Ostoja Iván c. BBVA Banco Francés. 2º instancia

CNCom., sala A, 18/12/08, Ostoja Iván c. BBVA Banco Francés S.A. s. ordinario.

Contratos bancarios. Caja de ahorro. Servicio de cajero automático. Imposibilidad de extraer dinero en el extranjero. Responsabilidad. ¿Transferencia internacional de crédito? Ley modelo sobre Transferencias Internacionales de Crédito. Autonomía de la voluntad conflictual. Elección en el proceso del derecho aplicable.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/06/09.

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de diciembre de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la presencia del Señor Prosecretario de Cámara, para entender en los autos caratulados " Ostoja Iván c. BBVA Banco Francés S.A. s. ordinario " (Expte. N° 80.308, Registro de Cámara N° 114.015/00), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 13, Secretaría Nro. 25, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 CPCCN, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctora Isabel Míguez y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers.

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta la Señora Juez de Cámara, Doctora María Elsa Uzal dijo:

I.- Los antecedentes del caso.-

1) Iván Ostoja, promovió acción ordinaria contra BBVA Banco Francés S.A. (en adelante, "Banco Francés"), reclamando el cobro de la suma de $ 17.000 (pesos diecisiete mil) –o lo que en más o en menos resultase de la prueba a producirse en la causa-, con más sus respectivos intereses y las costas del juicio (véase fs. 52/6).

Adujo ser de origen croata y que, dada la deficiente situación económica por la que atravesaba su familia como consecuencia de la guerra y de la dominación servia (rectius: serbia) sobre Croacia, decidieron emigrar hacia Argentina en el año 1957.

Señaló que, en el mes de junio de 1995, regresó con su familia a su ciudad natal, oportunidad en la que su padre Pedro Ostoja donó, tanto a él como a su hermano Matko, algunas tierras de su propiedad ubicadas en la ciudad de Supetar. Agregó que tales latifundios se encontraban ocupados por usurpadores.

Aclaró que, a los fines de recuperar las referidas tierras, de disfrutar de su ciudad natal y de evaluar la posibilidad de efectuar una inversión inmobiliaria, decidió viajar nuevamente a Croacia en el año 1999, en compañía de su esposa.

Refirió que se asesoró en el Banco Francés (entidad en la que poseía una caja de ahorro desde el año 1977), sobre la modalidad bancaria que debía contratar a los efectos de tener disponible hasta la suma de dólares estadounidenses quince mil ($ 15.000) para el supuesto en que pudiese llegar a un acuerdo con los usurpadores de sus predios y con el objeto de disponer de importes necesarios para su viaje programado como placer.

Añadió que por recomendación de Matías Cabral –dependiente del banco demandado- obtuvo una tarjeta de débito Visa Banelco Electrón, con la cual podía extraer desde el exterior el dinero que necesitara.

Alegó que antes de partir a Croacia tenía disponible para utilizar con su tarjeta de débito los siguientes importes: por un lado, $ 7.789,20 (véanse copias de fs. 41), por otro, dijo haber tenido a disposición U$S 13.420,38, y finalmente, la suma de U$S 15.000 depositado en el denominado "compuplazo" (véase copia de fs. 41). En ese marco, resaltó que llegó a Croacia el 06.08.99.

Explicó que con fecha 12.08.99 hallándose en la ciudad de Split se dirigió para efectuar una extracción de dinero a un cajero automático ubicado en la calle, intento –éste- que se vio frustrado, razón por la cual se dirigió al banco Splitska Banka, donde realizaron un nuevo intento con la tarjeta, arrojando –también- un resultado negativo.

En tales circunstancias, se comunicó el 12.08.99 con Matías Cabral, y al día subsiguiente nuevamente con este último y con el Sr. Ocampo de Banelco, quienes no brindaron una solución adecuada al asunto.

Manifestó que con fecha 17.08.99 retornó a la indicada entidad bancaria, ocasión en la que le entregaron un comprobante que acreditaba que la cuenta estaba "anulada".

Así las cosas, expuso que el 24.08.99, sin haber cumplido con los propósitos del viaje, debió regresar a Buenos Aires.

En ese contexto, alegó que sólo se vinculó con Banco Francés S.A. por un contrato de caja de ahorro bajo la modalidad especial de la Red Banelco.

Hizo reserva de ampliar la demanda contra Banelco y Visa Internacional.

Para concluir, describió los rubros indemnizatorios reclamados, a saber: a) daño moral, por el que reclamó $ 12.000; b) pérdida de la chance, rubro por el que peticionó $ 3.000 (fundado en la pérdida de la posibilidad de realizar una inversión inmobiliaria) y, eventualmente, $ 20.000 (al no () haber conseguido llegar a un acuerdo conciliatorio en el marco del juicio de usurpación en trámite en Croacia) y, finalmente, c) gasto parcial inútil (compra de pasajes, pago de alojamiento en la vivienda de su tío, ropa, viáticos diversos), por el que requirió $ 2.000.

2) Al ser convocada a juicio, la demandada BBVA Banco Francés S.A. contestó demanda, oponiéndose al curso de la pretensión y solicitando su rechazo, con costas al accionante (v. fs. 110/20).

Liminarmente, efectuó las negativas de ley, negando, en particular que: a) el accionante tuviese tierras usurpadas en Croacia; b) que el 12.08.99 Ostoja intentara fallidamente extraer dinero alguno de un cajero automático; c) que el actor se hubiese visto imposibilitado de realizar tratativas con los usurpadores de sus de sus tierras, proyectar inversiones, visitar distintos lugares, etc.; d) que con la tarjeta magnética hubiese podido retirar U$S 15.000; c) que su parte hubiese asesorado al actor y, f) los daños reclamados.

De su lado, reconoció que el actor era titular de la caja de ahorro N° 340/7937/9, así como de la tarjeta Visa Banelco Electrón 4517 6505 1002 3864 de la sucursal de Zárate.

Fundó su defensa en la circunstancia de que el sistema de extracciones por cajero automático en el extranjero implicaba que en la red adherida, el tenedor de la tarjeta podía retirar un saldo de su cuenta asociada con el tope de extracción diario a la moneda del país donde se encontraba.

Puntualizó que el "compuplazo" era un depósito a plazo indisponible por un año en virtud de cual, y como contraprestación, se entregaba en propiedad al depositante una computadora.

Solicitó que se citase como tercero en los términos del art. 94 del CPCCN a Visa Argentina S.A., en su carácter de procesadora y administradora de las transacciones en la red de cajeros automáticos del mundo, a fin de que se expidiera sobre la veracidad de los dichos del demandante y respecto a lo que pudiese haber acontecido con la tarjeta de débito y con los cajeros automáticos utilizados por el actor.

A fs. 140 requirió la citación como tercero de Banelco S.A.

3) Hecha efectiva la citación como tercero de Visa Argentina S.A., esta última compareció a fs. 132/37 y requirió su rechazo, con costas.

Tras efectuar la negativa general y pormenorizada de los hechos aducidos en el escrito demanda, desconoció, en especial, haber tenido participación y/o responsabilidad alguna en las operatorias de extracción de dinero referidas por el accionante.

Aclaró que su parte resultaba totalmente ajena a la cuestión debatida en la especie, toda vez que no poseía ninguna intervención en las operaciones vinculadas a la extracción de dinero a través de los cajeros automáticos de la red con la que la tarjeta estaba habilitada a operar (en el caso, Red Banelco).

4) Efectivizada la citación como tercero de Banelco S.A., se presentó a juicio a fs. 173/7, aduciendo que atento la función que por ella desempeñada en la operatoria de cajeros automáticos no se encontraba en condiciones de negar o afirmar los hechos alegados por el accionante en el escrito inaugural.

Relató que su parte era sólo una transmisora y teleprocesadora de los datos que las entidades comunicaban a su computador central a fin de efectuar las operaciones cursadas en la red, por lo que resultaba ajena a la concreción efectiva de tales operaciones, así como de las eventuales irregularidades que pudieren suscitarse con motivo de aquéllas y/o de la utilización de los cajeros.

