Karamalikis, Juan c. Cash Converters Sudamérica

Juz. Nac. Com. 18, secretaría 36, 08/11/06, Karamalikis, Juan c. Cash Converters Sudamérica.

Sociedad constituida en el extranjero. Sucursal en Argentina. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Ley de sociedades: 118, 121. Representante. Contrato celebrado en Argentina. Demanda contra la sociedad y el representante. Falta de legitimación pasiva.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 20/10/09.

1º instancia.- Buenos Aires, noviembre 8 de 2006.-

Y vistos: estos autos caratulados “Karamalikis Juan c. Cash Converters Sudamérica Ltd. s. ordinario”, Expte. Nro. 39.077 del registro de la secretaría Nro. 36 venidos para dictar sentencia;

De los que resulta: 1. Juan Karamalikis, por medio de apoderado, promovió demanda contra Cash Converters Sudamérica Ltd. (en adelante CCS) y contra Eduardo Averbuj, a fin de que se declare que la carta de intención suscripta entre las partes el 27.2.97 –mediante la cual se proyectaba designar al actor como Agente Promotor de Área del Sistema de Franquicia Cash Converters- no se perfeccionó. Pidió además, que se le restituya la suma de $ 175.000 que hubo pagado, con más los intereses y la reparación del daño moral –con un importe que se estime equitativo- por el desprestigio padecido.

Explicó el actor que en el mes de septiembre de 1996 se contactó con el Sr. Averbuj quien le ofreció el negocio de franquicia de Cash Converters, para la instalación de locales dedicados a la comercialización de productos usados.

Dijo que en esa oportunidad el Sr. Averbuj le entregó material para ilustrarlo del negocio, los éxitos a nivel mundial, las bases del sistema, las proyecciones de aperturas de locales (10 en la Argentina para 1998) y artículos publicados en diversas revistas.

Todo ello –añadió-, lo llevó a interesarse seriamente en el negocio.

El 17.10.96 le entregó una seña a Averbuj de $ 2.500 en concepto de reserva y éste lo habilitó a viajar a España y Francia para ver el funcionamiento de las franquicias. Ese mismo día firmaron un Acta de Acuerdo de Confidencialidad y el 5.12.96 el Acta de Acuerdo.

Refirió a las informaciones que hubo obtenido de los distintos locales que visitó en los países europeos.

Relató que el 27.2.97 firmó con el Sr. Averbuj una “carta de intención”, en la que manifestó su deseo de formalizar con CCS un contrato cubriendo su designación como “Agente Promotor del Área del Sistema de Franquicia Cash Converters” para la zona sur del conurbano de la provincia de Buenos Aires.

Señaló que en ese documento se comprometió a pagar la suma de u$s 250.000, de los cuales u$s 1250.000 debía integrar dentro de la semana siguiente a la firma y el resto en cinco cuotas de u$s 25.000 cada una.

Aclaró que en el punto 3 de esa carta se determinó que su designación como Promotor de Área, lo sería a condición de que firmara el respectivo convenio que sería redactado por el Sr. Averbuj, todo lo cual debía ocurrir “no más tarde del 30.3.97”.

Afirmó que el 15.3.97 pagó la suma de u$s 125.000 y las cuotas de mayo y junio de u$s 25.000 cada una.

Tras ello –añadió-, abrió una franquicia a nombre de Tasula SA –sociedad que integraba junto con su esposa- e instaló un local en la zona de Palermo Viejo. Lo propio hizo el Sr. Averbuj en un local que alquiló a nombre de Cash Converters Central en la Av. Cabildo 638.

Adujo que ninguna de las dos franquicias llegaron a funcionar y que ambas trabajaron a pérdida. Como consecuencia de ello, las tres cuotas que faltaban cancelar según lo estipulado en la carta de intención, le fueron condonadas por el Sr. Averbuj el 20.11.99.

Explicó que mucho tiempo después de la fecha estipulada (30.3.97) y de que él completara los pagos, el Sr. Averbuj le presentó el contrato para su firma, pero se negó a suscribirlo por contener cláusulas inaceptables y no haberse creado la red de franquicias.

Aseguró que como la carta de intención no se perfeccionó y la firma del contrato nunca se llevó a cabo, la carta de intención quedó sin efecto por lo que debe reintegrársele la suma de $ 175.000 abonada oportunamente, con más los intereses y los daños y perjuicios padecidos.

Se explayó sobre los incumplimientos de su contendiente, entre los que mencionó: el no entrenamiento del personal, la falta de publicidad, la no realización de compras al por mayor y, la falta de asistencia de planeamiento financiero.

Dio cuenta de los reclamos de devolución dineraria que dirigió a Averbuj y de su respuesta negativa argumentando que la no firma del contrato no le era imputable. Refirió, además, al intercambio epistolar habido.

