IGJ c Ticafin

CNCom., sala C, 11/04/08, Inspección General de Justicia c. Ticafin S.A.

Sociedades constituidas en el extranjero. Resolución de la IGJ que ordena iniciar acción de nulidad, disolución y declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica. Cancelación de la inscripción. Recurso de apelación. Rechazo. Inexistencia de agravio.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 15/04/09.

Dictamen del Fiscal de Cámara

1. La Inspección General de Justicia (IGJ) decidió impulsar la promoción de acciones judiciales de nulidad, disolución, declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica y cancelación de la inscripción registral con respecto a las sociedades Sanibel Cardinal Corp., Galión Federal Corp., Mercado de Pymes S.A y Mayflower Turismo y Negocios S.R.L (fs. 1035/71).

La IGJ sostuvo que las sociedades constituidas en el extranjero (Sanibel Cardinal Corp. y Galión Federal Corp.) "resultan entes ficticios que fueron constituidos simuladamente para ocultar la verdadera actuación empresarial cumplida personalmente en la administración de negocios en la República Argentina por parte de personas físicas también aquí residentes y consiguientemente, con esa interposición de un ente ficticio, procurar poner a dichas personas a cubierto de las responsabilidades que pudieran derivarse de ello" (fs. 1050). Además, la IGJ consideró: que "de las constancias documentales y testimoniales de la presente causa, revelan que también sociedades como la fallida Ticafin Sociedad Anónima y Mayflower Turismo y Negocios Sociedad de Responsabilidad Limitada y Mercado de Pymes S.A. han consistido y consisten (exceptuada ahora la primera por estar en quiebra) en estructuras tras las cuales han actuado y actúan en interés directo y exclusivo y como titulares de bienes y derechos en el manejo de los mismos los arriba nombrados cónyuges Peña y Ayerza de Peña…" (fs. 1051).

Por otro lado, la IGJ les aplicó a la sociedad Luso S.A y Mercado de Pymes S.A y a sus directores y presidente una multa de $ 2000 a cada sociedad por cada una de las infracciones consistentes en la falta de presentación de los estados contables.

Por último, resolvió poner en conocimiento del Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial n. 8, secretaría n. 16, en los autos "Ticafin S.A s. quiebra", del Registro Público de Comercio, de la Dirección de Personas Jurídicas, del Poder Ejecutivo de la provincia de Mendoza y de la AFIP.

2. Apelaron Sanibel Cardinal Corp., Mercado de Pymes S.A, Mayflower Turismo y Negocios S.R.L, Josefina M. Ayerza de Peña y Santiago Peña. Expresaron agravios a fs. 1172/6.

Peticionaron el dictado de una medida cautelar que tenga por objeto la suspensión del acto administrativo apelado.

Alegaron que la notificación cursada a Mercado de Pymes S.A fue realizada al domicilio señalado por la denunciante, en vez de al domicilio social.

Afirmaron que la resolución es nula en tanto que las notificaciones que tuvieron por objeto intimar a las sociedades a presentar los estados contables no fueron realizadas al domicilio social. Además, agregaron que el acto apelado contiene un vicio en la causa por error de hecho, en tanto que la IGJ afirmó que se notificaron a los apelantes, y un vicio de error de derecho, en tanto que la ley no le otorga competencia a la IGJ para dictar el acto apelado. Alegaron que el art. 54, LSC, es inaplicable. Sostuvieron que el acto padece un vicio de procedimiento dado que no fue precedido por un dictamen jurídico.

3. Los apelantes centran gran parte de su defensa en las supuestas deficiencias de las notificaciones cursadas.

Cabe destacar que de fs. 1073/80 surge que la resolución apelada fue notificada a los apelantes a la sede social, por lo que dicha notificación es vinculante en los términos del art. 11, inc. 2, LSC. De este modo, los apelantes han tenido una amplia oportunidad de ejercer su derecho de defensa, tal como lo han hecho a través del recurso interpuesto.