Manifestó que a fin de prestar el servicio fuera del país se conectaba con redes extranjeras de quienes recibía la información relativa a las operaciones realizadas por su medio que impactaba en cuentas radicadas en entidades locales.

Concluyó en que la vinculación contractual a los efectos de utilizar los cajeros automáticos era entre el cliente y la entidad bancaria, conforme se extraía del contrato celebrado entre Ostoja y Banco Francés.

5) Producida la prueba de que da cuenta la certificación actuarial de fs. 225/26, 249/50 y 256/7, se pusieron los autos para alegar, haciendo uso de tal derecho la parte actora, la tercera citada Visa Argentina y la tercera citada Banelco S.A., conforme piezas que lucen agregadas a fs. 643/4, 646/9 y 652/5, respectivamente, dictándose finalmente sentencia a fs. 758/770.

II.- La sentencia apelada.

En el fallo recurrido, la Señora Juez de grado resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda deducida por Iván Ostoja contra BBVA Banco Francés S.A., por la suma de $ 5.000 en concepto de daño moral, con más sus respectivos intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, no capitalizables, desde la mora acaecida el 12.08.99 (fecha del primer incumplimiento del banco) e impuso las costas del proceso a la demandada dada su condición de sustancialmente vencida. De su lado, desestimó la demanda contra Banelco S.A. y contra Visa Argentina S.A., imponiendo las costas generadas por el referido rechazo en un 50 % al actor y en el 50 % restante a la demandada, en atención a que si bien las citaciones como terceros fueron solicitadas por esta última el accionante brindó su conformidad con las mismas.

Para así decidir, la a quo valoró: i) que de las constancias obrantes en la causa se desprendía que la accionada no dio cumplimiento al contrato de "servicios múltiples" celebrado con el actor, toda vez que se encontraban acreditados en la causa los intentos fallidos de retiro del dinero depositado en caja de ahorro, efectuados por Ostoja; ii) que no fue acreditado por el accionante el supuesto incumplimiento del contrato denominado "compuplazo", por lo que no podía tener favorable acogida lo pretendido a este respecto y, finalmente, iii) que de las probanzas arrimadas a la causa surgía que tanto Banelco S.A. como Visa Argentina S.A. resultaban ajenos a los contratos celebrados entre el actor y el banco demandado, puesto que no eran titulares de la relación jurídica sustancial en la que se fundó la pretensión.

Bajo tales parámetros, admitió parcialmente el reclamo por daño moral contra el banco accionado, desestimando –por ausencia de prueba- la procedencia de los restantes rubros pretendidos.

III.- Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzó el accionante y la demandada BBVA Banco Francés S.A., quienes fundaron sus recursos con las expresiones de agravios que corren a fs. 795/801 y 803/4, cuyos traslados fueron contestados a fs. 808/13 y 816/18, respectivamente.

Ostoja se agravió porque: i) consideró exiguo el resarcimiento concebido por la a quo por el rubro daño moral, al estimar que ésta no valoró adecuadamente los sufrimientos padecidos de su parte; ii) la Señora Juez de grado no concedió el rubro pérdida de chance, al apreciar insuficiente la prueba producida por su parte en punto a la compra inmobiliaria que planeaba realizar; iii) la anterior sentenciante rechazó el rubro "gasto parcial inútil"; y finalmente, iv) se cargó a su parte con el 50 % de las costas originadas por la citación de terceros.

BBVA Banco Francés S.A. se agravió porque: i) la a quo valoró erróneamente las probanzas producidas en la causa al atribuir responsabilidad a su parte pues de la pericia informática no surge que el motivo de la imposibilidad de uso del servicio de cajero automático por el actor hubiese sido consecuencia del obrar de su parte; ii) la anterior magistrado consideró que los terceros citados no eran parte de la relación jurídica descripta; iii) no existen pruebas del daño moral que el accionante dijo haber padecido y, por último, iv) la señora juez de grado impuso las costas por el acogimiento parcial de la demanda a su cargo, puesto que, en todo caso, debió haberse aplicado lo previsto por el art. 68, 2° parte del CPCCN.

IV.- La solución propuesta.

1) El thema decidendum.

Esbozado del modo expuesto el cuadro de situación de la controversia, el thema decidendum en esta instancia consiste, en determinar, en primer lugar, si el banco accionado resulta responsable por los rechazos bancarios padecidos por el actor los días 12.08.99 y 17.08.99, en oportunidad de operar con cajeros automáticos adheridos a la Red Banelco en Croacia. Una vez definido ello –y sólo en la hipótesis de constatarse el incumplimiento del banco- corresponderá pasar a analizar la procedencia y quantum de los perjuicios materiales y morales invocados como base del reclamo, para abordar finalmente la cuestión relativa al régimen de costas del proceso y del rechazo de la citación de terceros.

Bajo este esquema, habré de examinar, pues, los distintos aspectos sometidos a la decisión de este Tribunal.

2) Características de la operatoria habida entre los litigantes.

Liminarmente cabe señalar que el actor sustentó su reclamo sobre la base del presunto incumplimiento de la contraria, quien –pese a haberle asegurado la posibilidad de utilización de la tarjeta de débito Banelco Visa Electrón a los fines de realizar extracciones bancarias desde el exterior- no cumplió con lo convenido, al verse impedido de retirar de algunos cajeros automáticos ubicados en Croacia cierta cantidad dineraria; circunstancia –ésta- que le ocasionó una serie de perjuicios que describió en el escrito de inicio.

De su lado, Banco Francés si bien reconoció la existencia del contrato celebrado entre los litigantes, así como de la caja de ahorro N° 330/007937-0 y de la tarjeta Banelco Visa Electrón N° 4517 6505 1002 3864, ambas de titularidad de Ostoja, refirió que el sistema de extracciones por cajero automático en el extranjero implicaba que en la red adherida el tenedor de la tarjeta podía retirar un saldo de su cuenta asociada, con el tope de extracción diario, a la moneda del país en donde se encontraba. Agregó que su parte no conocía a ciencia cierta si el actor utilizó su tarjeta magnética y sus claves en forma correcta, si efectivamente intentó las extracciones aducidas, si acudió a cajeros que permitían esa operatoria, etc. De allí que estimó necesaria –según aseveró- la citación como terceros de Visa Argentina S.A. (por ser la empresa que procesa y administra las transacciones en la red de cajeros automáticos en el mundo), y de Banelco S.A. (en su carácter de administradora de la Red a través de la cual se efectuaban las extracciones en los distintos cajeros ubicados en el extranjero; véanse fs. 116 y 140).

Vista la contradicción de tales posiciones, cuadra indagar a través de los elementos probatorios obrantes en la causa, cuál de ellas es la que se ajusta a la verdad de los hechos.

Al respecto, sabido es que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de las pretensiones, defensas o excepciones, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por lo tanto, al actor le correspondía acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la parte contraria debía también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios, por ella alegados.

Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que han de ser considerados por el juez y que tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (véase esta CNCom., esta Sala A, 06.06.08, in re "San Gabriel c. Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A."; íd. 14.06.07, in re "Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A." íd, 15.06.06, in re "BR Industria y Comercio c. Ekono S.A."; entre muchos otros; cfr. Chiovenda, Giusseppe, "Principios de Derecho Procesal Civil", T. II, pág. 253).

La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajusta su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (cfr. esta CNCom., esta sala A, 12.11.99, in re "Citibank NA c. Otarola, Jorge"; íd, esta sala A, 06.10.89, in re "Filan SAIC c. Musante Esteban"; íd., sala B, 16.09.92, in re "Larocca, Salvador c. Pesquera Salvador"; íd., sala B, 15.12.89, in re "Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros"; íd., sala E, 29.09.95, in re "Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.", entre muchos otros).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar corre el riesgo de perder el pleito (véase CNCom., esta sala A, 29.12.00, in re "Conforti, Carlos Ignacio y otros c. B. G. B. Viajes y Turismo S.A.", entre otros).

