Oreiro Miñones, José, s. sucesión

Juz. Nac. Civ. 30, 27/08/73, Oreiro Miñones, José, s. sucesión.

Adopción otorgada en España. Sucesión del adoptante en Argentina. Cuestión previa. Validez de la adopción. Legitimación hereditaria. Derecho aplicable. Conflicto transitorio de Derecho Internacional Privado. Laguna en fuente interna. Aplicación analógica. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940: 23. Domicilio del adoptado. Domicilio conyugal de los adoptantes. Aplicación acumulativa. Aplicación de derecho extranjero. Código Civil: 13. Interpretaciones. Capacidad para suceder. Código Civil: 3286. Domicilio del sucesor. Sucesión internacional. Derecho aplicable. Código Civil: 3283. Último domicilio del causante.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 07/08/09 y en A. Boggiano, Derecho Internacional Privado, 5a. ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 2006, t. I.

1º instancia.- Buenos Aires, 27 de agosto de 1973.-

Y vistos: Por haberse omitido en el auto de declaratoria de herederos proveer expresamente a lo solicitado, corresponde dictar el pertinente pronunciamiento (art. 3, inc. 3, CPCCN).

Y considerando: I. El causante, don José Oreiro Miñones, otorgó poder y licencia marital suficiente y especial a su esposa, doña María Modesta Da Cal Fernández de Oreiro (hoy cónyuge supérstite), para adoptar como hija de ambos a la menor María Ester Da Cal Miñones, por ante el señor cónsul general de España en nuestro país.

La señora Da Cal Fernández de Oreiro se trasladó a España y procedió a adoptar a la referida menor en los términos que da cuenta la escritura pública debidamente legalizada de fecha 1 de agosto de 1968, ante la notaría de don Eduardo Urios Camarasa, del Colegio de la Coruña, en Puebla de San Julián, municipio de Láncara.

Los adoptantes –el causante y la cónyuge supérstite- tenían, al tiempo de haberse efectuado la adopción, domicilio conyugal en la ciudad de Buenos Aires.

La menor adoptada tenía domicilio legal en España, por estar allí domiciliado su padre, don Ángel Dacal Fernández, atento lo dispuesto en el artículo 40 del Código Civil español y artículo 64, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 (ambas ediciones oficiales que tengo a la vista).

II. De las circunstancias fácticas expuestas, surge el problema a resolver acerca de la validez de la adopción otorgada en España por adoptantes domiciliados en la República Argentina de una menor domiciliada en aquel país, al tiempo de la adopción.

Todo está –a mi juicio- en determinar cuál es el derecho civil que rige la presente adopción.

III. El derecho internacional privado aplicable.

En primer lugar, cabe señalar que la adopción de marras fue efectuada el 1 de agosto de 1968, o sea, anterior a la fecha en que entró en vigencia la ley 19134 (publicada en el B.O. el 29 de julio de 1971; ver A.D.L.A., t. XXXI-B, 1971, pág. 1408).

Dicha ley, en su artículo 34, contiene una disposición transitoria, según la cual "las adopciones anteriores a la vigencia de esta ley quedan sometidas al régimen de la adopción simple, pero podrán ser convertidas en adopciones plenas a pedido de los adoptantes…".

Dos son las cuestiones iniciales, a saber: a) si esta norma se aplica solamente a las adopciones celebradas en nuestro país o si también comprende a las otorgadas en el extranjero; b) si la disposición impone su aplicación inmediata a las adopciones anteriores.

Sobre el primer aspecto, se observa que el artículo 34 citado se encuentra ubicado en el Capítulo V, titulado "Efectos de la adopción conferida en el extranjero. Disposiciones transitorias", lo cual podría dar lugar a pensar que dicha norma sería aplicable aun en el supuesto que ocupa, no obstante ser de fecha anterior a la entrada en vigencia de la ley 19134.

En lo que hace al segundo punto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 del Código Civil, en su actual redacción por ley 17711 (art. 1, inc. 1), la ley 19134 a partir de su entrada en vigencia sería de aplicación "aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" (de adopción). Sin embargo, cabe destacar que esta aplicación "inmediata" de que habla la ley no significa que deba tener efecto retroactivo (conf.: art. 3, Cód. Civ., párr. 2º; Borda, "La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo", E.D., 28-807).

Por tal motivo es que la presente adopción, efectuada antes de la vigencia de la ley 19134, no se rige por dicha ley sino por la anterior 13252 (que establecía una sola especie de adopción, similar a la "simple" prevista en la ley 19134).

Ahora bien, como la ley 13252 -a diferencia de la cual- no contiene disposición alguna sobre D.I.Pr. esto es, respecto a adopciones celebradas en el extranjero, y ante la inaplicabilidad de los artículos 32 y 33 de la ley 19134, aparece configurada una "laguna" de Derecho.

