. Al cumplirse el 18/20 de enero de 1949 se comunicó de inmediato por cable a la actora reconocido como recibido y se confirmó por carta, sin que aquélla impugnara o se opusiera al embarque global, ni dejara constancia de reserva o salvedad alguna al retirar el total de la mercadería tres meses después;

Que tampoco tiene valor, la circunstancia de que la vendedora no hubiese comunicado previamente el nombre del barco en que se haría el transporte. Cabe señalar que, en el alegato, la parte actora altera el argumento no limitándolo a la falta de información anticipada sino al hecho de que el embarque no se hiciera en vapor elegido por el comprador. Además de significar una modificación de los términos de la litis, ni la comunicación previa, ni la elección por el comprador, fueron incluidas como cláusulas de la operación, ni constituyen carácter esencial de la convención FOB como para poder considerar que su virtual inobservancia importara la derogación de la cláusula FOB. Lo previsto originariamente fue tan sólo embarques bimensuales con certificado de análisis del producto. La autorización para el embarque de las 80 toneladas no señaló condición de barco ni de tiempo. En lo que respecta a la remesa de 80 toneladas, según conocimiento agregado por la parte actora, se hizo para ser entregado al Banco Popular del Perú con la orden de notificar al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, tal como había ocurrido con las dos anteriores; el embarque fue comunicado de inmediato por cable y ratificado por nota, sin que el Ministerio formulara ninguna objeción respecto del barco elegido o de su derecho a designarlo;

Que la circunstancia, invocada por la actora, de que el seguro por los riesgos correspondientes a las 80 toneladas lo contrató la sociedad SIFAR directamente en Buenos Aires, no obstante que los anteriores los había tomado en Lima el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social del Perú, conforme a las constancias de autos, además de no ser objeto de una cláusula contractual, aparece satisfactoriamente aclarada. La sociedad SIFAR contrató el seguro para cubrir todos los riesgos que podía correr la mercadería, según resulta del detalle que contiene la póliza y hasta 30 días después de completada la descarga. Constituía una medida previsora en beneficio del comprador, de cuya omisión podía ser responsabilizada la vendedora y que no desconocía ni afectaba la posibilidad del comprador de contratar en el lugar de destino otro seguro. Así se explica que en la carta dirigida el 21 de enero de 1949 por el intermediario en Lima de la sociedad vendedora, al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, dando cuenta del embarque de las 80 toneladas de leche en polvo iniciado tres días antes, se aluda a la norma del Ministerio de asegurar la mercadería en Lima y se le informe que los exportadores esperan un cable solicitando los datos que fueren necesarios a aquel fin o dando instrucciones para cumplir el seguro en Buenos Aires; lo que según se ha demostrado ya se habían adelantado a cumplir;

Que no se ha alegado ni probado que el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social objetara la iniciativa tomada por SIFAR de contratar el seguro comunicado por cable, ni que cumpliera los trámites para tomar él directamente otro seguro en Lima, requeridos por carta. Por el contrario, el 11 de abril de 1949 hace responsables a los armadores del buque por la avería como transportadores, y cuando la demandada, según cable del 2 de mayo, aconseja al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social dé intervención al seguro y le recuerda seis días después que el vencimiento de la póliza se produciría el día 20, el Ministerio se dirige un día antes al representante de la compañía aseguradora haciendo abandono de la mercadería y solicitándole el certificado de avería a los efectos de su reclamo, gestión que reitera el 22 de junio diciendo: "… nos dirigimos al seguro en cuanto tuvimos evidencia de la mala calidad de la mercadería", y agrega: "… esperamos que ustedes haciendo honor a las cláusulas contractuales se servirán cubrir el riesgo producido, a la mayor brevedad". La sociedad SIFAR contrató el seguro para el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, lo informó de la contratación y en su oportunidad éste hizo valer los derechos que le acordaba la póliza como beneficiario del riesgo asegurado. El asentimiento, primero, y la ratificación después, que resultan de las circunstancias reseñadas, quitan importancia al argumento;

Que en lo que respecta a los certificados de análisis de la mercadería, que se observan como obtenidos por la demandada sin fiscalización de la actora y que corren en estas actuaciones, autenticados, de los que el de fojas… corresponde al embarque de las 80 toneladas, tampoco existe violación de las condiciones estipuladas. El pedido directo exigía certificado del análisis que garantizara el contenido de grasa butirométrica en 26%, y las bases que se tuvieron en cuenta para redactarlo señalan que el certificado debía provenir del "Ministerio de Agricultura u organismo competente del país de origen". Precisamente el certificado que se obtuvo autorizando el embarque fue expedido por la Dirección de Lechería del Ministerio de Agricultura, por ser la repartición legalmente señalada para otorgar certificados de calidad de leche, y el análisis que lo complementa acredita el porcentaje de grasa exigido, sus características normales y la clasificación de "aprobado" que correspondía al producto, pudiéndose compulsar en los expedientes administrativos, agregados sin acumular, el trámite que se siguió en cada pedido de certificado. El análisis realizado en el laboratorio de la Aduana de Lima el 11 de abril de 1949 confirmó el porcentaje de grasa exigido y acreditado por el certificado argentino;