Sobre esa base, cabe dilucidar cuatro cuestiones a los fines de brindar la solución que corresponde al sub examine. Me explico: i) si el actor poseía fondos en su caja de ahorro al momento de producirse el evento dañoso; ii) si los cajeros utilizados por éste se encontraban habilitados para operar en la Red Banelco; iii) si las extracciones referidas por Ostoja no pudieron –en efecto- ser concretadas y iv) qué responsabilidad cabe a la demandada por las transferencias frustradas en su caso.

Ha de comenzarse refiriendo que conforme surge de las constancias documentales anejadas a la causa, el contrato que vinculó a la actora con el banco demandado es de los denominados "servicios múltiples", que comprendía una caja de ahorro en pesos, servicio de cajero automático y tarjeta de débito Visa Banelco Electrón, mas un contrato a plazo fijo, sin intereses, llamado "compuplazo".

Con respecto al servicio de cajero automático la doctrina ha sostenido que es un negocio jurídico sustancialmente concertado en interés de la clientela bancaria, en principio, para simplificar tareas generalmente tediosas pero necesarias e impostergables y en todo caso, para tornar factibles operaciones de débito y crédito y trasferencias de fondos, por medios electrónicos, a distancia, incluso posibilitando como en el sub lite operaciones internacionales. Ello redunda en una mayor disponibilidad del tiempo y del dinero. Así, se reitera, este servicio fue creado para permitir la realización de diversas operaciones sobre las cuentas bancarias pasivas –ya sea, caja de ahorro o cuenta corriente-, tales como depósitos, extracciones, transferencias, pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, y también operaciones sobre cuentas de crédito (cfr. Barbier, Eduardo Antonio, "Contratación Bancaria - consumidores y usuarios", T. I, Buenos Aires, 2002, pág. 291/2).

En ese contexto, la nueva realidad bancaria evidencia que, hoy por hoy, la apertura de cuentas de ahorro (tal es el caso de autos) y de cuentas corrientes está ligado indisolublemente al servicio de cajero automático.

A esta altura, es dable definir al servicio de cajero automático como un contrato celebrado entre un banco y una persona física o jurídica, por el cual esta última puede acceder a operar en una cuenta corriente bancaria –o en una caja de ahorro- sin limitaciones de horario y atención al público, por medio de un instrumento magnético (comúnmente, tarjeta de débito, aunque puede serlo también de crédito) que le permite realizar –como se adelantara- extracciones, pagos, depósitos, movimientos de fondos entre cuentas o consultas de saldos, etc. (cfr. arg. Barbier, ob. cit., pág. 294).

Recuérdase además que una característica típica de este tipo de contrataciones es que el dador del servicio de cajero automático (en el caso: Banco Francés) está obligado a mantenerlo disponible en forma ininterrumpida –en todos los cajeros adheridos al sistema- durante las veinticuatro horas, todos los días del año. En consecuencia, deberá procesar en forma inmediata todos los movimientos realizados por el usuario de la cuenta, y debe emitir periódicamente un resumen del estado de la cuenta sobre la cual opera el cajero (arg. Barbier, ob. cit., pág. 296).

Efectuada la aclaración precedente, no puede perderse de vista que los contratantes acordaron que el solicitante (en el caso, Ostoja) accedería a este servicio a través de tarjetas magnetizadas, personales e intransferibles (emitidas por BBVA Banco Francés S.A.), y un código de identificación personal que debía ser de su exclusivo conocimiento, aclarándose que su eventual divulgación a terceros quedaba bajo la exclusiva responsabilidad del cliente (cfr. cláusula VI. denominada "Reglamentación y Condiciones para la Utilización de Cajeros Automáticos y Comercios Habilitados", apartado 1.a, a fs. 664).

Asimismo, se estableció que el cliente podía "acceder a todos los cajeros que el banco habilite o comunique su incorporación en la prestación del servicio, estando alcanzados aquellos cajeros que no se encuentren en el país" (cfr. cláusula citada, apartado 1.b, a fs. 664).

De ello se sigue que el sistema de tarjeta de débito y cajeros automáticos organizado por el banco demandado excedía las fronteras del país, en la medida en que incluía también a los cajeros habilitados que se encontraban fuera del territorio nacional. No surge en el contrato la existencia de límites diarios en las extracciones que le estaban permitidas realizar al actor, equivalentes a los montos autorizados, expresados en la moneda del país de que se trate (véase cláusula VI. 1, de fs. 664), en el caso pues, al no haberse explicitado, en concreto, qué cantidad de dinero se hallaba autorizado a retirar el actor en cada jornada de modo de poder efectivizar los planes que aquí denuncia como frustrados, no cabe extraer óbice que pueda serle opuesto, desde este ángulo, para concretar las extracciones en su momento pretendidas.

Así las cosas, entiendo que el accionante, en la medida en que contase con fondos en su cuenta, debía hallarse perfectamente habilitado para efectuar la extracción de los mismos desde cajeros automáticos situados en el exterior, siempre –claro está- que estuviesen adheridos al sistema organizado por el banco emisor de la tarjeta magnética y dentro de los límites y condiciones pactados.

Sin embargo, el hecho que motivó la demanda fue el de que, precisamente, Ostoja no pudo contar con dicha posibilidad al intentar efectuar las extracciones por él referidas.

Debe señalarse que, de las probanzas arrimadas a la causa surge, con evidencia que Ostoja contaba –a la fecha del viaje a Croacia- con fondos suficientes en su caja de ahorro abierta en el Banco Francés. En efecto, del resumen de cuenta correspondiente a la cuenta de ahorro bajo examen emerge que, al 04.08.99 (esto es, prácticamente al partir de viaje), el accionante poseía un saldo acreedor de $ 7.789,20 (véase extracto agregado a fs. 341).

Lo anterior se halla corroborado también a partir de lo dictaminado en la peritación contable producida en la litis (véase pericia contable a fs. 346, 379 y 389), de la que se extrae que, al 06.08.99 –fecha de arribo de Ostoja a Croacia- el accionante poseía, en su caja de ahorro en pesos, un saldo a su favor que ascendía a la suma de $ 7.789,20 (véase contestación de impugnaciones obrante a fs. 339).

De su lado, el dictamen contable también permitió constatar que al 27.07.99 –día posterior al retorno del actor a Argentina- éste contaba con un saldo disponible de U$S 13.420,38 en su caja de ahorro en dólares.

Sin embargo, y en cuanto al plazo fijo denominado "compuplazo", siendo el interés ofrecido era el equivalente a una computadora "Compaq Presario" que se entregaba en tal concepto, al momento de su constitución, es claro que el capital proveniente de dicha modalidad (U$S 15.000) no se encontraba disponible a la fecha relatada por el actor, puesto que el vencimiento de esa imposición se produjo recién el 20.07.00, es decir, casi un año después de que regresase de su viaje (véase, en tal sentido, certificado de depósito a plazo fijo, a fs. 340 y contestaciones a impugnación de pericia, a fs. 379 y 389).

Síguese de ello que los únicos fondos respecto de los cuales existe plena certeza acerca de su disponibilidad al momento del viaje son los $ 7.789,20, referidos en primer término, toda vez que respecto a los dólares mencionados en segundo lugar en la demanda, sólo se acreditó que se encontraban depositados en caja de ahorro al día siguiente del retorno del accionante al país (véase extracto de fs. 341).

Ahora bien, según lo informado por Banelco S.A. a fs. 322, "la Splitska Banka es, en Croacia, una de las instituciones bancarias en las que se puede realizar extracciones operando sobre cuentas radicadas en la Argentina", aclarando que "las sucursales en Splip (21000) y Supetar (21401) están habilitadas para celebrar ese tipo de operación". Ello despeja toda duda sobre la posibilidad de acceso de Ostoja a las sumas de dinero existentes en su cuenta en el exterior, ya que los cajeros situados en Croacia, a los que recurrió el actor, se encontraban integrados a la red internacional con que operaba el banco demandado al efecto y, por ende, habilitados para acceder a las extracciones que pretendía realizar. A ello se suma lo dictaminado por el perito informático a fs. 628 vta. en punto a que las operaciones fallidas intentadas en los cajeros de Croacia se hallaban interconectados a la Red Banelco. Queda con ello decidida la segunda cuestión propuesta para su elucidación en la especie.