Además, los apelantes no han alegado ni demostrado la existencia de un daño concreto, por lo que la declaración de nulidad que pretenden debe ser rechazada. Cabe destacar que uno de los presupuestos básicos para la declaración de la nulidad planteada es la existencia de un perjuicio y, consecuentemente, de un interés jurídico en declararla.

Este presupuesto tiene su origen en el principio pas de nullité sans grief, que significa que las nulidades no existen en mero interés de la ley. En efecto, no hay nulidad sin perjuicio (conf. art. 172, CPCCN). Esto ha llevado a la jurisprudencia a afirmar reiteradamente que, en virtud del principio de la trascendencia y la conservación, no cabe declarar la nulidad por la nulidad misma (conf. art. 169, CPCCN; dictamen 62.078, con fallo concordante CNCom., sala C, "Cueros Argentinos s. quiebra ‑ incidente de nulidad de subasta por el sindico", 14/5/1990).

Por otro lado, los apelantes destacan que las notificaciones, por las cuales se intimó a las sociedades a la presentación de estados contables, fueron incorrectamente realizadas. Sin embargo, ello contradice las constancias de autos (fs. 918/25), más allá que la presentación de estados contables debe ser realizada espontáneamente por las sociedades en los plazos legales, sin ninguna necesidad de intimación previa.

4. Los apelantes controvierten (aunque tangencialmente) la legitimación de la IGJ para iniciar acciones judiciales y la procedencia de tales acciones judiciales.

4.1. Esta Fiscalía ha sostenido en otros precedentes similares que las cuestiones relativas a la admisibilidad –lo que abarca la legitimación de la IGJ‑ y procedencia de las acciones de nulidad serán tratadas oportunamente por el juez interviniente y que expedirse sobre dichas cuestiones implicaría prejuzgar sobre controversias que no han sido planteadas en forma definitiva por las partes y sobre las cuales los recurrentes no han ejercido ampliamente su derecho de defensa (conf. dictamen 108.463, con fallo conc. CNCom., sala C, "Inspección General de Justicia ‑IGJ‑ c. Nanbil S.A", expte. n. 74.862/2004; dictamen 111.687, "Inspección General de Justicia ‑IGJ‑ c. Bronson Stern S.A", expte. n. 58.277/0; dictamen 111.886, "Inspección General de Justicia ‑IGJ‑ c. Gindi Corporation NV", expte. n. 15.251/2006).

Cabe destacar que los apelantes no podrían simplemente consultar a V.E. si la IGJ tiene facultades para iniciar las acciones en cuestión y si dichas acciones serán procedentes o no, sino que deben presentar un caso concreto donde se debatan las facultades del organismo y la procedencia de las acciones. En otras palabras, sólo en el contexto de un caso concreto, V.E. puede expedirse sobre si debe declararse la nulidad de las sociedades apelantes y sobre si la IGJ puede pedirlo.

La Corte Suprema de la Nación ha declarado desde antiguo que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, sino que es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Corte Suprema, Fallos 2:253; 24:248; 94:444; 94:51; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397 y muchos otros). Así, ya desde sus inicios, el tribunal negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los poderes legislativo y ejecutivo (Corte Suprema, Fallos 1:27 y 292; 12:372; 95:51 y 115:163). Ello es así pues –como lo afirmó en Fallos 242:353‑ el fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa suponen que el requisito de la existencia de "caso" o "controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes, según lo expuso el juez Frankfurter en la jurisprudencia norteamericana (US Supreme Court, "Anti‑Fascist Committee v. McGrath", 341 US 123, 149, 1951).

A los efectos de la demostración de la existencia de un caso o causa, la Corte Suprema de la Nación entendió que la "parte" debe demostrar la existencia de un "interés especial" en el proceso o que los agravios alegados la afectan de forma "suficientemente directa" o "substancial", esto es, que posean suficiente "concreción e inmediatez" para poder procurar dicho proceso (Corte Suprema, "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c. Estado Nacional", LL 20/11/2003, p. 6). Existe una causa judicial siempre y cuando se produzca un "perjuicio concreto" al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca (arg. Fallos 311:1435, consid. 5 –a contrario sensu‑ y C.1329.XXXVI. in re "Casime, Carlos A. c. Estado Nacional ", sentencia del 20/2/2001 –que remite al dictamen del Ministerio Público Fiscal‑).