En tal situación, estimo que ante la ausencia de convenio con España y de normas no convencionales en el D.I.Pr. argentino en materia de adopción en la ley 13252, se hacen aplicables analógicamente las disposiciones del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, en el caso, su artículo 23 (conf.: Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, ed. El Derecho, Buenos Aires, 1970, pág. 359, nº 292; resolución del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, 22-IV-1970, autos "Held, Carlos Eugenio", en reseña por Ana Lía Berçaitz, "Cuestiones de derecho internacional privado", en J.A., diario 4260, del 23-IV-1973, pág. 7, nº 50).

IV. El derecho civil aplicable.

El artículo 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (ratificado por decreto-ley 7771, del 27 de abril de 1956) dispone: "La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público".

En cuanto a la validez sustancial de la adopción de marras, debe regirse acumulativamente por el derecho español del lugar del domicilio de la menor, al tiempo de la adopción, y por el derecho argentino del lugar del domicilio conyugal de los adoptantes, o sea, por la ley 13252.

En lo que hace a la validez formal, el artículo 23 del Tratado citado exige que conste en instrumento público.

Ello significa que si ambos Derechos resultan concordantes en dar validez a la adopción, la misma habrá de ser tenida como válida en la República.

V. La prueba del Derecho extranjero.

Según el artículo 13 del Código Civil, "la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial".

A su vez, el artículo 377 del Código Procesal dispone: "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer".

Cabe recordar que la interpretación del artículo 13 del Código Civil ha dado lugar a una nutrida bibliografía y jurisprudencia, desde la aplicación literal de la norma (reforzada con su nota), que impone en todos los casos a la parte interesada la alegación y prueba de la ley extranjera; pasando por la aplicación de oficio del derecho extranjero cuando es establecido o señalado por normas indirectas; o haciendo jugar la teoría del hecho "notorio" o apartándose de dicho artículo, etc.; lo cierto es que hoy en día no puede pasarse por alto que si dichos preceptos jurídicos (como expresa la ley procesal) forman parte de la cultura ordinaria del juez, éste se encuentra facultado para aplicarlo e interpretarlo con prescindencia de la actividad de las partes (conf. el meduloso artículo de Gualberto Lucas Sosa, "La prueba de las normas jurídicas y la reforma procesal", en L.L., 132-1222, donde se hace una completa reseña de las diversas teorías: Michelli, La carga de la prueba, trad. española de Sentís Melendo, ed. Ejea, pág. 121, nº 18; Morelli, Derecho procesal civil internacional, trad. española de Sentís Melendo, ed. Ejea, pág. 56, nº 33; Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, ed. Zavalía, t. I, pág. 198, d.).

Las normas que cita la interesada a fojas 44/46 sobre el régimen de la adopción actualmente vigente en España (art. 172 a 180, Cód. Civ. español) (ley del 24 de abril de 1958), las ha compulsado personalmente el proveyente, en base a la edición oficial del Ministerio de Justicia (Colección Legislativa de España, primera serie, año 1958, tomo LII, abril, págs. 251 a 255, existente en la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nº 21.221), siendo la transcripción efectuada fidedigna.

VI. Validez de la adopción en derecho español.

La escritura de adopción de fojas 6/12 se encuentra debidamente legalizada ante el consulado argentino de La Coruña, España, con los recaudos pertinentes (conf.: decreto del 24 de julio de 1918, en A.D.L.A., 1889/1919, pág. 1193; y decreto 8714/63, "Reglamento Consular", B.O. del 24-XII-1963, en síntesis en A.D.L.A., XXIII-S, pág. 1844).

En dicho instrumento se relaciona el auto del juez español por el cual se concede autorización judicial para el otorgamiento de la escritura de adopción, de fecha 24 de julio de 1968, cuyo testimonio expedido el 31 del mismo mes y año tuvo a la vista el notario autorizante, con expresa constancia de haberse dado cumplimiento a las disposiciones del Código Civil español, en especial el artículo 176, que regula los trámites previos judiciales, con lo cual se acredita por vía indirecta y suficiente la sentencia española.

En lo que hace a las normas del Código Civil, modificadas por la ley del 24 de abril de 1958 –transcriptas por el interesado a fojas 44/46-, ya me he expedido sobre su autenticidad en el considerando anterior, vale decir, que en el acto se han observado todas las formalidades exigidas por la ley del lugar de su celebración.

VII. Validez de la adopción en derecho argentino.

La adopción de la menor efectuada por el causante y su cónyuge en España, también se ajusta a las prescripciones de la ley argentina 13252, aplicable al caso (art. 1 a 5 y 8). Además, se ha cumplido con la formalidad del instrumento público.

Por todo ello, al coincidir los derechos español y argentino de adopción en calificar como válida dicha adopción, corresponde considerarla ajustada a derecho, por aplicación del referido artículo 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.