Resta ahora esclarecer el tercer aspecto señalado supra, es decir, la referida a la existencia de las extracciones descriptas por el reclamante.

Ciertamente, Ostoja señaló en su escrito de demanda que se vieron frustradas las operaciones bancarias intentadas en los cajeros automáticos ubicados en la vía pública en las ciudades de Split y Supetar, como así también, la ensayada en Splitska Banka, los días 12.08.99 y 17.08.99 (véase fs. 55 vta. y 56).

En efecto, no puede pasarse por alto que la pericia informática anejada a estas actuaciones da cuenta de la veracidad de tales afirmaciones, al establecer que se encontraban registradas –en Visa Internacional- las operaciones realizadas el 12.08.99, y el 17.08.99, figurando ambas bajo el "código 57", que significaba –según advirtió- "operación cancelada" supuestamente porque la banda magnética de la tarjeta estaba incompleta (véase informe pericial de fs. 595).

Posteriormente, el experto amplió su dictamen explicando que, además de las anomalías en la banda magnética de la tarjeta, existían otros tres supuestos vinculados con el mencionado "código 57", cuales eran: a) que la fecha de vencimiento de la tarjeta no hubiese sido informada correctamente (aclaró que en la operación auditada la fecha de vencimiento era válida, "junio 2019"); b) que el código de operación no fuese el correcto (señaló, al respecto, que en la operación ejecutada en la especie el código era "01-extracción", y era el válido); c) que en la transacción el PIN ("número de identificación personal") no estuviera presente, es decir, que la terminal no tuviese la capacidad para ingresar el PIN (indicó que en el caso no podía afirmar si se transmitió o no el PIN pero la leyenda indicaba que la terminal no tenía capacidad para el ingreso de PIN -"Terminal cannot accept pins"). En rigor de verdad, la traducción al castellano de dicha frase significa que la terminal no puede aceptar claves. Esto último permite descartar que las extracciones intentadas los días 12.08.99 y 17.08.99 hayan tenido su origen en un obrar culpable de Ostoja, toda vez que –conforme surge de la peritación informática bajo estudio- la tarjeta de débito no se encontraba vencida a la época en que se suscitaron los hechos, ni tampoco se verificó que hubiese existido un incorrecto ingreso del código de operación.

Ahora bien, independientemente de lo informado en forma confusa e incompleta por el experto en torno a que la terminal no tendría capacidad para el ingreso de claves de identificación personal, lo cierto es que los testigos Begoña (gerente de Banco Francés, Sucursal Zarate en el año en cuestión) y Cabral (dependiente de la entidad bancaria) resultan coincidentes en punto a los reiterados reclamos telefónicos concretados por Ostoja desde Croacia en agosto de 1999, lo que crea convicción suficiente sobre el impedimento al que se vio sujeto el accionante.

Asimismo, tengo presente lo manifestado por Begoña en cuanto a que la sucursal del banco no se contactó con Visa, sólo habrían informado, desde el sistema operativo, que "el inconveniente podía estar en Visa Londres" (véase punto 11°, a fs. 311), lo cual, ya de por sí evidencia el desinterés del banco por la suerte de su cliente. Por su parte, Cabral resaltó que los rechazos denunciados tuvieron su origen en un problema satelital en Visa (véase fs. 315). Refuerza lo expuesto lo declarado por Jacob Fabijanovic –tío del actor-, al sostener que no le fue posible al actor realizar las transacciones dinerarias en cuestión (véase fs. 522 vta.).

De otro lado, tampoco puede soslayarse, que según constancia emitida con fecha 17.08.99 por Splitska Banka (Banco de Split), Sucursal Supetar, a esa fecha la cuenta se encontraba anulada (véase comprobante cuya copia luce agregada a fs. 70, juntamente con traducción y legalización refrendadas por el Colegio de Traductores Públicos de la Ciudad de Buenos Aires, a fs. 71/2).

Así planteadas las cosas, que se encuentra debidamente acreditado en la especie que el banco accionado incumplió –por cuestiones inherentes al sistema interbancario del cual formaba parte- con su obligación de prestar el servicio contratado en los cajeros automáticos adheridos a la Red Banelco en el exterior, por lo que aquél, para eximirse de responsabilidad, debió haber demostrado que no hubo culpa en su obrar o, en su caso, que existió culpa de la víctima, o de un tercero por el que no debía responder. Sin embargo, nada de esto se acreditó en el sub examine (arg. art. 1113, 1° y 2° párrafo, del Código Civil).

A esta altura del análisis, y adentrándonos en la consideración de la responsabilidad que le cabría al banco demandado, entiendo conducente reseñar que desde la década del setenta se expandió el uso de las tecnologías para propósitos comerciales, a través de redes privadas de las instituciones financieras, especialmente la de pagos con tarjeta o la Transferencia Electrónica de Fondos (TEF), en inglés "Electronic Funds Transfer" (EFT). El concepto de TEF engloba a cualquier sistema que permita transferir dinero desde una cuenta bancaria a otra cuenta, directamente y sin ningún intercambio de dinero en metálico, por ejemplo el pago con tarjeta, el pago a través de teléfono móvil o la banca electrónica, a través de internet. Los beneficios de los sistemas TEF son, entre otros: reducción de los costes administrativos, aumento de la eficiencia, simplificación de la contabilidad y una mayor seguridad. Así, cabe recordar que los primeros sistemas TEF aparecieron a mediados de los años setenta en Estados Unidos y su uso se generalizó a mediados y finales de los ochenta. Su aceptación fue mayor en algunos sectores y países que en otros, como Estados Unidos, Suiza, Australia y Francia a finales de los ochenta y durante esa década también en España. Esta implantación de soluciones de TEF a nivel mundial ha involucrado a entidades financieras, a sus clientes y, también, a terceras partes, como los proveedores de los servicios de redes (TCP/IP y X.25), por lo que se trata de una operación de implementación compleja de contratos conexos coordinados, cuya difusión va en aumento día tras día.

Así, la aceleración en la evolución de nuestra sociedad contemporánea, está influida por una revolución tecnológica permanente. El impacto tecnológico junto a los nuevos modos de agregación social, ejercen sobre el derecho una notable influencia. Los sistemas financieros han automatizado sus operaciones comerciales y administrativas - contables, e instalando terminales remotas para asistir a su clientes, produciendo una despersonalización de los procesos bancarios.

Bajo este enfoque, sin embargo, la transferencia electrónica de fondos no aparece uniformemente definida por nuestro derecho vigente, aunque en el derecho comparado hallamos, por ejemplo, que la Sección 903 (apartado 6) del Acta de Transferencia Electrónica de Fondos de los Estados Unidos de Norteamérica (EFTA), bajo la expresión transferencia electrónica de fondos comprende cualquier transferencia de fondos distinta de una transacción originada por un cheque, letra de cambio o instrumento similar en soporte papel, que sea iniciada por medio de una terminal electrónica, instrumento telefónico, computadora o cinta magnética, de manera tal que ordene, instruya o autorice a una institución financiera a debitar o acreditar en una cuenta (incluye las transferencias de punto de venta, cajeros automáticos, depósitos directos, extracciones de fondos y transferencias iniciadas por teléfono). Otra definición se encuentra en la Regulation "E" del Sistema de la Reserva Federal Estadounidense, y que conceptúa a las transferencias telefónicas de fondos como todas aquellas operaciones cuyo fin y efecto es el de transferir riquezas o fondos de un patrimonio a otro sin movimiento efectivo de dinero ni formalidades en el sentido tradicional, sino solamente mediante instrucciones electrónicas impartidas y ejecutadas del mismo modo.

