CNCom., sala A, 20/08/09, Banco Austral S.A. s. quiebra s. incidente de revisión por Luis A. Porcelli.
Sociedad constituida en el extranjero (Islas Cayman). Sociedad off shore. Domicilio en Montevideo. Banco argentino. Acuerdo de colaboración. Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940. Normas de policía. Captación de fondos en el país. Actividad prohibida. Depósito a plazo fijo. No devolución de los fondos. Responsabilidad extracontractual.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 26/11/09, en LL 27/10/09, 3, con nota de P. D. Frick, en El Dial AA5803 y en ED 10/03/10, con nota de E. D. Truffat.
2º instancia.- Buenos Aires, 20 de agosto de 2009.-
Y vistos: 1.) Apelaron el incidentista y la sindicatura la resolución dictada en fs. 462/479 por la que la Sra. Juez de Grado desestimó la revisión promovida en fs. 9/15 y distribuyó las costas del proceso en el orden causado.
Los fundamentos fueron expuestos en fs. 480/513 y 516/517 y respondidos en fs. 518/521 y 523/525.
En fs. 531/534 fue oída la Sra. Representante del Ministerio Público, quien dictaminó en el sentido que surge de las citadas fojas.
2.) Previo a ingresar en el análisis de los agravios alegados por los quejosos, se muestra conducente, en pos de una mejor comprensión de la cuestión sometida a conocimiento de esta Sala, realizar una breve descripción del marco fáctico de estas actuaciones. De las constancias habidas en la causa resulta que:
i.) Luis A. Porcelli promovió el presente incidente de revisión procurando el reconocimiento de un crédito por la suma de $340.675,17 con sustento en el incumplimiento en que habría incurrido la fallida Banco Austral S.A. consistente en la falta de devolución de dos plazos fijos que vencieron los días 03.03.95 y 15.03.95. Explicó que, con anterioridad, había iniciado una acción de restitución de fondos que involucraba uno de los depósitos a plazo fijo objeto de este incidente, solicitando la acumulación de ambos procesos. Manifestó que si bien en la prueba documental ofrecida aparecía "Austral Bank International" como sujeto obligado, dicha circunstancia no enerva el hecho de que los fondos habrían sido recepcionados en realidad por "Banco Austral S.A.", por lo que la contratación y el depósito deben tenerse por formalizados con esta última entidad, la que teniendo en miras un ulterior incumplimiento habría tergiversado los instrumentos con el propósito de ocultar la verdadera operatoria.
ii.) En el responde de fs. 27/30, la fallida rechazó el planteo y esgrimió que "Banco Austral S.A." (B.A.S.A) y "Austral Bank International" (A.B.I.) son dos instituciones independientes, cuya única vinculación reside en que A.B.I. es titular el 30% del paquete accionario de B.A.S.A. Alegó que mientras A.B.I. es una entidad financiera extranjera constituida bajo las leyes de las Islas Gran Caymán, con sede operativa en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, B.A.S.A. es un banco comercial constituido bajo la forma de una sociedad anónima conforme a la legislación argentina y oportunamente autorizado por el BCRA para funcionar en el país.
Señaló, que como consecuencia de las necesidades operativas del ABI en la República Argentina –dada la operatoria de banca off shore- y la conveniencia para el B.A.S.A. de acceder al mercado de capitales internacional, en el año 1992 ambas entidades celebraron un acuerdo de colaboración sujeto a cláusulas puntuales y servicios preestablecidos, como consecuencia de lo cual la fallida aceptó realizar tareas por cuenta y orden del A.B.I. en el territorio nacional, conforme a instrucciones específicas que en cada caso se impartían. De esa forma, B.A.S.A. puso a disposición de la sociedad extranjera espacios físicos en sus diferentes sedes, así como la infraestructura necesaria para el cumplimiento de las tareas encomendadas.
Explicó que fue dentro de ese marco que el personal del B.A.S.A. atendía a clientes del A.B.I. recibiendo valores para luego transferirlos a la banca off shore, a resultas de lo cual el A.B.I. enviaba luego a sus clientes los certificados de depósito respectivos. Negó, asimismo, que alguna vez el B.A.S.A. haya extendido comprobantes por las operaciones del A.B.I.
iii.) Por su parte, la sindicatura propició también, a fs. 34/35, el rechazo de la pretensión verificatoria, con sustento en que las imposiciones a plazo fijo del A.B.I. constituían operaciones bancarias que debían presumirse, salvo prueba en contrario, voluntariamente realizadas con dicha entidad y bajo la modalidad de inversiones "off shore".