Asimismo, cabe destacar que a los efectos de evitar que los tribunales adopten decisiones prematuras, el agravio invocado debe tener concreción suficiente y no alcanza con un agravio de carácter conjetural o hipotético para habilitar la intervención judicial.

En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Laird v. Tatum" (US Supreme Court, 408 US 1, 1972) desestimó por falta de concreción suficiente una demanda que cuestionaba el control por parte de la Armada de la actividad política desarrollada por ciudadanos. La mayoría consideró que el reclamo de los actores no configuraba un "caso a ser resuelto por los tribunales porque se basaba principalmente en el miedo de los reclamantes a una futura acción punitiva", acción que dependía de los resultados del control. La mayoría agregó que la demanda se fundaba, en gran parte, en "un temor especulativo de que la Armada podría, en algún momento futuro, usar indebidamente la información de algún modo que podría causar un daño" a los actores, y que esos temores no llegan a ser un "daño objetivo, actual y concreto" o "una amenaza de un daño futuro concreto".

La Corte Suprema de Estados Unidos ha destacado que la base racional de la exigencia de ripeness o madurez, "es evitar que los tribunales se adentren, evitando decisiones prematuras, en desacuerdos abstractos sobre las políticas administrativas, así como proteger a los entes administrativos de la interferencia judicial hasta tanto una decisión administrativa sea formalizada y sus efectos sean sentidos en forma concreta por las partes que la impugnan" (387 US 148, 1967, citado por Tawil, Guido S., "Administración y Justicia", Ed. Depalma, p. 128).

4.2. En el presente caso, a los efectos de mostrar la existencia de un caso, los apelantes pueden invocar dos clases de daños:

Por un lado, la eventual declaración de nulidad, de inoponibilidad y la cancelación registral de las sociedades apelantes les causará un daño concreto.

Sin embargo, el mencionado daño es actualmente de carácter hipotético y conjetural y no tiene concreción suficiente que justifique la intervención judicial.

Por el otro lado, los apelantes pueden afirmar que la exposición al juicio que iniciara la IGJ les causa actualmente un daño, más allá del resultado concreto del pleito. En otras palabras, los apelantes pueden afirmar que aun cuando dicha acción judicial sea resuelta a su favor, ellos deberán soportar las incomodidades e incertidumbres propias del sometimiento a una acción judicial. Este daño tiene ciertamente mayor concreción que el anterior, aunque resta analizar si es un daño para el cual el ordenamiento jurídico prevé tutela judicial.

En mi opinión, resolver en estas actuaciones si la IGJ tiene facultades para eventualmente promover las acciones judiciales en cuestión y si tales acciones son procedentes implicaría emitir un juicio con el riesgo de adoptar una solución errada en atención a las circunstancias concretas de las acciones, que recién se conocerán en esa instancia.

La posibilidad de que se tome en estas actuaciones una decisión judicial errada surge debido a que es imposible limitar los efectos de la decisión a las circunstancias del caso – característica propia de las decisiones judiciales‑ dado que dichas circunstancias no se conocen actualmente. Por otro lado, los apelantes sostienen que no hay pruebas suficientes que sustenten la nulidad de la sociedad. Sin embargo, aun cuando ello fuera así, en el marco de la futura acción se podrán acompañar y producir otras pruebas que sustenten la pretensión de la IGJ. Estas circunstancias reflejan que no nos encontramos frente a un conflicto de carácter definitivo, sino que está sujeto a futuras modificaciones.

Estas consideraciones me llevan a concluir que corresponde relegar la decisión sobre si la IGJ tiene legitimación para iniciar las acciones en cuestión y sobre si las acciones son procedentes o no a que la IGJ inicie un caso concreto. El daño invocado por los apelantes de estar sometidas a una acción judicial no parece tener entidad tal como para que sea necesario adelantar una opinión sobre dichas cuestiones, que aun no fueron planteadas en forma definitiva.