En el acápite VI precisó el encuadre jurídico de la cuestión.

Liquidó los rubros reclamados del modo siguiente: a) restitución de la suma de $ 175.000 con más los intereses y, b) el daño moral cuya cuantía libró al arbitrio judicial.

2. Cash Converters Sudamérica Ltd., por medio de apoderado, contestó la acción incoada en su contra con la presentación de fs. 1064/1081.

Por imperativo legal negó todos y cada uno de los hechos invocados en el escrito inaugural de la instancia. En especial negó –transcripto aquí en apretada síntesis y en cuanto interesa referir-: a) que haya existido una maniobra entre Cash Converters Internacional, Cash Converters Sudamérica y Cash Converters Central SA, b) que Averbuj sea representante de todas ellas, c) que la carta de intención de fecha 27.2.97 no se haya perfeccionado, d) haber incurrido en incumplimiento alguno, e) que Averbuj haya transmitido información que no fuera fidedigna, f) que al momento de la firma de la carta de intención hayan existido pautas y promesas, g) que el actor no haya conocido el texto del Convenio que regularía toda la relación antes del 30.3.97, h) que Averbuj haya tenido como misión organizar la “red de franquicias” y que tal cosa constituya presupuesto indispensable, i) que las franquicias abiertas hayan trabajado a pérdida, j) que no se haya cumplido con el programa de entrenamiento, no se efectuara intercambio de stock y que el software tuviera las falencias descriptas, k) que la condonación de la deuda haya tenido origen en el fracaso, l) que la firma del contrato sea necesaria para tener por perfeccionada la operación, m) que la carta de intención no se hubiera perfeccionado, n) que deba devolver al actor $ 175.000 y mediara promesa en tal sentido y, o) que la demandada sea una sociedad fantasma, p) que el actor haya sufrido perjuicio alguno (vgr. pérdida de invertir en cualquier otro negocio o desprestigio). Desconoció mayormente los documentos acompañados por su contraria.

Con carácter liminar refirió al contrato de franquicia y a la figura de la master franquicia. Luego, a los orígenes del negocio mundialmente conocido como Cash Converters, sus fundadores y éxitos.

Dijo que el 27.6.96 celebró con Cash Converters Pty Limited un contrato de sub franquicia, y obtuvo por ello el derecho de explotar y comercializar el sistema en Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia. Aclaró que es una sociedad extranjera, debidamente inscripta en el país.

Adujo que el accionante se interesó por el negocio a raíz de un artículo que fue publicado en el diario La Nación. Recordó que en esa publicación, al igual que en tantas otras se detallaron las características centrales del sistema, a la vez que se advertía sobre las dificultades de su implementación en el país (vgr. recesión, competencia por las “cuevas” existentes en la calle Libertad, entre otras).

Señaló que inicialmente el actor se interesó por instalar un local de venta al público, es decir en una franquicia propiamente dicha.

Reconoció la firma del Acuerdo de Confidencialidad, el pago de $ 2.500 y señaló que en ese instrumento se aclaró que “actor tenía interés en recibir… el Know how para aplicarlo a su negocio sito en zona sur del gran Buenos Aires”.

Afirmó que la documentación que le entregó al actor por aquél entonces consistía en proyecciones y estimaciones realizadas sobre la base de la experiencia del sistema en otros países, por lo que de ningún modo puede considerarse que las mismas podían constituir una garantía de concreción de dichos resultados.

Añadió que al regresar el Sr. Karamalikis de su viaje por Europa, le manifestó que a raíz de lo observado, tenía intenciones de adquirir una sub master franquicia.

Refirió a los términos de la carta de intención que suscribieron con el actor el 27.2.97.

Adujo que si bien el contrato debía ser preparado por su parte, el actor falta a la verdad al sostener que no se le hizo conocer el contenido antes del 30.3.97 y que la no suscripción obedeció a la falta de formación de una red de franquicias.

Aseguró que el actor decidió no firmar para evitar asumir la obligación formal de gestionar la apertura de un número determinado de franquicias en un plazo dado. Lejos de manifestar su disconformidad –añadió-, el actor suscribió el 10.4.97 un contrato de franquicia y asistencia técnica en representación de la firma Tasula SA.

Continuó diciendo que con el correr del tiempo y las sucesivas crisis económicas que azotaron el país, decayó el ánimo del actor quien nunca pudo concretar una posibilidad seria de negocio en su área.

En ese contexto, las partes acordaron verbalmente seguir con la relación y luego firmaron el 30.7.99 un Acta de Acuerdo, mediante la que se designó al Sr. Karamalikis como agente promotor de área y se acordó la suspensión de la exigibilidad de la deuda de éste. Además, convinieron en establecer una nueva fecha para la firma del Convenio de Promoción de Área definitivo.