Refirió que pese al "modus operandi" que el Banco Austral S.A. habría llevado adelante –en favor o conjuntamente con el A.B.I., a su vez accionista de aquélla-, caracterizada, aparentemente, por la intermediación en la constitución de depósitos "off shore" bajo la figura de un convenio de corresponsalía, lo cierto es que el incidentista no () podía ignorar que sus ahorros fueron depositados en el A.B.I. y que, por lo tanto, la inversión fue realizada en una entidad distinta de la fallida, soslayando así la jurisdicción y legislación nacional. Esta postura fue luego ratificada en el informe expedido en los términos de la LCQ: 56 que luce en fs. 457/458.
iv.) En fs. 43/44 el Sr. Juez del concurso dispuso la acumulación de los autos "Porcelli Luis Alberto c. Banco Austral s. Ordinario" a este incidente, habiendo sido agregado en fs. 1/196.
v.) En fs. 462/479 se dictó sentencia desestimándose la revisión del crédito. Para adoptar esta decisión, la Sra. Juez a quo hizo mérito de las siguientes circunstancias, a saber: a) el crédito invocado y cuyo reconocimiento aquí se persigue se encuentra instrumentado en un certificado de depósito expedido por el A.B.I.; b) si bien ese hecho no conformaría un óbice insalvable, per se, para admitir la verificación frente a la agregación de otros elementos idóneos para justificar la existencia de la acreencia y el verdadero destino de los fondos, lo cierto es que en el sub examine ellos no fueron incorporados; c) con las constancias allegadas a la causa no es dable concluir en que hubiera mediado error por parte del actor en los términos del art. 925 del Código Civil con relación a la entidad a quien confió su dinero, máxime cuando el requerimiento notarial agregado en fs. 5/7 deja traslucir la voluntad del depositante de cambiar la persona con quien ya había contratado; d) el operar a través de la banca off shore tenía como contrapartida un aumento de las tasas de interés y tampoco esa operatoria era ofrecida a la totalidad de la clientela del B.A.S.A. sino tan solo a algunos de ellos; e) el engaño atribuido a los accionistas del A.B.I., quienes habrían obrado como autores del acto engañoso en nombre de la fallida y el eventual desvío de fondos, los que una vez recibidos no eran contabilizados como ingresados en ninguna de las dos entidades, no modifica la calidad de cocontratante que cabe atribuir a quien luce en el certificado como depositario de los fondos. En todo caso, la falta de registración permitiría suponer que los fondos podrían haber ingresado en el patrimonio de los autores materiales del engaño, circunstancia que en el mejor de los casos, podría derivar en la responsabilidad personal de aquéllos, mas no permite concluir en que el contrato de depósito se celebró con la aquí fallida; f) resulta dirimente la existencia del "contrato de colaboración" celebrado entre ambas instituciones, el que permite justificar la intervención del personal de la fallida en la operatoria que se detalló en el escrito de demanda y que ubica su actuación no como obligada "pasiva" de dicha entidad, sino como una mera prestadora del "servicio" en el que se facilitaba intermediación entre depositante y depositario, extremo que excluye la aplicación analógica de la previsión contenida en el art. 151 del Código de Comercio; g) las operaciones de la naturaleza del sub lite (banca off shore, mesa de dinero, banca de hecho) conformaron una actividad generalizada en la que la mayoría de los inversores no ignoraba los riesgos que esa elección podía generar. La Sra. Juez a quo también ponderó que el síndico designado en la quiebra del A.B.I. expresó en el informe general que "cuando un cliente llegaba deseoso de invertir sus fondos en el Banco Austral, un empleado o agente le ofrecía algún incremento en la tasa de interés si la colocación se hacía en el banco off shore"; h) la promiscua captación de ahorristas tampoco resulta suficiente por sí sola para admitir el crédito, ya que, en todo caso, evidenciarían las deficiencias del poder de policía del BCRA; i) si bien en materia comercial la "apariencia" ha sido considerada como fuente de derecho en virtud del principio de buena fe, este extremo tampoco autoriza el ingreso de la obligación en la masa pasiva, ya que debe tenerse en cuenta el interés de todos los acreedores concurrentes.