Sintetizando: la adopción de la menor María Ester Oreiro Da Cal es sustancial y formalmente válida para el derecho internacional privado argentino y, consecuentemente, plenamente válida en nuestro país.

VIII. El emplazamiento jurídico familiar de la adoptada.

La menor adoptada ostenta, tanto en el derecho español como en el argentino, la situación jurídica familiar de hija legítima.

Según el artículo 174 del Código Civil español, "la adopción produce parentesco entre el adoptante, de una parte, y el adoptado y sus descendientes legítimos, de otra, pero no respecto a la familia del adoptante, con excepción de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales". Por su parte, el artículo 12 de la ley 13252 contenía un texto análogo.

A mayor abundamiento, cabe señalar que la nueva ley de adopción 19134, también calificaría a la menor adoptada como hija legítima del causante y su esposa (art. 20).

IX. Vocación hereditaria de la adoptada en nuestro país.

En lo que hace al derecho aplicable a la vocación sucesoria de la adoptada en España, hay que recurrir a las normas de derecho internacional privado argentino.

De acuerdo con el artículo 3286 del Código Civil argentino, la capacidad para suceder se rige por el Derecho del domicilio del pretendiente sucesor al tiempo del fallecimiento del autor de la sucesión.

Como la menor adoptada -en su calidad de hija legítima de los padres adoptivos, domiciliados en el ciudad de Buenos Aires- tenía su domicilio legal también en esta Capital (conf. art. 90, inc. 6, Cód. Civ.), va de suyo que su capacidad para suceder se rige por el derecho argentino; ello, con independencia de la validez de la adopción conferida en el extranjero.

El causante falleció en Buenos Aires el día 17 de marzo de 1971, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19134 (B.O. del 29-VII-1971). Por tal motivo es que no resultan aplicables sus disposiciones relativas a la sucesión del adoptante por el adoptado (art. 25), habida cuenta de que de acuerdo al derecho argentino, la capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se difiere (art. 3287, Cód. Civ.).

Así las cosas, la hija adoptiva hereda al causante en calidad de hija legítima del autor de la sucesión (art. 12, ley 13252, y art. 3565, Cód. Civ.).

X. Derecho al patrimonio del causante.

El último problema a considerar consiste en el derecho de sucesión de la adoptada al patrimonio de su padre adoptivo.

Según lo dispone el artículo 3283 del Código Civil, el Derecho del domicilio que el difunto tenía a su muerte rige el Derecho de su sucesión. Como el causante tenía su último domicilio en la República, resulta que el derecho sucesorio argentino es el que califica la presente sucesión.

Conviene tener presente que en nuestro derecho la sucesión es una transmisión de derechos activos y pasivos a título universal (art. 3279, Cód. Civ.).

Ahora bien, en el derecho sucesorio argentino carece de validez la cláusula inserta en la escritura de adopción, por la cual se convienen los derechos hereditarios de la adoptada en un tercio de la herencia de cada uno de los adoptantes, por importar en sus alcances un pacto de herencia futura (art. 1175).

Si se entendiera que dicho pacto es una institución hereditaria, tampoco sería válido, por no ajustarse a las formas exigidas por el derecho español del lugar de su otorgamiento, para los testamentos en acto público "abierto" (conf. arts. 694 y sigs., Cód. Civ. español).

Dicha institución hereditaria también sería inválida según el derecho argentino -aplicable en razón del domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612)-. En primer lugar, por no respetar la debida legítima sin preterición de heredero, lo que tornaría inaplicable el artículo 3715, reformado por ley 17711. En segundo término, por cuanto se habría violado la prohibición de instituir heredero por medio de mandatario (conf. art. 3711), ya que tendría ese significado la cláusula por medio de la cual el causante, a través de su cónyuge mandataria para la adopción, fijó en un tercio de la herencia la vocación sucesoria de la menor adoptada.

Siendo ello así, dicho pacto resulta ineficaz para el derecho internacional privado argentino, razón por la cual la adoptada debe ser considerada sucesora universal del causante, como heredera forzosa, conjuntamente con la cónyuge supérstite, si hubiera bienes propios, y sin perjuicio de los derechos que a esta última le correspondan como socia de la sociedad conyugal, en cuanto a los bienes gananciales (arts. 3565, 3570 y 3576).

Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, resuelvo: Aclarar el auto de declaratoria de herederos en el sentido de que se declaran únicas y universales herederas de don José Oreiro Miñones a su hija adoptiva María Ester Oreiro y Da Cal y a su esposa doña María Modesta Da Cal de Oreiro o María Modesta Da Cal Fernández de Oreiro, si hubiere bienes propios, y sin perjuicio de los derechos que la ley le acuerda a la cónyuge supérstite en cuanto a los gananciales. Notifíquese personalmente o por cédula.- C. D. Yáñez.