Ostoja Iván c. BBVA Banco Francés. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 13, secretaría 25, 22/02/08, Ostoja Iván c. BBVA Banco Francés S.A. s. ordinario.

Contratos bancarios. Caja de ahorro. Servicio de cajero automático. Imposibilidad de extraer dinero en el extranjero. Responsabilidad.

A pesar de tratarse claramente de un contrato internacional se omite cualquier análisis de Derecho Internacional Privado.

La sentencia fue confirmada parcialmente por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/06/09.

1º instancia.- Buenos Aires, 22 de febrero de 2008.-

I.- Iván Ostoja (en adelante “Ostoja”) inició este pleito contra el BBVA Branco Francés S.A. (v. fs. 85, y en adelante “Banco Francés”) por daños derivados del incumplimiento contractual por pesos treinta y siete mil ($37.000.-) y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse con más los intereses y las costas del proceso.

Relató que es de nacionalidad croata y que vive en Argentina desde 1957.

Adujo que con motivo: a) de recuperar tierras usurpadas, que su padre –Pedro Ostoja- le donó en 26.06.1995 a su hermano Matko y a él, b) disfrutar de su lugar natal y otras zonas turísticas y, c) evaluar una posibilidad de inversión inmobiliaria, viajó en agosto de 1998 a Croacia con su esposa.

Expuso que se asesoró en el Banco Francés S.A. con Matías Cabral respecto a la modalidad bancaria que debería contratar a efectos de tener disponible –sin tener que transportarlo- hasta dólares estadounidenses quince mil (U$S 15.000) para el supuesto que tuviera que llegar un acuerdo con los usurpadores de sus tierras y con el objeto de disponer de montos necesarios para su viaje también programado como placer.

Añadió que a recomendación de Matías Cabral, obtuvo una tarjeta de débito Visa Banelco Electrón con la cual desde el exterior podía extraer el dinero que necesitara.

Ello así denunció que tenía disponible para utilizar con la tarjeta de débito las sumas de: a) pesos siete mil setecientos ochenta y nueve con 20/100, ($ 7.789,20.-), b) dólares estadounidenses trece mil cuatrocientos veinte con 38/100, (U$S 13.420,38.-).

Agregó que poseía dólares estadounidenses quince mil (U$S 15.000.-) depositado en el denominado “compuplazo”.

Continuó su relato diciendo que en fecha 12.08.1999 –en un cajero automático- y el día 17.08.1999 –en el banco “Splitska Banka”- desde Croacia intentó realizar extracciones de dinero y que no lo consiguió.

Explicó que según surge del comprobante del Splitska Banka, acompañado como prueba, la cuenta estaba anulada.

Adujo que ante esta situación se comunicó con Matías Cabral en primer lugar y luego con Banelco, con el objeto de solucionar el inconveniente, lo cual no ocurrió, según relató.

Así las cosas denunció que el 24.08.1999, sin haber cumplido con los objetivos del viaje, regresó a Buenos Aires.

Alegó que sólo se vinculó con Banco Francés S.A. por un contrato de caja de ahorro bajo la modalidad especial que le permitiera retirar fondos de los cajeros automáticos de la Red Banelco; ello así expuso que éste último es un tercero ajeno al negocio.

No obstante realizó reserva de ampliar demanda contra Banelco S.A. y Visa Internacional.

Reclamó: a) pesos doce mil ($ 12.000.-) en concepto de daño moral, b) pesos tres mil ($ 3.000.-) y eventuales pesos veinte mil ($ 20.000.-), en concepto de “pérdida de chance” y, c) pesos dos mil, ($ 2.000.-), en concepto de gastos.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

II.- A fs. 110/120 BBVA Banco Francés S.A. contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

En especial negó que: a) el actor tuviere tierras usurpadas en Croacia, b) el 12.08.1999 y el 17.08.1999, Ostoja intentara fallidamente retirar dinero de un cajero automático, c) el accionante se hubiera visto imposibilitado de realizar tratativas con los usurpadores de sus tierras, proyectar inversiones, visitar amigos y familiares, d) la tarjeta le hubiese permitido retirar más de dólares estadounidenses quince mil, (U$S 15.000.-), e) asesorase al actor y, f) los daños reclamados.

Desconoció la documental.

Reconoció que el actor es titular de la caja de ahorro Nro. 340/7937/9 y la tarjeta Visa Banelco Electrón Nro. 4571650510023864 de Zarate.

Como argumento de su defensa expuso que la tarjeta de débito, si bien lo habilitaba para retirar el dinero depositado en su caja de ahorro, lo era con cierto tope de extracción diario.