Que en lo concerniente a las 80 toneladas en cuestión, se hizo realizar además otro análisis por la Sociedad General de Control, corresponsal en Buenos Aires de la Société Générale de Surveillance de Ginebra, el cual acusó el mismo resultado. A fojas… ha quedado establecido el cuidado y la forma en que la Sociedad de Control produce sus informes. La vendedora superó con sus recaudos las exigencias que le imponía el pedido de provisión;

Que si bien se ha señalado que la mercadería, al ser retirada el 11 de abril de 1949, resultó no apta para el consumo, descompuesta y atacada por gorgojos, no se ha hecho prueba de la mala calidad de la mercadería al tiempo del embarque. El intento de justificar que la leche en polvo embarcada había estado en depósito desde un año antes no dio resultado, como tampoco el de comprobar que había sido transportada junto con cereales. Respecto de lo primero, el sumario administrativo instruido con motivo de la denuncia formulada por el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (expte. 6320/49) confirma que en la fecha que se indica como en depósito, la leche en polvo no estaba todavía elaborada. En cuanto a las condiciones del viaje, quedarían fuera de la responsabilidad de la demandada, cubierta por la cláusula FOB, y estaban además protegidas con el seguro contratado, entre otros rubros, para averías debidas a contaminación. Finalmente, de la pericia realizada a pedido de la parte actora resulta que se utilizó el tipo de envase normal ajustado a las exigencias de la licitación. El pedido directo señala "barricas" para 200 libras netas;

Y respecto de la plaga de gorgojos que había atacado la mercadería, afirmó el perito que la invasión y multiplicación de los insectos han podido normalmente producirse entre el 20 de enero (el embarque se inició el día 18) y el 11 de abril, fecha en que la mercadería fue inspeccionada, descartando la hipótesis de que se introdujera en la fábrica y aduciendo fundadas razones de que se hubiera originado en la bodega del barco. El certificado de la avería verificada en el punto de destino, que acompaña la parte actora, señala la condición exterior de los bultos como buena y establece con respecto a la causa "presumiblemente almacenaje prolongado en una atmósfera húmeda y viciosa, pero no podemos precisar dónde esto ocurrió";

Que descartados los argumentos con los cuales se intenta demostrar una alteración de las bases a las cuales se sometió la provisión total, tampoco aparece justificado que el embarque de las 80 toneladas de leche en polvo objeto del presente juicio, se haya cumplido dentro de un régimen jurídico distinto al que se estipuló respecto de los demás envíos y de los cuales el de 80 toneladas constituía la entrega final. La vinculación contractual entre el gobierno de la República de Perú y la sociedad SIFAR, se origina en la orden de compra que el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social dirigió a la citada sociedad con fecha 4 de diciembre de 1947, respecto de 120 toneladas de leche en polvo que serían despachadas desde Buenos Aires a razón de 20.000 kilos bimensuales con certificados de análisis, que garantizara el 26% de grasa butirométrica. La operación se hacía FOB Buenos Aires, y para cada embarque el Ministerio procedería previamente a la apertura del crédito respectivo. Sujetas a esas condiciones se hicieron las dos primeras remesas por un total de 40 toneladas, las que en definitiva contaron con la conformidad del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, según se reconoce en el escrito de demanda. El comprador ha denunciado las dificultades con que tropezó para obtener moneda extranjera y la prueba demuestra que la vendedora lo apremiaba con cables, notas y visita de agentes para apresurar el cumplimiento del contrato. La carta fechada el 21 de noviembre de 1948, informa a la sociedad vendedora, que la Dirección de Administración y Control del Ministerio de Salud Pública ha dado cuenta a su comisionado de aquellos inconvenientes y anuncia que gestionará licencia para poder obtener el envío de las 80 toneladas restantes. Corre la conformidad prestada por la actora para que el embarque de las 80 toneladas de leche en polvo correspondientes al "pedido directo 500 por 120 toneladas de leche en polvo spray", se efectúe antes de la apertura de los créditos por cuenta y orden del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social. La autorización deja constancia de que la mercadería sería recibida y que el pago se efectuaría por medio de las cartas de crédito cuya apertura ya había sido ordenada. Resulta claro que la orden de embarque se refería al contrato pendiente y que la única modificación introducida era la de que, en cambio de la apertura previa de la carta de crédito correspondiente, se anticiparía el envío mediante la declaración de que la apertura ya había sido ordenada. Ninguna forma de manifestación de voluntad suficiente permite sostener que las cláusulas del pedido directo se hubiesen dejado sin efecto y que se hubiera reemplazado el régimen legal bajo el cual se concertó la operación, precisamente en el aspecto fundamental de la contratación FOB, garantía máxima para el vendedor. La renuncia a las ventajas de la cláusula FOB no puede legalmente presumirse y nada la hace virtualmente admisible, sobre todo cuando las dificultades sobrevenidas en el cumplimiento del contrato sólo se referían al comprador, único que aparecía en retardo y reiteradamente requerido por la vendedora. Así se explica que la nota de la sociedad SIFAR al Banco de la Provincia de fecha 24 de enero de 1949 sobre descuento y liquidación de la letra girada por el precio de las 80 toneladas de leche en polvo, con más los renglones de flete, seguro, etcétera, indica que es valor FOB y que al rechazar los cargos que le efectuara el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social en carta del 3 de mayo de 1949 señálase la vigencia y aplicación de la cláusula FOB. Y ello explica la afirmación de la demanda, de que "las demás condiciones continuaban en plena vigencia y debían cumplirse con todo rigor";