De su lado, el proyecto de ley Modelo de la CNUDMI aunque en una noción que no es estrictamente aplicable al caso, pues excluye a las transferencias de débito, entiende por "transferencia de crédito" la serie de operaciones, que comienza con la orden de pago de un iniciador hechas con el propósito de poner fondos a disposición del beneficiario, de este modo, el término comprende toda orden de pago emitida por el banco del iniciador o por cualquier intermediario destinada a cumplir la orden de pago del iniciador. Por "orden de pago" se entiende la instrucción pura y simple dada, en cualquier forma, por un expedidor a un banco receptor de poner a disposición de un beneficiario una suma determinada o determinable en dinero.

Siguiendo esta línea de ideas, puede sostenerse que la transferencia electrónica de fondos se exterioriza como una manifestación de voluntad realizada mediante instrucciones electrónicas, en cuentas bancarias, destinadas a mover fondos de un patrimonio a otro, asentando los débitos y créditos correspondientes automáticamente (véase en este sentido: Bianciotti, Ricardo, "Marco conceptual de las transferencias electrónicas de fondos"; en Revista Anuario: Investigaciones Jurídicas y Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba).

Sentado ello, es claro que a nivel internacional las relaciones jurídicas que resulten de la transferencia electrónica de fondos habrán de regularse fundamentalmente, por las normas materiales incorporadas dentro del contrato principal de cuenta bancaria al que se anexan (cuenta corriente bancaria, o caja de ahorro, o depósito de monedas extranjeras u otras cuentas), con especiales consideraciones a las cláusulas pactadas para las transferencias de fondos o intercambio electrónico de datos.

Las normas generalmente aceptadas y utilizadas por las redes privadas de las instituciones financieras entre las que se halla expandido el uso de tecnologías electrónicas para propósitos comerciales, devienen extraídas de las reglas de la EFTA precedentemente citada, especialmente con tarjetas a nivel internacional, las que prevén, con respecto a las obligaciones de las instituciones financieras y a su responsabilidad por omisión de realizar transferencias, que si la entidad bancaria no completa una transferencia a tiempo o lo hace por un monto incorrecto, es responsable por las perdidas y perjuicios que ocasionare a su cliente.

Sin embargo, existe también una serie de excepciones comúnmente aceptadas, por las cuales no corresponderá atribuir responsabilidad a la referida entidad, éstas son, por ejemplo:

i) que el cliente no posea fondos suficientes en su cuenta para realizar la transferencia si no ha mediado ninguna falla del banco. Es evidente que este supuesto no aconteció en la especie, toda vez que –conforme se ha visto- se encuentra acreditada en autos la existencia de fondos.

ii) que la transferencia exceda el límite de crédito en la línea de sobregiro del cliente. Extremo que tampoco surge acreditado en la causa, pues ni del contrato ni de ninguna otra probanza, resulta que el accionante hubiese excedido el límite de crédito preestablecido.

iii) que el cajero automático en el que el cliente realizó su transferencia no contuviese suficiente dinero en efectivo. Tampoco este extremo surge probado en el sub examine. Véase que las operaciones del actor se habrían frustrado por defectos en la lectura de la banda magnética o por la posibilidad técnica de procesar el PIN a través el cajero croata, defectos imputables en todo caso, a deficiencias tecnológicas que, en principio al menos, era deber del prestador asegurar.

iv) que la terminal o el sistema no funcionase correctamente y el cliente conociese el problema al iniciar la transferencia. Tal circunstancia (esto es, que el usuario del sistema haya tenido conocimiento de una presunta falla en el terminal o en el sistema al iniciar la transferencia) no fue demostrada en estas actuaciones.

v) que circunstancias fuera del control de la institución bancaria (tales como incendio e inundaciones) impidiesen la transferencia, pese a las precauciones razonables que se hubiesen tomado. Nada de ello fue invocado ni, mucho menos, probado en autos.

vi) La existencia de otras excepciones derivadas del contrato celebrado entre el banco y el cliente, que tampoco se verifican en el caso pues, de la atenta lectura del contrato surge que "el banco no será responsable bajo ningún concepto, de daños, robos, hurtos, accidentes, errores, mal funcionamiento del equipo o cualquier contingencia tales como medidas de fuerza, tumulto, que impidieran la normal utilización de las tarjetas o realización de las tareas" (véase cláusula N° VI.2.2, a fs. 664). No obstante ello, no luce probado en autos que hubiese existido mal funcionamiento del equipo (vgr. de los cajeros automáticos), ni ninguna otra causal de eximición de responsabilidad invocada en el precepto contractual transcripto, que impidiese la normal utilización de la tarjeta magnética del actor.

Las condiciones materiales predispuestas y los usos que regulan esta operatoria a nivel internacional incluso, se reitera, comprometen pues la responsabilidad de la institución financiera prestadora del servicio prometido, frente la cliente consumidor.

Por otro lado, no paso por alto que según los dichos del actor, el entonces dependiente del banco demandado, Matías Cabral, habría asesorado al primero sobre los beneficios de la tarjeta de débito Banelco, Visa Electrón, tanto en el país, como en el exterior (véase fs. 54 del escrito de demanda). Adviértase, sin embargo, que si bien Cabral –en oportunidad de declarar como testigo- desconoció haber recomendado a Ostoja los servicios de la tarjeta Visa Electrón, lo cierto es que reconoció que en el mes de agosto de 1999 este último lo llamó en varias oportunidades desde Croacia a los fines de reclamar la imposibilidad de acceder a su dinero desde los cajeros automáticos. Bajo tales circunstancias, el citado testigo adujo que se comunicó con el sector Banelco, ocasión en la que le informaron que el estado de la tarjeta antes de que partiese el accionante era correcto. Señaló que al comunicarse nuevamente con Banelco le informaron que no podía transferir los fondos ya que no había "comunicación satelital". Concluyó Cabral en que el problema no fue solucionado pese a los insistentes reclamos efectuados por el demandante (véase respuestas a preguntas 2°, 3°, 4°, 6°, 7°, 8°, 9° 10° y 11° de declaración testimonial obrante a fs. 313/6).

En síntesis, se encuentra suficientemente probado que el 12.08.99 y el 17.08.99 el accionante intentó en reiteradas ocasiones efectuar cierta extracción dineraria de su caja de ahorro bancaria, mediante, por lo menos, dos cajeros automáticos situados en las Ciudades de Split y Supetar de Croacia, viéndose impedido de concretar dicha transacción, no obstante existir fondos en su cuenta.

Estímase claro de lo hasta aquí expuesto, que el comportamiento de la institución accionada no aparece ajustado estrictamente a las condiciones contractuales acordadas con el cliente en relación a los acontecimientos suscitados, circunstancia –ésta- que compromete su responsabilidad por las consecuencias del hecho dañoso.

Reitérase, en tal sentido, que la entidad bancaria demandada se había comprometido contractualmente a permitir al cliente el acceso a todos los cajeros que ésta habilitase o comunicase su incorporación en la prestación de este servicio, estando alcanzados aquellos cajeros que no se encontrasen en el país (véase cláusula VI 1.b de las Condiciones Generales del contrato, a fs. 664). Sin embargo, resulta indubitable que tal obligación no ha sido cumplida en la especie.

Ello permitiría inferir que si efectivamente Banco Francés asesoró –a través de Matías Cabral- al reclamante sobre los beneficios de extraer dinero con la tarjeta Visa Electrón desde el exterior, mediante cajeros automáticos habilitados al efecto por la red en cuya operación se halla inserta esa misma entidad financiera, es evidente, entonces, que es esta última la que debe responder por los daños que causaren personas y cosas que están bajo su dependencia, máxime que no se ha demostrado culpa de un tercero por el que no deba responder, vgr. respecto a la tecnología comprometida. Desde otro ángulo también resulta responsabilidad de la demandada si no se han suministrado al cliente instrucciones precisas y detalladas del modo, de las características y posibilidades del sistema, si éstas, en condiciones normales, pudiesen frustrar sus expectativas (arg. arts. 4 a 6 ley 24.240; cfr. lo preceptuado por el art. 1113, párr. 1° del Cód. Civil).