Agregó que no aconsejó al actor y que los dólares estadounidenses quince mil (U$S 15.000.-) depositados en el plazo fijo denominado “compuplazo” no estaban disponibles atento la fecha de su vencimiento.

Solicitó se cite como tercero en los términos del CPr. 94 a Visa Argentina S.A. pues es quien procesa y administra las transacciones en la red de cajeros automáticos en el mundo. Ello así podía expedirse respecto a la veracidad de los dichos del actor, y lo que pudiera haber sucedido con la tarjeta Visa Banelco Electrón y con los cajeros automáticos.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

III.- A fs. 123 se ordenó citar como tercero en los términos del CPr. 94 a Visa Argentina S.A. para que comparezca y conteste demanda.

A fs. 132/37 Visa Argentina S.A. contestó la citación como tercero. Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

En especial negó que: a) el padre del actor le haya donado las tierras a él y a su hermano, b) el Ostoja tuviera depositado las sumas que indica en el escrito de inicio y que pudiera disponer de ellas mediante la tarjeta Visa Banelco Electrón, c) no hubiese podido retirar dinero en fecha 12.08.1999 ni el día 17.08.1999, d) hubiese realizado los pasos necesarios para extraer dinero desde el exterior con la tarjeta Visa Banelco Electrón, e) los daños reclamados, f) que tenga algún tipo de responsabilidad.

Negó tener algún tipo de participación y/o responsabilidad en las supuestas operatorias de extracción de dinero efectuada por el accionante.

Desconoció la documental.

Como argumento de su defensa expuso que sólo participa en aquello que hace a la utilización del plástico como medio para la adquisición de bienes y servicios, prestando el servicio de procesamiento de compras efectuadas.

Agregó que no tiene intervención en la otra función que cumple la tarjeta Visa Banelco Electrón, esto es la posibilidad que su titular pueda realizar diversas operaciones bancarias en la relación a cuentas vinculadas que tenga en la entidad, -en el sub lite la extracción de dinero a través de cajeros automáticos de la red con la que la tarjeta esta habilitada para operar-.

Concluyó que la extracción de dinero de una caja de ahorros desde el exterior y por medio de un cajero, es una operación identificada con la función que cumple la tarjeta Visa Banelco Electrón; en la que no tiene ningún tipo de participación.

Rechazó los daños.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

IV.- A fs. 140 Banco Francés S.A. solicitó se cite como tercero en los términos del CPr. 94 a Banelco S.A.

A fs. 144 se ordenó la citación pretendida.

A fs. 173/77 Banelco S.A. compareció al pleito.

Expuso que atento la función que cumple en la operatoria de cajeros automáticos no se encuentra en condiciones de negar o afirmar los hechos alegados por el accionante en el escrito de inicio.

Explicó que sólo es una transmisora y teleprocesadora de los datos que las entidades comunican a su computador central a fin de llevar a cabo las operaciones cursadas por la red; ergo era ajena a la concreción de las operaciones como de los eventos irregulares ocurridos en las mismas y/o en la utilización de los cajeros.

Agregó que a fin de prestar el servicio fuera del país se conecta con redes extranjeras de quienes recibe la información relativa a las operaciones realizadas por su medio que impactan en cuentas radicadas en entidades locales.

Ello así, expuso que la vinculación contractual a los efectos de utilizar el cajero automático, es entre el cliente y la entidad bancaria (Ostoja y Banco Francés S.A.); ello conforme surge del contrato que la vinculó con Banco Francés S.A.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

V.- La causa se recibió a prueba en fs. 181 y la misma se produjo en los términos que surgen de los certificados actuariales obrantes en fs. 225/26, fs. 249/50 y fs. 256/57.

Alegó la accionante en fs. 643/4, lo mismo hizo la tercera citada Visa Argentina S.A. en fs. 646/50 y lo propio hizo la tercera citada Banelco S.A. en fs. 652/55.

Llegó así el momento de dictar sentencia.

VI.- A.- Recuerdo que inició demanda el actor por daños derivados del incumplimiento contractual que imputó al Banco Francés S.A.

Alegó que contrató con la entidad financiera el servicio de caja de ahorro con la modalidad especial que le permitía, mediante la utilización de una tarjeta de débito Visa Banelco Electrón, retirar dinero desde el exterior.

Manifestó que durante su estadía en Croacia intentó extraer en dos (2) oportunidades dinero, pero no lo logró.

Denunció que tal acontecer le irrogó los daños que detalló, por lo cual solicitó su resarcimiento.