Sorpresivamente, pasados apenas seis meses, el actor solicitó mediante carta documento el reintegro del dinero que había entregado como contraprestación para su designación.

Luego de referir al intercambio epistolar habido, sostuvo que la queja del actor solo le es imputable a él, pues lograr la apertura de una red de franquicias formaba parte de sus propias prestaciones.

Insistió en que los pagos realizados por el accionante tenían, según los términos de la Carta de Intención el carácter de “no repetibles y no reembolsables”.

Dijo que fue el actor el que no supo convivir con el riesgo empresarial por lo que solicitó el rechazo de la pretensión.

Finalmente, acompañó prueba de sus dichos.

3. Eduardo David Averbuj, por derecho propio, contestó la demanda con la presentación de fs. 1101/1103.

Con carácter liminar adhirió a la totalidad de las negativas y desconocimientos efectuados, a la exposición acerca de la realidad de los hechos, las conclusiones y valoraciones efectuadas y a la prueba documental aportada por la codemandada Cash Converters Sudamérica Ltd. en su escrito de responde.

Opuso al progreso de la pretensión defensa de falta de legitimación pasiva. En tal sentido argumentó: a) la firma del contrato lo fue en representación de Cash Converters Sudamérica Ltd., b) ser el responsable en Argentina de Cash Converters Internacional, c) haber actuado en forma personal en todo el asunto utilizando distintas sociedades y, d) haber recibido y usufructuado dinero.

Aclaró que si bien tuvo intervención en los hechos, la misma lo fue en su carácter de representante legal de la persona jurídica Cash Converters Sudamérica Ltd., esto es: la titular de los derechos concedidos por la master franquicia para la comercialización del sistema Cash Converters.

Adujo que en representación de la persona jurídica extranjera, firmó un contrato con un tercero (entre otros actos), en ejercicio de una facultad conferida por la ley. Dijo que su actuación se enmarcó siempre y permanentemente en el objeto de la sociedad, titular de la licencia cash Converters.

Citó jurisprudencia en apoyo de sus dichos y ofreció prueba.

4. En fs. 1111, el actor dio respuesta a la defensa opuesta por el codemandado Averbuj.

5. Concluida la etapa probatoria y puestos los autos para alegar (ver fs. 1878), el actor hizo uso de tal derecho en fs. 1892/ 1952 y Cash Converters Sudamérica Ltd. en fs. 1954/1966.

6. El decreto de autos para sentencia obrante en fs. 1969 se encuentra actualmente ejecutoriado y con ello el suscripto habilitado para pronunciar decisión definitiva.

Y considerando: 1. Describiré sucintamente los perfiles del conflicto de intereses emergentes de las distintas posturas asumidas por los sujetos procesales intervinientes en esta causa.

La actora, Juan Karamalikis, pretendió pronunciamiento declarativo en el sentido de la ausencia de perfeccionamiento de la carta de intención del 27.02.97 y, consecuentemente, demandó a Cash Converters Sudamérica (en adelante Cash) y a Eduardo Averbuj, por restitución de la suma de $ 175.000.- abonada en virtud de aquél acto jurídico.

Cash Converters Sudamérica Ltd. alzó su defensa sobre los argumentos siguientes: a) inicialmente el actor se interesó por instalar un local de venta al público y recibir el pertinente Know How; es decir por una franquicia propiamente dicha; b) luego de su viaje a Europa, el propósito del Sr. Karamalikis consistió en adquirir una sub master franquicia, c) el contrato al que refiere la carta de intención no fue suscripto por el actor para evitar asumir la obligación formal de gestionar la apertura de un número determinado de franquicias, d) nada debe restituirle al actor por lo pagado para obtener su designación como Promotor de Área, pues lograr la apertura de una red de franquicias formaba parte de las prestaciones a su cargo y, e) en la Carta de Intención se indicó que los pagos tenían el carácter de “no repetibles y no reembolsables”. Aseguró que hubo cumplido con las obligaciones asumidas y que ningún perjuicio causó al accionante.

Eduardo David Averbuj, adhirió a los términos del responde de Cash Converter. Empero, opuso al progreso de la acción entablada a su respecto, defensa de falta de legitimación pasiva. En tal sentido afirmó que si bien tuvo intervención en los negocios, ello fue en su carácter de representante legal de la sociedad co-demandada y en un todo de acuerdo con el objeto social de la entidad.

2. El pronunciamiento declarativo pretendido en la demanda halló fundamento en la carencia de perfeccionamiento de la carta de intención suscripta entre la actora y Averbuj, éste en representación de Cash, en 27.02.97 (véasela en fs. 441, desglosada). Se impone examinar la relación jurídica que en el caso existió entre los litigantes, aspecto sobre el que las partes se hallan parcialmente contestes pero difirieron las interpretaciones en punto a la asignación de sus efectos.