vi) El incidentista se agravió de la decisión adoptada en la anterior instancia porque: a) el A.B.I. no se encontraba autorizado para operar como entidad financiera en el país y sólo pudo hacerlo con la colaboración de la fallida. Si la quebrada no aportaba la apariencia de legalidad emergente de su condición como unidad operativa y financiera autorizada por la autoridad nacional, el público no hubiera podido vincularse con aquélla; b) su parte se relacionó con el B.A.S.A. por un contrato de depósito que se perfeccionó con la entrega de los fondos; c) la falta de registración de la operatoria (vgr. entrega del dinero) debió ser considerada como un antecedente contra la posición de la fallida; c) los empleados del B.A.S.A informaban a la clientela que "Austral Bank" correspondía –en idioma inglés- a la misma persona también conocida en plaza de tal modo; d) pesaba sobre la fallida la carga de probar que los fondos fueron recibidos por cuenta y orden del A.B.I., sin que se haya arrimado elemento alguno que permitiera sostener que este último hubiera recibido el depósito en cuestión; e) el hecho de que en los certificados de depósito no figure el nombre de Banco Austral S.A., sino el del A.B.I. no significa que los haya emitido este último; f) el convenio de colaboración tenía objeto ilícito y fue realizado en fraude a la ley, por lo que resulta inoponible a su parte; g) la a quo confundió el objeto de las acciones de responsabilidad y reconstrucción patrimonial con el del instituto de la verificación de créditos.
vii) De su lado, la sindicatura se quejó porque las costas del proceso fueron distribuidas en el orden causado, pese a que el actor resultó perdidoso en la contienda. Sostuvo que no existiría razón excepcional que autorice a exonerar al incidentista de la carga de solventar los gastos causídicos que el trámite de esta acción ha generado.
Despréndese de lo hasta aquí expuesto que no se encuentra discutido en autos que el actor resulta titular de las imposiciones a plazo fijo de las que dan cuenta los instrumentos copiados en fs. 4 (N° 17293 vencido el 15.03.95 -U$S 159.770-) y fs. 359 (N° 18125 vencido el 03.03.95 -U$S 161.574,15-), que los depósitos respectivos se concretaron en las oficinas que el Banco Austral SA tenía en Av. 25 de Mayo N° 522 de esta Ciudad y que los certificados pertinentes aparecen emitidos por Austral Bank International, como así tampoco, la falta de devolución al accionante de las sumas oportunamente depositadas por aquél.
Por el contrario, se halla controvertida la naturaleza de la relación habida entre la fallida y el accionante y, por ende, si pesa –o no- sobre la primera la carga de restituir al segundo los importes consignados en los instrumentos aludidos. En efecto, mientras la fallida y la sindicatura rechazan la posición del actor sobre la base de que la recepción de los fondos tuvo lugar en el marco de un "acuerdo de colaboración" celebrado entre el B.A.S.A y el A.B.I. por el cual la primera aceptó realizar tareas por cuenta y orden de esta última entidad extranjera en el territorio nacional, conforme a instrucciones específicas que en cada caso se impartían, lo que incluyó la puesta a disposición de espacios físicos en sus diferentes sedes, como así también la infraestructura necesaria para el cumplimiento de las tareas encomendadas, Luis Porcelli, por el contrario, alega que el contrato de depósito debe tenerse por concretado con B.A.S.A pese a aparecer en la prueba instrumental como sujeto obligado por dicho negocio el A.B.I., por haber sido la fallida quien recibió los fondos, tergiversado la documentación con el propósito de ocultar la verdadera operatoria, como así también que el "convenio de colaboración" invocado tenía objeto ilícito y por lo tanto fue realizado en fraude a la ley, a resultas de lo cual resulta inoponible a su parte.
3.) Así planteada la cuestión, ha de puntualizarse que en presencia del caso debatido y de la prueba producida, el Tribunal no está obligado a seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, sino tan sólo en aquéllas que sean conducentes para resolver el concreto conflicto (conf. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 291:390; íd. esta CNCom., esta Sala A, 09.08.07, "Fine Arts SA s. quiebra s. inc. de denuncia (actuación del síndico)"; íd., Sala B, 24.07.06, "DPO c. Caja de Seguros de Vida"; íd. 19.07.06, "Villar Jorge c. Consorcio de Propietarios Superí 1860/62/64/66/68"), razón por la cual sólo serán consideradas aquellas alegaciones que se estiman relevantes y conducentes para la resolución del caso en el marco de los distintos agravios traídos a conocimiento de esta Alzada.
4.) Pues bien, el incidentista ha incurrido en una total orfandad probatoria en lo que respecta a su alegación sobre la existencia de un vínculo contractual habido entre aquél y la demandada, en tanto no ha arrimado al expediente ningún elemento susceptible de acreditar que, no obstante lo que emerge de la prueba instrumental, las operaciones bancarias llevadas a cabo por su parte fueron efectivamente concretadas con el B.A.S.A. y no con el A.B.I.