De su lado, Banco Francés S.A. reconoció que se vinculó con el accionante a través del contrato que alegó el mismo; no obstante desconoció le quepa alguna responsabilidad. Agregó que la tarjeta de débito, si bien lo habilitaba para retirar el saldo de su caja, lo era con cierto tope de extracción diario.

Se citó como terceros a Banelco S.A. y a Visa Argentina S.A.

Arguyó Banelco S.A. que sólo presta servicio de teleprocesamiento de los datos que las entidades le brindan.

Alegó Visa Argentina S.A. que sólo participa en aquello que hace a la utilización del plástico como medio para la adquisición de bienes y servicios, prestando el servicio de procesamiento de compras efectuadas.

B.1.- Así las cosas y a efectos de resolver esta litis corresponde liminarmente decidir si existió, por parte del banco, un incumplimiento en el servicio contratado por Ostoja.

B.2.- De las constancias obrantes en autos se desprende que el actor se vinculó con el banco demandado mediante: a) un contrato de los denominados de “servicios múltiples” que incluía caja de ahorro, cuenta corriente, servicio de cajero automático y tarjeta Visa Banelco Electrón y b) un contrato de plazo fijo, sin intereses, denominado “compuplazo”.

Liminarmente es necesario señalar que conforme lo relatado en el escrito de inicio, Ostoja intentó extraer dinero el 12.08.1999 en un cajero automático de la calle, el cual luego de varios intentos resultó fallido, luego se dirigió al Splitska Banka donde, según sus dichos, le informaron que el problema se encontraba en el Banco Francés de Zarate o en Visa de Londres.

Asimismo lo intentó nuevamente el 17.08.1999 y se le manifestó que la cuenta fue anulada.

De lo anterior se desprende que el incumplimiento denunciado por el actor lo es respecto del servicio de cajero automático, incluido en el contrato de servicios múltiples señalado supra.

B.3.- Sentado ello, señalase que el servicio de cajero automático es un negocio jurídico, puntualmente es un contrato celebrado entre un banco y una persona física o jurídica, por el cual ésta puede acceder a operar en una cuenta bancaria sin limitaciones de horario de atención al público, por medio de un instrumento magnético, para realizar pagos depósitos, extracciones, movimientos de fondos entre cuentas, etc. (conf. Barbier Eduardo Antonio, “Contratación Bancaria. Consumidores y usuarios”, T. 1 pág 285, Ed. Astrea, Buenos Aires 2000).

Como característica relevante es necesario destacar que se trata de un contrato accesorio en tanto su presupuesto es la apertura de una cuenta corriente o caja de ahorro, sin la existencia de la cual resulta imposible operar con el cajero automático.

Sin perjuicio de lo anterior, para merituar si existió incumplimiento contractual hay que tener presente que si bien estamos en presencia de un contrato accesorio, lo cierto es que generalmente el usuario tiene su interés puesto en este contrato y no en el que le da sustento (caja de ahorro, cuenta corriente).

Así el incumplimiento del contrato accesorio importa el incumplimiento del principal.

Asimismo es necesario resaltar que el dador del servicio de cajero automático está obligado a mantenerlo disponible en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas, todos los días del año (conf. Barbier Eduardo Antonio, “Contratación Bancaria. Consumidores y usuarios”, T. 1 pág 287, Ed. Astrea, Buenos Aires 2000).

B.4.- Adelanto que de conformidad con las constancias de autos no cumplió la accionada con las obligaciones a su cargo.

Se encuentran probados en autos los intentos, por parte de Ostoja, de retiro del dinero depositado en su caja de ahorro, en dos oportunidades.

Ello así en tanto, el perito informático manifestó que: “Existe constancia y registro de la operación del 17.08.1999. Asimismo esta operación fue cancelada con código 57”.

Agregó que la operación del 12.08.1999 también fue cancelada con código 57 (v. pericia de fs. 595).

En su informe de fs. 611/2 el experto informático aclaró que lo usual en el código de error 57, en los cajeros automáticos, es que la banda magnética tenga anomalías, aunque puede tratarse de otros supuestos. En el mismo escrito sostuvo que el actor no retiró ninguna suma de dinero entre los días 12.08.1999 y 17.08.1999 (v. fs. 611/2).

Por último, en el informe complementario de fs. 628/9 se relató, “quién no autorizó las operaciones referidas fue Visa Internacional” (v. fs. 629 respuesta IV).

Agréguese a lo anterior que la testigo Liliana Noemí Begoña, al ser preguntada sobre los problemas que tuvo el Sr. Ostoja contestó: “no podía realizar retiros de dinero en Croacia, con la tarjeta Visa Electrón” y al ser interrogada sobre si había sido solucionado el problema manifestó: “Aparentemente no, porque no pudo retirar dinero, pero no existía causal o motivo por el cuál no lo pudiera retirar.”(v. fs. 310 respuestas séptima y novena).