Se ha señalado por autorizada doctrina que corresponde ubicar a la carta de intención en el período de gestación del consentimiento contractual y, también, su pertenencia al género de las cartas misivas, CCiv:1036, pero la voluntad en ella exteriorizada se halla dirigida a producir un efecto provisorio que se agota en la preparación del contrato; no constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a quien la emite porque sólo tiene el significado de una carta de presentación y enunciación de propósitos (Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, p. 94, Ediar, Bs. As., 1987). En esta línea de interpretación constituiría el inicio de las tratativas preliminares –seguida, según el autor citado, de la invitación a ofertar y la minuta-, que son exteriorizaciones insuficientes para concluir un contrato, pero que tienen por fin llegar a él y que no deben constituir técnicamente una oferta vinculante (Etcheverry, Raúl A., “Derecho Comercial y Económico. Obligaciones y Contratos Parte General”, p. 212, Astrea, Bs. As. 1988).

Y además, con consideración de similares argumentos, se decidió que la carta de intención o "lettres d'intention" designa una amplia gama de manifestaciones que las partes, individual o conjuntamente, realizan en el curso de las tratativas contractuales, y pueden contener expresamente el carácter obligatorio de lo acordado, pero en todos los casos su interpretación debe ser estricta, en tanto versen sobre meras manifestaciones para un futuro negocial (CNCom, sala B, 14.07.00, “Compañía Americana de Supermercados (CODESA) c. Acenalia SA s. ordinario”).

3. En cambio, el “precontrato” o “antecontrato” es toda convención por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior, una vez que venza un término, o se cumpla una condición, o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendiéndose, en su caso el requisito de publicidad para la adquisición o transmisión de derechos), y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convención (Spota, Alberto G, "Instituciones de Derecho Civil - Contratos", Vol. II, pág. 1 y ss., N° 226, Depalma, Bs. As., 1979) y, consecuentemente, el contrato que se presenta como antecedente necesario de otro contrato constituye respecto a este un "precontrato" o "antecontrato", que no debe ser ubicado en el denominado "período precontractual" (CNCom, sala D, 14.02.96, "Alvarez, Rodolfo c. Cassano, Luis s. ord.").

El precontrato es entonces un contrato perfecto y, desde el punto de vista del consentimiento, definitivo (Spota, Alberto G, "Instituciones de Derecho Civil -Contratos", Vol. II, pág. 2 y ss., N° 226, Depalma, Bs. As., 1979).

4. Desde la perspectiva expuesta en los apartados precedentes, el vínculo habido entre Karamalikis y Cash –reconocido por las partes adversas- no puede reputarse como una simple carta de intención. En efecto, no es tal la conclusión a la que puede arribarse del documento de fs. 441 porque el aquí actor asumió expresamente obligación de dar una cantidad de moneda extranjera en compensación por su designación como promotor de área del sistema de franquicia Cash Converters para la zona sur del conurbano de la Provincia de Buenos Aires (puntos 1 y 2 del acuerdo del 27.02.97). Se estableció, en los apartados 2), a) y b), la periodicidad de los pagos que debió cumplir el aquí demandante.

Esa prestación –calificada como no repetible ni reembolsable en ese instrumento- se halla vinculada con la correlativa intención de Cash de otorgar aquélla designación a condición de que JK (el actor) firme el respectivo convenio de promoción de área del sistema de franquicia según texto que redacte EA (Eduardo Averbuj) y le presente a JK, para su firma, no más tarde del 30 de marzo de 1997 (véase el punto 4 del documento de fs. 441); el nombrado Averbuj, recuerdo, representó en ese acto a Cash.

Parece evidente, entonces, que la nominada carta de intención más se asemeja a un antecontrato, no sólo porque contiene obligaciones para ambas partes perfectamente diferenciadas y autónomas sino, principalmente, porque predeterminó el contenido del contrato que se celebraría con posterioridad: el llamado convenio de promoción de área del sistema de franquicia Cash Converters para la zona sur del conurbano de la Provincia de Buenos Aires. En apoyo de esta conclusión debe considerarse el contenido de las disposiciones de ese mismo instrumento, particularmente las incluidas en los puntos 2) c); 4) y 5). La estipulación aludida en primer término previó descuentos en el precio que debió abonar el actor, si éste otorgara franquicias a terceros. El punto 4, sin que quepa interpretación diversa, se erigió en antecedente de un aspecto esencial del convenio de promoción de área, en tanto previó que ese contrato posterior contendría una cláusula en la que se fijaría la retribución que percibiría Karamalikis con sujeción a los parámetros precisamente determinados en el documento del 27.02.97. Finalmente, en el punto 5, se contempló el exclusivo derecho de Cash de aprobar o rechazar, a su solo juicio (no abonar suma alguna a JK) el otorgamiento de las franquicias que proponga o gestione JK.