La cuestión sería distinta si la acción que pretende promover la IGJ no tuviera ni siquiera un viso de razonabilidad. En tal caso el daño de estar sometido a un juicio adquiriría mayor trascendencia porque sería una situación manifiestamente injusta. Por el contrario, en este caso, la IGJ ha invocado normas concretas que, prima facie, le podrían otorgar legitimación para iniciar una acción de nulidad, así como ha invocado normas y pruebas concretas que, prima facie, muestran la viabilidad de la acción. Sin que esto implique adelantar una opinión al respecto, cabe mencionar, a título de ejemplo, que el art. 1047, CCiv. le reconoce legitimación a cualquier interesado en promover una acción de nulidad en el caso de que ésta tenga carácter absoluto. En este contexto, la legitimación del inspector general de justicia no parece manifiestamente improcedente, máxime teniendo en cuenta su deber específico de fiscalizar el correcto funcionamiento de sociedades en la ciudad de Buenos Aires y en los territorios nacionales.

4.3. En conclusión, considero que razones de prudencia judicial indican que la decisión definitiva sobre la legitimación de la IGJ y sobre la procedencia de la acción de nulidad debe ser tomada en el contexto de un caso concreto. De otro modo, se permitiría tanto a los recurrentes, como a la IGJ, consultar sobre la suerte de casos futuros.

5. Con respecto a la sanción aplicada por la falta de presentación de balances, cabe destacar que los apelantes no controvierten el hecho, sino que sólo alegan defectos en la notificación.

Esa defensa es inatendible por las razones expuestas ut supra (ver pto. 4).

6. Con respecto a la comunicación de la resolución apelada al Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial n. 8, secretaría n. 16, en los autos "Ticafin S.A s. quiebra", al Registro Público de Comercio, a la Dirección de Personas Jurídicas, al Poder Ejecutivo de la provincia de Mendoza y a la AFIP, la resolución ha sido consentida, dado que los apelantes no han presentado agravios concretos al respecto.

7. Por último, con respecto a la medida cautelar peticionada, entiendo que, más allá de que no se trata de una cuestión que involucre el interés general por el cual debo velar (art. 120, CN), entiendo que es innecesario que me expida en tanto que la cuestión se ha tornado abstracta.

8. Por los fundamentos expuestos, considero que V.E. debe rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución apelada.‑ Buenos Aires, noviembre 6 de 2007.‑ A. Gils Carbó.

2º instancia.‑ Buenos Aires, abril 11 de 2008.-

Vistos: I. Vienen los autos a esta alzada, por apelación interpuesta por Santiago A. Peña, Ignacio Peña y Josefina Ayerza de Peña, contra la resolución de la Inspección General de Justicia 226/2006 de fs. 1035/1071, en la que se dispuso: 1. Promover acciones judiciales de nulidad, disolución, liquidación, declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica y cancelación de inscripción registral, con respecto a las sociedades Sanibel Cardinal Corp., Galión Federal Corp., Mercado de Pymes S.A y Mayflower Turismo y Negocios S.R.L; 2. Aplicar a la sociedad Luso S.A, como así también a su director y presidente Sr. Santiago Peña, una sanción de multa por $ 2000, por la falta de presentación de los estados contables; 3. Aplicar a la sociedad Mercado de Pymes S.A y a su director y presidente, Sr. Santiago Peña, una sanción de multa de $ 2000 por la falta de presentación de los estados contables. Se ordenó, además, poner dicho pronunciamiento en conocimiento del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n. 8, secretaría 16, en los autos "Ticafin S.A. s. quiebra", como también del Registro Público de Comercio, de la Dirección de Personas Jurídicas y del Poder Ejecutivo de la provincia de Mendoza y de la Administración General de Ingresos Públicos.