Que la operación con cláusula FOB constituye una venta pura y simple consumada en el puerto de embarque, sin que la cláusula introduzca ninguna modificación en los efectos ordinarios de la compraventa operados en aquella oportunidad. El sentido de la cláusula FOB es el de poner a cargo del comprador todos los riesgos por pérdida o avería desde el momento del embarque, viajando las mercaderías por su cuenta exclusiva, como lo reconoce en el alegato la parte actora. Resulta asimismo a cargo del comprador la prueba de que los defectos de la mercadería adquirida son anteriores al embarque, único por los que podría hacer cargo y responsabilizar al vendedor, puesto que la transferencia de la propiedad se ha operado con el acto del embarque;

Que los efectos ordinarios de la cláusula FOB que han sido señalados, especialmente en lo que respecta al traspaso de los riesgos desde el momento en que la mercadería se encuentra embarcada, no varían ni se entienden modificados aunque, por las circunstancias del caso, la transferencia de la propiedad deba operarse en otro momento;

Que es asimismo corriente que el vendedor se encargue de contratar el seguro en beneficio del comprador. En tal caso el régimen de la venta FOB no sufre alteración y el acto del vendedor produce los efectos propios del mandato o de la gestión de negocios que se hubiese configurado. Cabe tener presente en el caso, que según las bases de la licitación redactadas por la actora, el proveedor debía indicar en su propuesta el porcentaje de gastos de embarque (flete, seguro, etc.) si bien eran por cuenta del adquirente;

Que finalmente, es también norma admitida por la práctica comercial, que en defecto de designación por el comprador del navío en el cual debe embarcarse la mercadería adquirida con cláusula FOB, la elección la haga el vendedor como en las ventas con la cláusula CIF, por las facilidades con que cuenta para ello, cumpliendo con hacer saber al comprador el nombre del navío portador;

Que las normas señaladas, en las que coinciden la doctrina, las convenciones internacionales y la jurisprudencia, tanto nacionales como extranjeras, demuestran que la sociedad SIFAR ajustó su conducta de vendedora a sus obligaciones de tal dentro de la operación con cláusula convenida FOB Buenos Aires, que ésta no fue alterada y mantuvo sus efectos con respecto al último embarque cumplido de 80 toneladas y que el riesgo de la mercadería estuvo a cargo del comprador sin perjuicio de su derivación al seguro contratado;

Que según se ha señalado precedentemente, el hecho del deterioro de la mercadería por causas anteriores al embarque, no fue probado, y la pericia realizada se inclina a la conclusión de que la avería se produjo en el espacio de tiempo transcurrido entre el embarque comenzado el 18 de enero y la verificación cumplida el 11 de abril, fechas en las que la mercadería estaba a cargo exclusivo del comprador;

Que las conclusiones precedentes, sobre subsistencia de la cláusula FOB y vigencia de sus efectos con respecto a la partida de 80 toneladas que da motivo al pleito, hacen innecesario resolver si el derecho aplicable es el que señala el tratado de Montevideo, el interno de la República Argentina o el de la República del Perú, porque el punto fue planteado para el caso de admitirse que la operación sobre 80 toneladas había quedado fuera del régimen convenido para la provisión total de venta FOB Buenos Aires, lo que ha sido desestimado. El convenio libremente pactado constituye el derecho aplicable y demuestra la improcedencia de la devolución perseguida por la demanda;