Tengo la íntima convicción, con arreglo a lo expresado, que el acuerdo del 27.02.97 constituyó algo más que meras manifestaciones de las partes durante las tratativas del negocio que celebrarían tiempo después. Las obligaciones asumidas por las partes le han conferido autonomía y, con prescindencia de las referencias puntuales al contenido del futuro negocio de franquicia, las prestaciones fueron ejecutadas. Ello por cuanto no se halla en debate la cantidad abonada por Karamalikis (véanse fs. 442/3), cuya devolución fue pretendida, ni la instrumentación del contrato de promoción de área, sin que a los fines que aquí se consideran tenga relevancia la fecha exacta en que le fue presentado al actor.

Y ello autoriza a descartar la interpretación sugerida –en hipótesis- por Cash en su contestación de demanda (véase fs. 1078 vta.), bien que sin resultar argumento central de la defensa, en orden a enmarcar la actividad desplegada por Karamalikis en el ámbito de la responsabilidad precontractual.

5. En consonancia con la interpretación recién señalada tales conductas observadas por las partes, subsiguientes al contrato, tienen decisiva influencia para desentrañar la médula del conflicto (CCom: 218-4°). Y esa actitud debe entenderse conforme a la regla aplicada desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato sirven para explicar la intención de las partes al tiempo de celebrarlos (Fallos 9:258; 327:4723; entre muchos otros).

Similar –aunque no idéntica- interpretación ha sido formulada por la Excma. Cámara de este fuero en lo Comercial, en el sentido de que no existe principio de ejecución de un precontrato sino cumplimiento del mismo cuando, se verifica que una de las partes entrego cierta suma de dinero en concepto de seña, toda vez que el descripto proceder demuestra inequívocamente la clara voluntad de llevar adelante la negociación conforme el principio establecido por el CCom: 218-4° y, a más, resulta complementario del de conservación del contrato (CCom: 218-3°), decisión que se ajusta por lo dicho a las constancias de esta causa (CNCom, sala B, 14.07.00, “Compañía Americana de Supermercados (CODESA) c. Acenalia SA s. ordinario”, citado en el apartado 2 de este pronunciamiento).

Fue aportada a la causa por la actora el acta acuerdo suscripta el 20.11.99 (véasela en fs. 549), en la que se reconoció la designación de Karamalikis como agente promotor de área del sistema de franquicia “Cash Converters” para la zona sur del conurbano de la provincia de Buenos Aires; la suspensión del pago de las cuotas adeudadas por el actor; la transmisión de ciertos beneficios obtenidos y que el franquiciante extranjero no exigió el cumplimiento en término de todas las obligaciones de Karamalikis a efectos de ayudarlo en su desarrollo económico. Consecuentemente, el aquí demandante reconoció deber la cantidad de U$S 75.000.-, deuda que le fue condonada y se tuvo por cancelada la totalidad de la deuda en ese acto.

Las misivas remitidas por Karamalikis a Cash en 05.06.00 y 20.06.00 (verlas en fs. 364 y 552) dan cuenta de los pagos efectuados por aquél, previstos en la mencionada carta de intención y causados en la designación como promotor de área. En esa correspondencia, además, el demandante adujo la falta de concreción de dicha designación y no haber existido principio de ejecución del contrato que debió celebrarse con tal objeto. Ha quedado así reconocida la naturaleza de la llamada carta de intención como negocio jurídico que, en rigor, reviste las características propias del antecontrato. Obsérvese que los reclamos versan –entre otros puntos que serán materia de posterior tratamiento- sobre la carencia de celebración (concreción, suscripción o perfeccionamiento fueron las nociones empleadas) de ese contrato ulterior. Y, en consecuencia, se reclamó la devolución de las cantidades pagadas.

Mal puede pretenderse, entonces, la ausencia de perfeccionamiento de la carta de intención del 27.02.97 porque el actor agotó –con las vicisitudes atingentes a la condonación del saldo impago antes referidas- la prestación que prometió (tal aseveración aparece confirmada en la constancia de fs. 555 y corroborada en el escrito de demanda con la alegación de fs. 361, V, referente a la alusión de que la suma pagada fue hecha a cuenta del contrato de su designación como agente promotor, que no se concretó).

6. En realidad la carencia de perfeccionamiento puede sostenerse únicamente respecto del ulterior contrato (definitivo), en el que el actor sería designado como promotor de área.

Mas ese acuerdo no fue suscripto por Karamalikis. No existe sobre el particular discrepancia entre las partes quienes difieren, no obstante, en los motivos de esa actitud omisiva, pues (i) la actora afirmó que el contrato de designación no le fue temporáneamente entregado y, además, contenía previsiones inaceptables para su parte y (ii) la demandada, diversamente, aseveró que ello obedeció al pedido de su adversario quien no quiso asumir la obligación de gestionar la apertura de franquicias en un plazo determinado (fs. 1074 vta).