II. El memorial de los recurrentes obra en fs. 1172/1176. Solicitan, como medida cautelar, la suspensión de la resolución apelada hasta tanto exista sentencia firme en las presentes actuaciones. Postulan la nulidad del pronunciamiento aludido, con base en que las notificaciones efectuadas intimando a las sociedades a presentar los respectivos estados contables, no fueren cursadas al domicilio social, sino a un domicilio informado por la denunciante, por lo que consideran que carecieron de eficacia. Efectúan, asimismo, una crítica al proceso administrativo llevado a cabo por la IGJ, calificando la decisión como arbitraria, toda vez que no han sido probadas las respectivas acusaciones y menos aún, que hubiera existido una voluntad de perjudicar los derechos de terceros. Afirman, por último, que tampoco se han acreditado irregularidades para llegar a una resolución que pretende iniciar acciones legales de disolución de las sociedades mencionadas.

III. Los presentes actuados tuvieron origen en la denuncia formulada ante la Inspección General de Justicia, por la síndico interviniente en los autos "Profim Compañía Financiera por Liquidación –hoy quiebra‑", que tramita en la provincia de Mendoza. Se requirió, en dicha presentación, la fiscalización, investigación e inspección de las sociedades Ticafin S.A, Sanibel Cardinal Corp., Galión Federal Corp., Demanda S.A y otras allí mencionadas. Fue dicho allí, que las referidas entidades son meras pantallas, vinculadas al matrimonio constituido por los Sres. Santiago Peña y Josefina Ayerza de Peña para violar la ley, el orden público y frustrar derechos de terceros.

IV. En relación con la "medida cautelar previa", solicitada en el pto. II de fs. 1172/1176, cabe referir que la Inspección General de Justicia resolvió iniciar las acciones judiciales descriptas en la resolución del 8/3/2006 fundándose, esencialmente, en la existencia de presuntas irregularidades. Tal decisión fue el resultado de la investigación efectuada por el ente de control, en uso de las facultades que la ley le confiere, cuyas constancias obran en el sub lite.

Sobre esa base, considera este tribunal que todas las cuestiones concernientes a las acciones que dispuso promover el organismo de control contra los recurrentes, deberán ser analizadas y decididas por el magistrado a quien toque intervenir en dicha causa (en el mismo sentido lo ha resuelto esta sala en autos "Inspección General de Justicia ‑IGJ‑ c. Bronson Stern S.A. s. organismos externos", el 1/9/2006).

Pronunciarse sobre dichas cuestiones, configuraría una decisión prematura, sobre extremos que aún no han sido sometidos a la consideración de juez competente.

Por lo expuesto, corresponde rechazar la pretensión en análisis.

V. Respecto de la imposición de multas por la falta de presentación de los estados contables, corresponde poner de resalto, coincidentemente con lo expresado por la fiscal general en el acápite 5 de su dictamen, que "los apelantes no controvierten el hecho, sino sólo alegan defectos en la notificación" (sic. fs. 1342 ‑párr. 1º‑).

En tal sentido, resulta oportuno recordar que la presentación de los estados contables debe efectuarse sin necesidad de intimación previa y en los plazos que la propia ley de sociedades y los estatutos constitutivos establezcan.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto y cuanto se desprende del dictamen de la Fiscalía de Cámara, al cual se remite por razones de brevedad, cabe concluir que las quejas de los recurrentes no son suficientes para modificar lo decidido por la IGJ. Por último, debe resaltarse que el acto administrativo impugnado se encuentra suficiente y razonablemente motivado.

En cuanto a los valores de las multas aplicadas, no cabe soslayar su monto. En efecto, a tenor de las circunstancias específicas del caso, el importe correspondiente a $ 2000 se adecua a la entidad de las faltas cometidas.

Las costas del presente deberán ser soportadas por los recurrentes, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, parte 1ª, CPCCN).

Por ello, se resuelve: Desestimar el recurso interpuesto en fs. 1172/1176 y, en consecuencia, confirmar la resolución de la Inspección General de Justicia 226/2006, de fs. 1035/1071. Con costas (art. 68, parte 1ª, CPCCN).

Notifíquese por Ujiería a la fiscal general en su despacho. Fecho, devuélvase al organismo de trámite. Juan M. Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la resolución 542/2006 del Consejo de la Magistratura y acuerdo del 15/11/2006 de esta Cámara de Apelaciones.‑ J. L. Monti. B. B. Caviglione Fraga. J. M. Ojea Quintana.