Recuérdase que el art. 377 CPCC pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de sus pretensiones defensas o excepciones. La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar se arriesga a perder el pleito (Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal", pág. 244), asumiendo así las consecuencias de que la prueba se produzca o no, que en principio debe ser cumplida por quien quiera innovar en la situación de su adversario (Fassi, "Código Procesal civil y Comercial Comentado" T° I, p. 671 y ss; esta CNCom., esta Sala A, 29/12/00 "Conforti, Carlos Ignacio y otros c/ B.G.B. Viajes y Turismo SA s/ ordinario"; íd. 15.07.08, "Transportes Metropolitanos Gral. Roca SA s. concurso preventivo s. inc. de verificación promovido por Alberto Carlos Cascarini").
Véase que si bien el actor afirmó que sus ahorros fueron recibidos por el B.A.S.A –sujeto de derecho diverso del A.B.I.- por lo que pretende que el contrato se tenga por perfeccionado con la quebrada y no con la banca "off shore" -A.B.I.- que figura en los certificados, lo cierto es que no se ha probado que fuera la accionada, en el marco de las operaciones financieras referidas quien –en realidad- recibió las sumas de dinero en propiedad con la consiguiente obligación de tenerlas a disposición del depositante en las fechas convenidas. Tampoco se ha abonado que esos fondos hubieran ingresado en el circuito financiero en beneficio del B.A.S.A, esto es, en el sentido de haber sido utilizados por ese banco para incrementar su capacidad operativa, beneficiándose con su disponibilidad en el mercado financiero, obteniendo como contrapartida el rédito correspondiente.
Es verdad que el depósito, incluso el bancario, es de naturaleza real, por lo que queda perfeccionado con la entrega del dinero por parte del depositante a favor del banco depositario (CCiv: 2.190), sin embargo, resulta aquí dirimente la falta de identidad entre el sujeto demandado y quien aparece como recipiendario de los fondos en los instrumentos copiados en fs. 4 y 359, máxime que ningún otro elemento de convicción fue arrimado a fin de desvirtuar la veracidad del contenido de esa documentación. Recuérdese que esos instrumentos –emanados de una sociedad extranjera- constituyen el "principio de prueba por escrito" que hace verosímil la obligación que de sus términos se desprenden (arts. 209 CCom. y 1192 CCiv.).
Tampoco se ha acreditado la invocada falsedad de los certificados de plazo fijo entregados al actor en lo que concierne a la persona del depositario y, por ende, el alegado desconocimiento por parte de este último de que el A.B.I. era el receptor de los fondos, en tanto luce como emisor de dichos instrumentos. En este sentido, no es dable soslayar que la denominación Austral Bank International que aparece en los documentos copiados en fs. 4 y 359 no constituye un simple nombre de fantasía, sino que corresponde a una sociedad constituida en Georgetown, Gran Cayman, Islas Cayman, Indias Occidentales Británicas, con fecha 06.05.86 y habilitada en el lugar de origen bajo la categoría "B", es decir, para realizar todo tipo de operaciones bancarias, incluso para captar fondos de "no residentes en Islas Cayman" (véase copia del informe general –art. 39- presentado en los autos "Austral Bank International s. quiebra" en trámite por ante el Juzgado del Fuero N° 16 -Sec. N° 31- que luce en fs. 545/546 de esta causa), siendo este hecho, incluso, reconocido por el mismo incidentista (véase pto. 16.1 del memorial -fs. 503-).
Es cierto, que tampoco se acreditó que los fondos hayan ingresado contablemente en las arcas del A.B.I., y ninguna prueba fue ofrecida con la finalidad de acreditar esa circunstancia, no obstante ello, no cabría sin más, concluir en que el B.A.S.A. fue el verdadero destinatario de los fondos, haciendo jugar en contra de la accionada la falta de acreditación del destino final de las sumas depositadas tal como se pretende, cuando el mismo actor no ofreció la peritación contable que resultaba de menester.
No puede soslayarse que ningún medio probatorio idóneo fue ofrecido a fin de acreditar los extremos indicados. Al menos hubiese sido necesario el informe de un experto contable al respecto (véase el proveimiento de las pruebas obrante en fs. 200), por lo que ha quedado así desatendida, por parte del actor, y en lo que toca a este ítem –responsabilidad contractual derivada de la imposición de fondos a plazo fijo-, la carga que sobre él pesaba de acuerdo a lo establecido por el ordenamiento ritual (art. 377).