Con referencia a la entrega del contrato al actor (véase documento de fs. 1009) debe precisarse que la firma a él atribuida (CCiv: 1031) no fue desconocida y, consecuentemente, como manda el CPr: 358 y 356-1° debe tenerse por reconocida la signatura que luce la aludida constancia. Y de ello se sigue, como dispone el CCiv: 1028, el reconocimiento del instrumento. Por consiguiente, la vaga alusión a la entrega del contrato con posterioridad al 30.03.97 –como fue previsto en la carta de intención del 27.02.97- sostenida en el escrito inicial y en el responde de fs. 1086, III, no puede admitirse. Que el proyecto de contrato de designación del actor como promotor de área contuviera disposiciones inaceptables o estuviera incompleto, no ha sido confirmado por los elementos de convicción aportados a la causa.

Tampoco acreditó Cash que la reticencia imputada al actor en la suscripción del referido contrato definitivo se hubiera originado en la intención de no asumir la obligación de gestionar la apertura de franquicias en un plazo determinado. Esta postura –confirmada por la posición n° 14 de fs. 1594, en los términos del CPr: 411, párrafo segundo- antes que perjudicarla implica reconocimiento de la versión de los hechos incorporada en la demanda, pues si aquélla hubiera sido la real intención del demandante, lógico es concluir que el contrato no se perfeccionó.

La médula de la cuestión se vincula, entonces, con el consentimiento tácito que pudiera surgir de la conducta observada por Karamalikis porque de ella depende el perfeccionamiento de ese contrato (arg. CCiv: 1140). Téngase en cuenta que la versión contenida en el escrito inicial, referente a la falta de organización de la red de franquiciados, fue negada por la defendida Cash que señaló que esa actividad debió haber sido cumplida por el aquí actor.

Tal manifestación del consentimiento no se acreditó en esta causa. Tengo en cuenta para aseverar ello que la demandada no acreditó que Karamalikis hubiera adoptado comportamiento ordenado a la promoción del sistema y conclusión de negocios en el área que se le asignaría. Al respecto debe tomarse en consideración que las declaraciones de Roberto César Averbuj –hermano del codemandado- y Bonilla no precisan si las actividades de capacitación refirieron a su condición de promotor de área o como franquiciante. En rigor, parece fluir de esos testimonios que actuó en el carácter mencionado en segundo término (véanse fs. 1724, pregunta n° 9 y también respuesta n° 10 en fs. 1766).

El segundo vínculo contractual entre las partes exigió un exacto cumplimiento por parte de ellas de manera tal que, mediante la razonable cooperación entre ellas, pudieran ejecutarse fielmente las prestaciones asumidas. No puede ponerse en tela de juicio que la designación de Karamalikis como sub master franquiciante hubiera requerido el despliegue por su contraparte, master franquiciante, de actividades conducentes para generar el éxito del negocio de franquicia mercantil (véase en tal sentido la declaración de Martirene en fs. 1435, pregunta n° 3), máxime si se atiende a que el objeto del negocio cuya franquicia debía promover el actor –compraventa de bienes usados- constituyó una novedad en el mercado (véase declaración de Díaz, fs. 1428, preguntas n° 6 y 9).

Es cierto que, precisamente, la actividad que debió cumplir el actor se vinculó con la promoción del sistema y la concertación de nuevas franquicias. Pero también debe considerarse que, como informó la perito contadora, no existe constancia documental en los libros de Cash de haberse destinado suma alguna a la promoción del sistema (fs. 1554, punto 16). Y así cobra virtualidad la alegación del demandante, porque los hechos ponderados inducen a crear la convicción que el contrato de designación cono promotor para la zona sur del conurbano bonaerense no tuvo comienzo de ejecución. Ninguna de las partes demostró haber cumplido actividad que pudiera ser así considerada.

7. Con sujeción a una de las hipótesis contempladas por el CCiv: 793, configura un pago sin causa, el que ha tenido lugar en consideración a una causa futura que de hecho no se hubiere realizado, por lo que corresponde la devolución de la suma ante la imposibilidad de efectuar adquisición alguna (CNCom, sala E, 19.08.85, "Carmagnini, Jorge c. Neill Malcolm SACIF Arg").

Tal lo acontecido en esta causa. La causa futura, esto es, la celebración del contrato definitivo, no aconteció. Cualesquiera que fueren los motivos que podrían justificar la actitud de Karamalikis, lo cierto es que no prestó su consentimiento para concluir el contrato que constituyó necesariamente la causa del desplazamiento patrimonial que hizo a favor de la demandada.