Que en lo que respecta a la reconvención por cobro de la suma de $ 16.031,39 por los conceptos señalados en autos, la demandada ofreció las constancias de su contabilidad en el caso de que fuera desconocida; y la actora, al ofrecer prueba de pericia contable de los libros de la demandada, prestó luego conformidad con los puntos propuestos por aquélla, entre los que se incluían los relacionados con la justificación del crédito cuyo pago reclama. La pericia realizada justifica la existencia del crédito, no habiendo sido objeto de observación alguna por las partes, ni después de notificada ni en los alegatos. Cabe aún agregar que la contestación no contiene negativa concreta sobre la improcedencia del reclamo en los aspectos de la naturaleza del crédito y de su monto, limitándose a decir la actora que no puede asegurar si su parte habría dado su conformidad a todos los renglones o que ellos resultasen legítimos; y que en cuanto a los que se referían a las 80 toneladas en discusión los rechazaba por las mismas razones que justificaban la demanda;

Que además de la prueba resultante de la pericia de contabilidad ofrecida y aceptada por ambas partes, se ha probado que durante el curso del contrato la sociedad SIFAR ha seguido reclamando el pago de su crédito con las variantes de su importe que resultaban de los distintos renglones que lo integraban, habiendo sido agregados los sucesivos remitos por la propia actora de fojas… y reconocida su recepción;

Que las constancias de fojas… y las agregadas por la parte actora, confirman la insistencia de la vendedora en el reclamo y la carta de fecha 29 de noviembre de 1948 enviada por la actora y presentada por ella reconoce haber dado "instrucciones al banco para que la cobranza pendiente por intereses y seguro sea abonada con los pesos argentinos que tenemos en Buenos Aires";

Que, como ya ha sido señalado, la parte actora no sólo ha agregado el resumen de la factura por el importe, sino además las nueve facturas parciales sucesivas que arrojan el saldo del resumen, habiendo informado el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social que fueron oportunamente recibidas. Presentó asimismo la carta fechada el 29 de noviembre de 1949 cuyo párrafo, ya transcripto, constituye reconocimiento de la deuda reclamada;

Que el resumen de fojas… acredita pagos parciales que también tienen ese efecto jurídico, por estar comprobados con el informe del Banco Popular del Perú, ofrecido por la parte actora;

Que a las constancias señaladas corresponde agregar la actitud procesal de la demandante, que nunca negó la procedencia del reclamo, ni dejó a salvo ninguna reserva cada vez que la demandada insistió en el cobro; y al alegar de bien probado acerca del mérito de la prueba producida, circunscribió su pedido al rechazo de la reconvención por no haberse cumplido el convenio existente por culpa de la demandada, conclusión que la presente sentencia desecha;

Que cualquiera sea la ley aplicable, las disposiciones concordantes del derecho argentino (arts. 1197, 919, 918, 718, 721, 1363, 1029, 1415, 508, 509 y 622, Cód. Civ.; tít. prel. V, arts. 63, 208, 218, inc. 4º, Cód. Com.) y del derecho peruano (arts. 1328, 1076, 1077, 1213, 1399, 1254 y 1256, Cód. Civ.; arts. 48 y 57, Cód. Com.), además de las que provienen del derecho procesal local (arts. 86, 100, inc. 1º, ley 50; art. 139, Cód. Proc. Civ.), justifican la procedencia de la reconvención, con más los intereses;

Que en cuanto a la condenación en costas, cuya imposición ha sido solicitada por ambas partes, corresponde aplicarlas al vencido (art. 221, Cód. Proc. Civ.).

Por ello, habiendo dictaminado el señor procurador general, se resuelve: 1º) rechazar la demanda promovida por el gobierno de la República del Perú contra la Sociedad Industrial Financiera Argentina SIFAR Sociedad Anónima, con costas; 2º) hacer lugar a la reconvención, declarándose que el gobierno de la República del Perú debe pagar a la Sociedad Industrial Financiera Argentina SIFAR Sociedad Anónima la cantidad de $ 16.031,39 m/n., con intereses desde la notificación de la reconvención, los que se liquidarán excluyendo los renglones de intereses comprendidos en el crédito que se ordena pagar (art. 623, Cód. Civ. argentino; art. 1586, Cód. Civ. peruano), con costas.- A. Orgaz. M. J. Argañarás. E. V. Galli. C. Herrera. B. Villegas Basavilbaso.