Señálase, desde otro ángulo, y a todo evento que ambas partes han planteado su conflicto en autos bajo el derecho argentino y no han invocado siquiera, en materia disponible para la voluntad de las partes, un encuadre bajo derecho extranjero con sustento en la multinacionalización parcial y ocasional del contrato que las vinculara, en el caso, lo cual importa, a todo evento, un pacto procesal de disponibilidad del derecho aplicable a favor de la lex fori (cfr. Goldschmidt Werner, "Sistema y filosofía del Derecho Internacional Privado", T. I, pág. 425/433).

Con ello queda, entonces, sellado el último de los interrogantes planteados.

No está demás destacar que el alto grado de especialización profesional de la demandada imponía pues, también, mayor precaución que la evidenciada en autos, ya que, ante los reiterados reclamos telefónicos efectuados por su cliente –teniendo en cuenta que los realizaba desde un país tan distante-, debió aquélla –cuanto menos- dar alguna explicación acorde a lo que por aquélla época vivía el actor en relación a las condiciones de la operatoria bancaria (arg. art. 902 Cód. Civil). No sólo ello no ocurrió en la especie, sino que –conforme se señaló- la demandada ni siquiera se comunicó con Visa a los fines de indagar sobre los motivos de la imposibilidad de extracción de los fondos denunciada por su cliente (véase respuesta a pregunta 11°, de declaración testimonial de Begoña –en ese entonces gerente de la sucursal de Zarate-, a fs. 311).

En tal sentido, debe tenerse presente que Banco Francés S.A. es un ente mercantil al que debe atribuirse un alto grado de especialidad, con obvia superioridad técnica sobre el actor, mero consumidor. Ello lo obliga a obrar con prudencia y conocimiento de su actividad profesional (arts. 512, 902 y 909 Código Civil; cfr. esta CNCom., esta sala A, 14.12.07, mi voto, in re "Fredes Silvia Blanca c. Banco Francés S.A. s. ordinario", en igual sentido, 15.06.04, in re "Jinkus, Juan c. Citibank N.A."; ídem, sala B, 01.11.00, in re "Del Giovannino, Luis G. C. Banco del Buen Ayre", del, LL y ED, diarios del 12.12.00, cfr. Benélbaz, Héctor A., "Responsabilidad de los bancos comerciales…", RDCO 16-503, entre otros).

Consecuentemente, no es dable apreciar la conducta de la demandada con los mismos parámetros que resultan aplicables a un particular –medio- pues su actividad profesional debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada (cfr. esta CNCom., esta sala A, 14.12.07, mi voto, in re "Fredes c. Banco Francés S.A.", cit. supra).

Es sabido que con el correr del tiempo se ha generado en torno a los bancos un plexo de actividades complejas, muchas veces sofisticadas y de riesgos cruzados. Ello sitúa el rol del banco demandado en una función especializada que se despliega profesionalmente, como aval de las actividades económicas que se realizan por su intermedio, en cuyo cumplimiento debe extremar los cuidados requeridos por los intereses que le han sido confiados al celo propio de su experticia.

Ello se traduce en la obligación del banco de mantener incólumes los derechos del cliente actuando de manera correcta (en el caso, tal obligación consistía en asegurar la posibilidad de acceso a todos los cajeros habilitados por el banco, inclusive aquellos que no se encontrasen el país; conforme cláusula VI.1.b de fs. 664), pero, sin embargo, tal compromiso no fue observado en la especie.

Ergo, y por lo hasta aquí dicho, habrán de desestimarse los agravios esgrimidos por Banco Francés en lo que a su responsabilidad en la producción del hecho dañoso se refiere, correspondiendo analizar seguidamente lo concerniente a la situación jurídica y procesal de las citadas como terceras.

3) Situación de los terceros citados.

En torno a este punto, la entidad financiera demandada se agravió de que la Magistrado de grado hubiese interpretado que las terceras citadas no eran parte en la relación jurídica descripta (véase expresión de agravios, a fs. 803 vta.).

Desde luego que, no debe pasarse por alto que la entidad accionada ha esbozado ante esta Alzada un débil intento de cuestionamiento respecto de las conclusiones de la anterior sentenciante en orden a la ausencia de responsabilidad de Visa Argentina S.A. y de Banelco S.A., en su carácter de terceras citadas; sin embargo esa tentativa de cuestionamiento es solamente eso –un mero intento- ya que la argumentación desarrollada para sustentarla –de sólo 3 renglones- (v. fs. 803 vta., párr. 5°) no contiene una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que dan sustento al pronunciamiento atacado, con lo que no es posible tener por satisfecha la carga impuesta por el CPCC: 265.

Sabido es que en esta materia existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como "agravios" en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite, en donde la apelante no plantea otra cosa que una mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia sin apoyar la oposición en un basamento idóneo o sin aportar razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (conf. esta sala, 27.08.99, in re "Superintendencia de Riesgos de Trabajo c. Omega ART S.A.", entre muchos otros).

No obstante ello, y más allá de la mera afirmación dogmática efectuada por la recurrente en este punto, entiendo que no se encuentra probada en el sub lite la supuesta vinculación jurídica entre el banco accionado y las terceras citadas.

A todo evento, sin embargo, y respecto al carácter de parte, no debe pasarse por alto que la demanda fue introducida el 07.12.00, que la demandada Banco Francés requirió la citación como tercera de Visa Argentina S.A con fecha 25.04.01, y de Banelco S.A. el 13.06.01 y que estas últimas partes comparecieron al proceso contestando dicha citación el 29.05.01 y 07.08.01, respectivamente, siendo que la ley 25.488 –que posibilita la condena del tercero citado- entró en vigencia recién el 22.05.02, o sea, más de nueve (9) meses después de esos eventos.

Resulta indudable entonces que la intervención de Visa Argentina S.A. y Banelco S.A. en el carácter de terceras citadas a pedido de la institución financiera demandada tuvo lugar previo a la reforma y estas citaciones en ese contexto se pidieron a fin de evitar que dichas terceras pudiesen argüir con posterioridad contra Banco Francés la excepción de negligente defensa (exceptio malis processus) en el marco de un eventual proceso ulterior de repetición que el banco pudiera iniciar contra las firmas indicadas en primer término. Cabe poner de relieve que si bien el actor pudo demandar directamente a las terceras citadas, optó por no hacerlo –ya que pese a haber efectuado reserva de ampliar la demanda contra éstas, finalmente no lo hizo- demandando únicamente a Banco Francés en oportunidad de promover la acción (v. fs. 52), no obrante haber prestado su conformidad con la citación de terceros peticionada por el banco accionado (véanse presentaciones obrantes a fs. 122 y 140).

Aclarado ello, cuadra recordar que bajo la vigencia de la anterior redacción del art. 96 CPCC, la admisión de la intervención del tercero citado a iniciativa de la parte demandada, no lo convertía en sujeto pasivo de la pretensión deducida en la demanda, puesto que ninguna relación de este tercero con el actor había sido puesta en tela de juicio en el proceso y ninguna pretensión había sido dirigida en su contra, dado que el accionante no ha querido pleitear con él. De modo que al amparo de esa legislación la citación no transforma(ba) al tercero en un demandado más contra el cual pudieran extenderse los efectos de la condena, ni tampoco implicaba incorporar a la litis otra contienda en la que el demandado original pueda actuar como demandante frente al citado (cfr. CNCom., esta sala A, 15.05.08, in re "Banco República c. Gas Natural Ban…", cit. supra; íd., Sala C, 18.05.87, in re "Financobi S.A."; bis ídem, CNCiv. y Com. Fed., sala II, 13.02.87, in re "Consorcio Calle Rivadavia 3789/95/99", voto del Dr. Quintana Terán, pub. ED 27.08.87; CNCiv., sala A, 05.11.81, in re "Cabello Pavón, Celedonio", LL 1982-C-36, entre otros).

Es que el fundamento de la intervención coactiva del tercero radica exclusivamente en la conveniencia de evitar que, en la eventual acción regresiva, el tercero pueda argüir la exceptio mali processus.