Como se encuadra dentro de los supuestos previstos por el CCiv: 793, el pago efectuado a consideración de una "causa futura" posteriormente frustrada o impedida legalmente, o por una "causa cesante"; en tanto el elemento fundante de la repetición consiste en la falta de título por el accipiens para recibirlo (CNCom, sala C, 04.02.03, "Banco Francés SA c. Sánchez, Leticia Pilar s. sumario"), la irrepetibilidad que previó la carta de intención del 27.02.97 alegada por la defendida no puede serle opuesta al demandante. Sostener lo contrario importaría admitir enriquecimiento carente de justificación en derecho.

El pago sin causa hoc censu es el legislado en el CCiv: 793, en tanto dicha norma enuncia "propiamente el pago sin causa, por lo mismo que falta la causa en cuya virtud se hizo el pago". Hay pago sin causa siempre que se haga un pago en virtud de una causa que no existe, porque es aparente, porque es falsa, etc., por lo mismo que no hay obligación sin causa (CCiv: 499)". Para que proceda la repetición basta con demostrar la ausencia de la obligación y de acuerdo con la ley "todo estribará, precisamente, en determinar la causa misma cuya falta se alega", es decir, la desaparición de la causa de la obligación (CNCom, sala B, 26.04.85, “Intmaco SA c. Artos Latinoamericana Bs. As. SA").

Consecuentemente, el actor ha derecho a la devolución del pago que hizo efectivo.

8. El codemandado Eduardo Averbuj opuso excepción de falta de legitimación pasiva con fundamento en haber actuado en las negociaciones habidas con el actor sólo en carácter de representante legal de Cash.

Los cuestionamientos vinculados con la legitimatio ad causam, que en el caso refieren a la impertinencia de la acumulación de pretensiones de diversa índole en un mismo proceso, consisten en general en la ausencia de identidad entre la persona del demandado y aquella contra la cual se concede la acción (Carli, Carlo, “La demanda civil”, p. 227, B, Ed. Retua, La Plata, 1991) y procede cuando o bien el actor no es la persona idónea o habilitada para discutir en punto al objeto litigioso o que la persona o personas demandadas no son las que pueden oponerse a la pretensión del actor o respecto de las cuales es viable emitir una sentencia de mérito o de fondo (CNCom, sala C, 07.05.93, “Sotomayor, Jorge c. Banco Supervielle Société Générale”). Debe demostrarse la calidad de titular del derecho del demandante y la calidad de obligado del demandado, pues la legitimación es la idoneidad de la persona para realizar un acto jurídico eficaz, inferida en su posición respecto del acto, y se diferencia de la capacidad en que esta expresa una aptitud intrínseca del sujeto, mientras que aquella se refiere directamente a la relación jurídica y, sólo a través de ella, a los sujetos (Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos…”, Tº IV, p. 334) (CNCom, sala C, 31.03.95, “Sanatorio Güemes SA c. Bamballi, Elías”).

Se advierte claramente que, en este caso en particular, el planteo defensivo opuesto por Averbuj al progreso de la demanda postula la exclusión de la pretensión material contenida en la demanda con base en la inexistencia de actuación personal, pues invocó haber representado a Cash Converters Sudamérica Ltd. en los términos de la LSC: 118, parte segunda. De ello se seguiría que la actora no se encontraría dotada de suficiente legitimación para pretender contra el defendido excepcionante en esta causa. Y así aparece perfilada la consecuencia, en los términos en que ello fue planteado, relativa a que la falta de acción proyecta efectos respecto de las dos partes enfrentadas en la litis: basta la ausencia de aquella cualidad en una de ellas para que la relación jurídico-procesal se encuentre afectada.

No obstante, la titularidad de la relación jurídica invocada en la demanda en su faz pasiva, relación sustancial que constituye uno de los presupuestos para la existencia de proceso válido (CNCom, sala B, 04.09.95, “Goldser SA c. Granero Aníbal s. ordinario”) no ha sido demostrada. En efecto, la cuestión referida a las alegadas maquinaciones que se imputaron a Averbuj –consistentes en la confusión inducida por las distintas representaciones invocadas en la correspondencia intercambiada entre los litigantes- no ha quedado confirmada.

Resulta de suma trascendencia tener en cuenta que el actor celebró el mencionado precontrato con la codemandada Cash y fue cerciorada del carácter en que actuó Averbuj, es decir, como representante de aquélla. Tal es lo que surge de la carta de intención y fue confirmado por la misiva del 11.08.00 (verla en fs. 565), en la que se introdujeron las precisiones requeridas por el demandante (fs. 564) respecto de la identificación de las personas jurídicas mencionadas en el intercambio epistolar.

Fue comprobado en esta causa que Cash Converters Sudamérica Ltd. es sociedad constituida en el extranjero inscripta en la IGJ como sucursal en los términos del art. 118 LSC y también que el representante inscripto es el codemandado Eduardo David Averbuj (véanse constancias de fs. 1824/77).