De su lado el testigo Matías Cabral, relató que el actor lo llamó en varias oportunidades porque no podía retirar el dinero de su cuenta y afirmó que pese a las gestiones por él realizadas el problema no fue solucionado (v. fs. 314 respuesta sexta y octava).

Agregó el dicente que en Visa; “Me dijeron que no se podían transferir los fondos ya que no había comunicación satelital” (v. fs. 314 respuesta décimo primera”).

B.5.- Ahora bien, el contrato en el punto VI. Reglamentación y condiciones para la utilización de Cajeros Automáticos y Comercios Habilitados, establece que: “VI.2.2. El banco, no será responsable bajo ningún concepto, de… mal funcionamiento del equipo o cualquier otra contingencia… que impidieran la normal utilización de las tarjetas.”

Asimismo el punto VI.2.3. prevé: “El Banco, sin previo aviso al cliente puede modificar, restringir o suprimir todos o cualquiera de los servicios que presta en forma temporal o definitiva sin que estas medidas puedan ser objetos de requerimiento alguno, ni den derechos a reclamar daños y perjuicios por parte del cliente” (v. fs. 664).

Dichas cláusulas no pueden sustentar la postura de la demandada.

Ello así en tanto el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240) establece que: “sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños…”.

Por su parte, el artículo 37 del decreto 1708/94, que reglamenta la Ley 24.240, prescribe: “se consideraran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”.

De la lectura de las cláusulas citadas se puede advertir que contrarían la normativa señalada, por lo cual las mismas no pueden ser invocadas para justificar el incumplimiento del contrato de referencia.

Por lo expuesto concluyo que medió incumplimiento, por parte del banco demandado, del contrato de “servicios múltiples” celebrado con el actor.

B.6.- En punto al contrato denominado “compuplazo”.

El contrato citado es un plazo fijo cuyo vencimiento operaba en fecha 20.07.2000, y toda vez que el actor no produjo prueba alguna que acredite el incumplimiento por parte del Banco demandado respecto del mismo, cargará con las disvaliosas consecuencias de su obrar (CPr. 377).

Es por ello que tendré por no acreditado incumplimiento contractual alguno respecto del referido plazo fijo.

C.- Responsabilidad de los terceros citados, Banelco S.A. y Visa Argentina S.A.

De las constancias de autos se desprende que ambos terceros son ajenos a los contratos celebrados entre el actor y el banco demandado (v. fs. 664/703).

Es por ello que no puede entenderse que la acción se encuentre dirigida contra los citados; en tanto que no resultan titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión.

Así las cosas, no puede alcanzarle a los mismos, los efectos del obrar antijurídico en que incurrió el banco demandado (CCiv. 1195) en una relación jurídica en la que como dije supra no son parte (conf. CNCom. B,”in re”: “Labonia, Alejandro Fabián c. Banco Río de La Plata S.A. s. ordinario”, del 22.03.2001).

D.- Dándose entonces en este contexto un adecuado soporte a la responsabilidad imputada al banco accionado y esclarecida la certeza de que el actor cuenta con un genérico derecho de ser resarcido, cabe ahora precisar la extensión del daño.

D.1.- Daño moral:

Reclamó por este rubro la suma de pesos doce mil ($ 12.000.-).

Si bien no produjo prueba Ostoja, que demuestre haber padecido el daño reclamado, lo cierto es que cualquier persona normal y honesta debe haber experimentado alteración en su estado anímico, profunda preocupación por la situación en que injustamente se lo colocó o estados de irritación que afecten su equilibrio.

El obrar antijurídico del banco seguramente repercutió en las legítimas expectativas del accionante importando mortificaciones de resultados disvaliosos para su espíritu, un sufrimiento y también un estado de impotencia, tanto más teniendo en cuenta que el actor se encontraba en un país extraño.

Ello así, juzgo que se encuentra acreditado el daño reclamado.

En tal orden de ideas y en uso de las facultades que me confiere el CPr. 165 otorgaré para resarcir el rubro pesos cinco mil ($ 5.000.-).

D.2.- Pérdida de chance:

Reclamó el actor pesos veintitrés mil ($ 23.000.-) en concepto de pérdida de chance económica.

El rubro citado se fundamenta en dos perjuicios; el primero de ellos estimado en la suma de pesos tres mil ($ 3.000.-), está dado por no haber logrado acceder, durante el viaje, a la realización de una operación inmobiliaria (adquisición de una vivienda).