En consecuencia, la regla del antiguo art. 96 CPCC, según la cual la sentencia afecta al tercero como a los litigantes principales, no significaba que pudiera recaer sentencia condenatoria sobre él como "partes en el proceso", sino sólo que dicha sentencia podía constituir un antecedente favorable para la fundabilidad de la pretensión de regreso que oportunamente pudiera interponerse al citado, sin que pudiera ser ejecutada contra éste (cfr. esta CNCom., esta sala A, 15.05.08, in re "Banco República c. Gas Natural Ban…", cit. supra; íd., 07.05.80, in re "Ital Constr. SA c. Cooperativa de Vivienda Ltda. Martín Güemes"; íd., 13.06.82, in re "Smith Keins and French Inter American Corporation c. Veterinaria El Recuerdo"; ídem, sala C., 09.09.87, in re "Iglesias Figueira, Gustavo Félix c. Iriarte, Jorge Héctor y otra"; cfr. Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", T. III, pág. 249) a diferencia del actual texto legal en el que la legitimación procesal del tercero citado implica que éste puede verse alcanzado por la relación jurídica sustancial en razón de conexidad, continencia, afinidad o simple accesoriedad, estribando los fundamentos de esta institución en la conveniencia de extender los efectos de la cosa juzgada a todos los interesados en una determinada relación jurídica, sea por razones de economía procesal o para evitar –incluso- el pronunciamiento de una sentencia inútil cuando se configura el supuesto de litisconsorcio necesario.

De lo hasta aquí expuesto cabe concluir en que, dada la naturaleza y la finalidad de la intervención del tercero en el proceso de acuerdo con el régimen imperante con anterioridad a la vigencia de la ley 25.488, la condena en el presente pleito no podía tampoco alcanzar a las terceras citadas de que se trata, sin que ello obste a que ulteriormente, tanto el actor como la propia demandada Banco Francés, puedan esgrimir contra las citadas las acciones a que se consideren con derecho.

Alcanzada esta solución, y determinada la responsabilidad de la entidad bancaria demandada en la producción del evento dañoso, resta, pues, pasar a examinar la procedencia y quantum de los perjuicios reclamados por Ostoja.

4) Lo atinente a la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos.

4.1.- Pérdida de la chance.

Con respecto a la desestimación de este ítem se agravió el accionante diferenciando su reclamo en tres diversos aspectos: a) caída de la chance de celebrar una inversión inmobiliaria; b) imposibilidad de contratar un abogado a los fines de arribar a un acuerdo conciliatorio con los usurpadores de sus tierras ubicadas en Croacia y, eventualmente, c) en el supuesto en que la sentencia de segunda instancia en el juicio de usurpación tramitado en la Ciudad de Supetar fuese desfavorable, tal circunstancia le produciría un perjuicio, al desperdiciar la chance de arribar a una solución del problema (véase escrito inicial a fs. 61 vta. y 62).

Preliminarmente, cabe apreciar que el rubro pérdida de chance difiere cualitativa y cuantitativamente del lucro cesante. Podría decirse que el centro distintivo radica en la menor o mayor posibilidad de obtención de las ganancias, respectivamente. Para aplicar tal pauta se debe realizar un juicio de probabilidades que determine qué es procedente: para admitir la pérdida de chance se analiza la frustración de la posibilidad de obtener ventajas; mientras que en el caso del lucro cesante se estudia el fracaso de ellas (cfr. esta CNCom., esta sala A, 27.12.07, mi voto, in re "Epet S.A. c. Banco de Crédito Argentino s. ordinario"; en igual sentido; Trigo Represas, Félix - López Mesa, Marcelo, Tratado de la Responsabilidad Civil, T. I, LL, Buenos Aires, 2005, pág. 459 y ss.).

La pérdida de chance determinada como tal, es un daño cierto, por tanto resarcible, por el cual se pretende la reparación por la probabilidad de éxito frustrada y, a diferencia del lucro cesante, no es más que una consecuencia mediata del perjuicio causado (véase: Bustamante Alsina, Jorge, "La pérdida de una chance es una consecuencia mediata, previsible y por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso", LL, 1993-D, pág. 207). De allí que la diferencia entre uno y otro rubro estribe en un mayor o menor grado de certeza sobre la producción efectiva de las ganancias; la chance siempre permanece en grado de probabilidad, objetivamente juzgada (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27.12.07, in re "Epet S.A. c. Banco de Crédito…", cit. supra; ídem, 12.09.06, "Urre Lauquen S.A. c. Lloyds Bank (B.L.S.A.) Ltd. y otro s. sumario"; íd., Sala C, 07.08.96, in re "Aliaga Echegoyen, Agustín c. Rent a Car Travel Service S.R.L.", JA, 1997-I-157).

Llegado este punto, creo importante recordar que el fundamento de la responsabilidad civil contractual no lo constituye solamente la realización del acto de quien ocasiona el perjuicio, sino justamente la causación del daño a quien lo soporta. Uniformemente se admite en doctrina que para que exista responsabilidad civil deben configurarse cuatro (4) elementos –comunes a ambos supuestos de responsabilidad (contractual o extracontractual)- a saber: (i) antijuridicidad, (ii) la existencia de un daño, (iii) relación de causalidad entre el hecho ilícito o el incumplimiento y el daño, y (iv) la imputabilidad de aquéllos al autor del daño o la concurrencia de un factor legal de atribución de responsabilidad (cfr. esta CNCom., esta sala A, 22.07.08, mi voto, in re "Maiorano Rubén Antonio c. J.F.G. S.A. y otro s. ordinario"; en igual sentido, Bustamante Alsina, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 86; Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973, T. I, N° 98, etc.).

Más concretamente, no hay responsabilidad civil si no hay daño causado, pues no se puede imponer la sanción de resarcir donde no hay daño que reparar. La culpa contractual presupone una obligación concreta, preexistente, formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas. La culpa como sustento de la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva de base legal que lleva a asumir las obligaciones de aquél por quien se debe responder (arg. art. 1113 Cód. Civil) suponen, siempre, la preexistencia de una obligación, ya consensual, ya de base legal vinculada, por ejemplo, a la teoría del riesgo, a la obligación de garantía, a factores de equidad, a la existencia de abuso de derecho, etc. (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 22.07.08, mi voto, in re "Maiorano c. J.F.G. S.A…", cit. supra).

Bajo tales parámetros, cuadra señalar que únicamente serán resarcibles los perjuicios efectivamente acreditados.

En esa inteligencia, advierto que no fue acreditada en la especie la imposibilidad de concreción de la operación inmobiliaria denunciada por Ostoja. Más aún, según lo afirmara Jacob Fabijanovic -tío del actor y citado como testigo en esta litis- "el plan de compra de la casa se frustró luego de un par de años, esto es, en el 2001 cuando a Iván Ostoja le quedó atrapado el dinero en el banco en Argentina". Tal rotunda aseveración despoja de suficiente sustento al reclamo ensayado por el accionante a este respecto, debiendo propiciarse por ende -en sentido coincidente con la anterior sentenciante- la desestimación del rubro bajo estudio (véase declaración testimonial obrante a fs. 522 vta., brindada por desde Croacia y acompañada a la litis mediante exhorto judicial).

Tampoco fue probado en el sub lite el eventual acuerdo conciliatorio con los ocupantes de las tierras del actor, al no haberse acompañado a la causa constancia documental alguna que diera cuenta de algún tipo de tratativa u ofrecimiento cursado a aquéllos a los fines de arribar a una solución si bien es claro y se halla acreditada la situación litigiosa judicialmente planteada en aquella jurisdicción que involucra al actor en una contienda sobre bienes inmuebles, toda vez que del exhorto referido supra se extrae que el Tribunal Colegiado de Superar resolvió que no era Ostoja el propietario de las tierras, sino Hilda Renjic y Úrsula Hrzic (véase fs. 531). Posteriormente, dicho pronunciamiento luego apelado revocándose el fallo dictado por el indicado Tribunal, lo cierto es que se decidió devolver el caso al tribunal de primera instancia a fin de que completase la verificación de la situación de hecho, de conformidad con las observaciones del fallo revocatorio y dictase nuevamente sentencia (véase exhorto judicial agregado a fs. 534 vta. y fs. 536). Ello abonaría la utilidad de una posible transacción aunque no aparece demostrado que se haya frustrado por entonces una posibilidad real y efectiva al respecto. Máxime cuando en definitiva el actor disponía de los fondos que habría podido transferirse de otro modo de resultar ello necesario.