En tales condiciones, como no fue probada la concurrencia de alguno de los supuestos que permitiera declarar la inoponibilidad de la personalidad jurídica (LSC: 54-3°) de esa sucursal en el caso bajo juzgamiento y la cuestión referida a las responsabilidades del representante debe apreciarse bajo la directiva de la LSC: 121, sin que haya mediado aquí invocación siquiera de nexo causal eficiente entre el reproche de responsabilidad y la carencia de devolución de los fondos, la defensa articulada debe resultar acogida y las costas generadas en su consecuencia serán soportadas por el actor.

9. En consonancia con lo expuesto, corresponderá admitir la pretensión material deducida respecto de Cash Converters Sudamérica Ltd quien deberá devolver la cantidad de $ 175.000.-, con más los intereses a la tasa que aplica el Banco de La Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (CNCom, en pleno, “SA La Razón”, 27.10.94; CNCom, en pleno, “Calle Guevara Raúl (Fiscal de Cámara) s. revisión de plenario”, 25.8.03) desde la fecha de la mora indicada en el escrito inicial, operada en 02.06.00 y hasta su efectivo pago.

10. Resta que me expida respecto del reclamo concerniente al daño moral.

Recuerdo que escuetamente en el escrito inaugural el accionante pidió “se determina una suma equitativa para reparar el grave desprestigio y daño moral que representó… el hecho de haber anunciado (el actor) su próximo carácter de Promotor de Área a todas sus relaciones comerciales”. Añadiendo que “probaremos ampliamente este rubro, el daño físico y psicológico tanto de él como de su esposa”.

Participo, sin dudas, en el supuesto de daño moral producido por el incumplimiento contractual, de la doctrina mayoritaria que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización (conf. Planiol-Ripert, “Traité Élémentaire de Droit Civil”, T. II, pág. 328; Busso, “Código Civil Anotado”, T. III, pág. 414; Borda, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Orgaz, “El daño resarcitorio”, pág. 220 y sgtes.; Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-295).

No obstante que el art. 522 C.Civil contempla la indemnización del daño moral en el incumplimiento contractual, preciso es señalar que su admisibilidad es facultativa para el juez, toda vez que el precepto dice “podrá”, por lo que no se le impone al tribunal la necesidad de hacerlo.

Pero aún en el supuesto que se considerara admisible la reparación del daño moral, la procedencia de este resarcimiento requiere prueba fehaciente a apreciar con criterio restrictivo de que por las circunstancias que rodearon la situación de quien formula el reclamo, debió éste experimentar una verdadera lesión espiritual y no las simples molestias que normalmente acompañan al incumplimiento de un contrato, en tanto éstos son riesgos propios de cualquier contingencia contractual.

Es para mí difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no descarto la posibilidad de que pueda ocurrir, exijo la demostración de haber sido así (conf. CNCom., sala B, “Fama, José c. Banco Popular Argentino S.A. s. sumario”, del 23.02.96; íd., sala C, Nowak, Alberto c. Omega Coop. de Seguros Ltda. s. sumario”, del 18.02.93; íd., sala D, “Maucci, Emilio Carlos c. Banca Nazionale del Lavoro”, del 07.09.98; entre otros muchos). Lo cierto es que pese a la afirmación contenida en el escrito de inicio –parcialmente transcripta antes-, ninguna prueba produjo el Sr. Karamalikis en estos actuados que permita formar en mi ánimo convicción suficiente para acceder al rubro en análisis. Por tanto, nada cabe resarcir.

11. Las costas del proceso, serán impuestas íntegramente a la demandada vencida, pues no hallo mérito en la especie para apartarme del criterio objetivo de la derrota contenido en el CPr: 68.

12. En virtud de lo expuesto, fallo:

12.1. hácese lugar a la pretensión material incoada por Juan Karamalikis contra Cash Converters Sudamérica Ltd, a quien condeno a abonar a aquél, dentro del décimo día de quedar firme este pronunciamiento, la suma de $ 175.000, con más los intereses indicados sub 9;

12.2. recházase el reclamo concerniente al rubro daño moral;

12.3. impónense las costas del juicio a la demandada vencida;

12.4. admítese la excepción de falta de legitimación articulada por Eduardo David Averbuj y, en consecuencia, absuélveselo de las consecuencias de la demanda instaurada en su contra por Juan Karamalikis;

12.5. las costas de la excepción serán soportadas por el actor vencido;

12.6. difiérese la consideración de los honorarios hasta tanto exista en autos base cierta para aplicar los coeficientes arancelarios;

12.7. notifíquese por secretaría con copia de la presente;

12.8. regístrese y, oportunamente, archívese.-