El segundo es, no haber conseguido llegar a un acuerdo conciliatorio en el marco del juicio de usurpación que tramita en Croacia, el cual fue estimado en la suma de pesos veinte mil ($ 20.000.-).

Adelanto que rechazaré el rubro.

Ello pues quien demanda indemnización por daños derivados del obrar antijurídico debe acreditar fehacientemente el perjuicio. La prueba del daño y de su cuantía son imprescindibles para conocer el objeto concreto de la reparación, por cuanto éste no se presume y no son indemnizables los perjuicios contingentes, inciertos, eventuales o aleatorios, aún cuando sean verosímiles, posibles o hasta algunos de ellos probables (conf. CNCom. sala B, “in re”: “Ortiz, Marina c. Amparo Cia. de Seguros S.A.”, del 14.10.1986).

Con respecto a la adquisición de una vivienda, en tal sentido no produjo prueba idónea con el objeto de sustentar sus dichos, por lo cual cargará con las disvaliosas consecuencias de su obrar.

Nótese que no acreditó cual sería la propiedad a adquirir, ni el valor de la misma, así como tampoco adjuntó oferta de venta alguna.

No obsta a lo expuesto las declaraciones testimoniales de Dinka Jaksic y Jacob Fabijanovic, ya que la operación inmobiliaria frustrada a la cual hacen referencia en sus testimonios, fue intentada en un viaje posterior hecho por Ostoja en el año 2002 (v. fs. 520/2).

Con respecto a la eventual conciliación con los ocupantes de las tierras, que el actor alegó como propias, tampoco produjo prueba idónea para acreditar tal circunstancia, nótese que no acreditó tratativa ni oferta alguna que permitan inferir la posibilidad de arribar a la referida conciliación.

De lo anterior se desprende que el rubro indemnizatorio solicitado está sustentado en meras suposiciones.

Nótese que el exhorto acompañado a fs. 282/298 tiende a demostrar la existencia del juicio por la propiedad de las tierras, mas nada acredita respecto a la existencia de posibilidad alguna de lograr un acuerdo.

Por lo expuesto rechazaré el rubro.

D.3.- Gasto parcial inútil.

Reclamó por este rubro la suma de pesos dos mil ($ 2.000.-).

No realizó Ostoja probanza alguna tendiente a demostrar cuáles habrían sido los gastos inútiles en los que incurrió, por lo cual cargará con las disvaliosas consecuencias de su obrar (CPr. 377).

Véase que el único gasto probado en autos son los pasajes de avión utilizados por él y por su esposa para viajar hasta Croacia (v. contestación de fs. 396), los cuales no pueden ser incluidos dentro del rubro pretendido. Ergo rechazaré el mismo.

E.- Síguese de lo expuesto que rechazaré la demanda entablada por Iván Ostoja contra Banelco S.A. y contra Visa Argentina S.A.

Las costas serán impuestas en un 50% al actor y en un 50% a la demandada BBVA Banco Francés S.A. toda vez que la citaciones como terceros, en los términos del CPr. 94, fueron solicitadas por la demandada y a su vez el actor prestó conformidad a las mismas.

Asimismo haré lugar parcialmente a la demanda interpuesta y condenaré a BBVA Banco Francés S.A. a abonar al actor la suma de pesos cinco mil ($ 5.000.-) en concepto de daño moral, con más los intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. CNCom. en pleno, “in re”: "S.A. La Razón s. quiebra s. inc. de pago de honorarios de profesionales art. 288" del 27.10.1994), no capitalizables (conf. CNCom. en pleno "Calle Guevara -Fiscal de Cámara s. revisión de Plenario” del 25.08.2003) desde la mora que tendré por acaecida el día 12.08.1999 –fecha en que se efectuó el primer incumplimiento del banco-. Con costas a la defendida sustancialmente vencida (CPr. 68).

VII.- Por todo lo cual, fallo: 1.- Rechazando la demanda interpuesta por Iván Ostoja contra Banelco S.A. y contra Visa Argentina S.A. Las costas se impondrán de conformidad con lo dispuesto en el punto “VI-.E.-”

2.- Haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta, contra BBVA Banco Francés S.A. a quien condeno a abonar al actor dentro del quinto día y bajo apercibimiento de ejecución la suma de pesos cinco mil ($ 5.000.-) con más los intereses, costas y modalidades indicados precedentemente.

3. Difiérase la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, hasta la existencia de base patrimonial para efectuarla y proceda su fijación.

4.- Notifíquese a las partes y al mediador interviniente por Secretaría.

5.- Regístrese y oportunamente glósese la documentación original acompañada en autos y archívense las presentes actuaciones.- A. N. Tevez.