A lo anterior se adiciona el hecho de que recién en el año 2000 habría recibido el actor una donación de parte de Matko y Juana Ostoja y de Katica Fabjanovic, con lo cual, a la fecha en que se desencadenaron los hechos, el accionante no poseía esas heredades (véase oficio de Embajada de la República de Croacia en Buenos Aires, Argentina, a fs. 407).

En consecuencia, no habiéndose acreditado ni el ofrecimiento de conciliación respecto de las tierras supuestamente usurpadas como, así tampoco, aparece circunstanciada de manera plausible la operación inmobiliaria que se proponía realizar, ni la real exigencia de un perjuicio al respecto.

4.2.- Gastos (de pasajes, alojamiento, compra de ropa adecuada, viáticos diversos, comidas, etc.).

En punto a este rubro, el actor pretendió el resarcimiento de la mitad aproximada de los gastos incurridos, por considerar que sólo disfrutó parcialmente de su estadía en Croacia (véase fs. 62).

Sin embargo, el actor damnificado –en su condición de parte interesada- debió tratar de establecer la magnitud de dichas erogaciones a fin de acreditar que la falta de disposición de los fondos en cuestión pudo haberle generado dificultades de significación, pues la deficiencia de la prueba referente al monto de los perjuicios gravita en contra de aquél que tiene la carga de acreditarlo (arg. art. 377 CPCCN, cfr. esta CNCom., esta sala A, 17.04.07, mi voto, in re "Navais, María Adelita c. Calveira, Norberto"; CNCiv., sala A, 19.09.89, in re "Pagano, Rosa c. Autolíneas Argentinas y otro").

Al respecto, no pierdo de vista que de las probanzas arrimadas a la causa no surge con precisión cuál es el monto que el accionante presuntamente desembolsó por tal concepto, al no existir constancia documental alguna que permita corroborar dicho extremo, tampoco cuáles gastos no ha podido solventar, no debiendo considerarse incluidos en este ítem los pasajes aéreos utilizados por el accionante y su esposa, obviamente adquiridos de antemano.

Ergo, habré de postular también el rechazo del agravio formulado a este respecto.

4.3.- Daño moral.

En torno a este rubro se quejaron tanto el actor con el banco accionado, circunstancia que amerita un nuevo tratamiento relativo a su admisibilidad y cuantía.

Cabe recordar que se ha dicho que, para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar –razonablemente- la modificación disvaliosa en la capacidad del espíritu de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (cfr. esta CNCom., esta sala A, mi voto, in re "Fredes c. Banco Francés…", cit. precedentemente; íd., esta CNCom., Sala D, 26.05.87, "Sodano de Sacchi c. Francisco Díaz S.A. s. sum.". Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (cfr. CNCom., sala B, 12.08.86, "Katsikaris, A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ord.").

En esta línea de ideas pues, no existe necesaria vinculación proporcional entre el daño moral y el perjuicio que afecte la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (cfr. CNCom., sala D, 28.08.87, "Saigg de Piccione, Betty c. Rodríguez, Enrique").

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere a los efectos del agravio moral sufrido (cfr. esta CNCom., esta sala A, mi voto, in re "Fredes c. Banco Francés…", cit. supra; íd., Sala C, 25.06.87, "Flehner, Eduardo c. Optar S.A.").

Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

Así las cosas, además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los arts. 522 Cód. Civ. y 165 CPCCN, de otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (cfr. CNCom., sala E, 06.09.88, "Piquero, Hugo c. Bco. del Interior y Buenos Aires").

A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios empero, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. CNCom., Sala A, 04.05.06 "Pérez Ricardo Jorge y otro c. Banco Bansud S.A.").

En este marco, se encuentra probado que el accionante contaba con intereses en Croacia y que se encontró imposibilitado de acceder a sumas dinerarias de su propiedad (por lo menos, $ 7.789,20) en un país sumamente distante; circunstancia –ésta- que debió, por necesidad, provocar inseguridad, zozobras, angustias de espíritu y temores en su persona amén de una frustración razonable de expectativas de solucionar conflictos particulares que merecen un resarcimiento adecuado al caso, pues no puede silenciarse que Ostoja no pudo realizar las extracciones deseadas durante el transcurso del viaje o, por lo menos, no se acreditó lo contrario en estas actuaciones. Obsérvase, al respecto, el extracto bancario anejado a la causa, del cual se desprende que durante el 06.08.99 y hasta el 24.08.99 no se consumó operación alguna, constando, recién con fecha 03.09.99 -esto es, al regreso del viaje producido el 26.08.99-, una extracción en efectivo de $ 7.789 (véase resumen de cuenta de fs. 341 y respuesta al punto de pericia 8°, a fs. 346).

Teniendo en consideración el perjuicio producido, así como las circunstancias del caso hasta aquí reseñadas, y recurriendo al criterio de estimación prudencial que debe orientar la labor de los magistrados (cfr. art. 165 CPCCN) considero adecuado elevar el monto concedido por la a quo, por este concepto, esto es, $ 10.000 (pesos diez mil), por lo que habrá de modificarse lo decidido en el pronunciamiento apelado en lo que al rubro tratado concierne.

5) Régimen de imposición de costas.

Finalmente, resta definir el modo en que habrán de ser soportadas las costas del litigio.

Como es sabido, el principio general en esta materia es que la parte vencida en el juicio debe pagar todos los gastos de la contraria, pues éstos son corolario del vencimiento y se imponen no como sanción sino como el resarcimiento de los gastos causídicos que debe reembolsar el vencido (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 26.09.07, "Vila Mabel Alejandra c. Garantía Compañía Argentina de Seguros S.A. y otro s. ordinario"; íd., 01.09.87, in re "Iglesias Enrique c. Pianotours S.R.L."; íd., 28.04.89, "Servigas del Interior S.A. (en liquidación) c. Agip Argentina S.A. s / ordinario", del 28.04.89).

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 68 CPCC consagra el principio del vencimiento como rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

En tales circunstancias, y no existiendo razones que permitan apartarse del principio general establecido en esta materia, no puede sino concluirse en que las costas de la anterior instancia fueron correctamente impuestas a la demandada, dada su condición de sustancialmente vencida en la contienda (art. 68 CPCCN).

De su lado, en cuanto a las accesorias originadas en las citaciones como terceros, corresponde también confirmar lo resuelto por la a quo, toda vez que, si bien tales citaciones fueron concretadas por la demandada, el accionante brindó su conformidad respecto a las mismas (v. fs. 122 y 140).

En punto a las costas de Alzada, en atención a la suerte de los recursos, no cabe sino imponerlas en el orden causado, dada su recíproca condición de vencidos en este instancia (art. 68 CPCCN).

V.- Conclusión.

Por lo hasta aquí expuesto –entonces-, propongo al Acuerdo: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Francés. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ostoja en cuanto a la fijación del quantum por daño moral, y en consecuencia, modificar la sentencia apelada debiendo elevarse el monto concedido por dicho rubro a pesos diez mil ($ 10.000) con sus accesorios conforme a las condiciones de la sentencia recurrida que no han sido materia de recurso. 3) Confirmar sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue materia de agravio. 4) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, dada su recíproca condición de vencidos en esta instancia (art. 68 del CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez y el Señor Juez de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers adhieren al voto precedente.-

Buenos Aires, de diciembre de 2008.-

Y vistos: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Francés.

2) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ostoja en cuanto a la fijación del quantum por daño moral, y en consecuencia, modificar la sentencia apelada debiendo elevarse el monto concedido por dicho rubro a pesos diez mil ($ 10.000) con sus accesorios conforme a las condiciones de la sentencia recurrida que no han sido materia de recurso.

3) Confirmar sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.

4) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, dada su recíproca condición de vencidos en esta instancia (art. 68 del CPCCN).- M. Elsa Uzal. I. Míguez. A. A. Kölliker Frers.