En este contexto, ha de rechazarse el agravio esgrimido sobre el particular por el incidentista.
5.) Debe analizarse en el marco fáctico de la litis la otra perspectiva planteada por el pretenso acreedor, esto es, la responsabilidad que podría caberle al B.A.S.A. en el marco de las operaciones financieras concretadas por el actor con aquélla, por cuenta y orden de una entidad extranjera que nunca contó con autorización para realizar esas operaciones financieras en territorio nacional.
En lo que respecta a este punto, el accionante explicó que a través del "convenio de colaboración" aludido por la fallida en el responde de fs. 27/30, una entidad autorizada por el BCRA -B.A.S.A.- posibilitó a una sociedad extranjera que no contaba con la respectiva autorización -A.B.I.- el celebrar operaciones financieras consistentes en la captación del ahorro público, con lo cual el objeto de dicho contrato resultaría ilícito y la concreción de sus efectos un fraude a la ley nacional, por lo que ese acuerdo no resultaría oponible a su parte.
5.1. Pues bien, como ya ha sido dicho, no se encuentra controvertida la existencia del "convenio de colaboración" que fue celebrado por el "B.A.S.A." y el "A.B.I." –constituido legalmente en la Isla de Grand Cayman para actuar como banca off shore-, con fecha 07.02.92, en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay y cuya copia obra en fs. 195/196 de los autos "Banco Austral SA s. quiebra s. inc. de revisión por Margaride Luis Jorge" que en este acto se tiene a la vista.
A través de dicho acuerdo, los contratantes convinieron en el "interés común de … ahorrar costos y gastos y prestar servicios conforme a los requerimientos de sus clientes, sin tomar en consideración las sedes que sirven de asiento a sus actividades centrales … en prestar su mutua colaboración …". A tal efecto, el "B.A.S.A." aceptó "1) … atender las tareas de corresponsalía del A.B.I. en todo el territorio de la República Argentina, comprometiéndose a realizar las tareas que se le encomienden, conforme a las instrucciones y recomendaciones específicas que en cada caso se impart(ieran). 2) Las tareas referidas a la atención de asuntos comprendidos en (el) acuerdo se realizar(ían) en las sedes que el Banco Austral SA pose(yera) en el territorio de la República Argentina. A tal fin, la entidad se comprome(tió) a facilitar espacio físico a fin de que se pu(diera) cumplir en forma satisfactoria las tareas encomendadas a la corresponsalía… a facilitar el uso de las líneas telefónicas, Fax, DDI, Secretariado, Cafetería … a poner a disposición del A.B.I. personal de su planta permanente, el que oportunamente ser(ía) identificado. Este personal actuar(ía) en forma discontinua en la atención de los asuntos que demand(ara) la corresponsalía del A.B.I. … La actuación de este personal … lo ser(ía) en todos los casos por cuenta y orden del mismo. Los recibos o documentación que (fueran) exigibles conforme a la naturaleza de las operaciones encomendadas ser(ían) extendidos por el A.B.I. desde sus sedes operativas y enviadas al Banco Austral al solo efecto de ser entregada a su destinatario". De su lado, el A.B.I. se comprometió "3)… a realizar todas las tareas de corresponsalía que le encomend(ara) el Banco Austral en Montevideo o en las demás plazas internacionales en las que act(uare) …".
A su vez, ambas partes acordaron "realizar los mejores esfuerzos para el logro de los objetivos tomados en consideración, pero no asumir responsabilidad civil alguna por los perjuicios que pu(dieran) derivar del defectuoso cumplimiento de las tareas …" , como así también que no podrían "exigirse entre sí y con causa fundada en las … estipulaciones remuneración alguna por los servicios que recíprocamente se prest(aran); entendiéndose que el servicio comprometido por cada una de ellas constitu(iría) causa suficiente para justificar la contraprestación" (cláusula 5°). Cabe destacar especialmente esta última cláusula, pues el acuerdo allí plasmado exterioriza una asociación en las operaciones a realizar. También surge de esa pieza que la duración del convenio se fijó en "un año" desde su firma, pactándose la reconducción automática por iguales períodos, siempre que una de las partes no lo denunciara por medio auténtico (véanse fs. 195/197 del incidente aludido).
5.2. Ello así, ha de precisarse que tratándose de un contrato celebrado en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, destinado a surtir parte de sus efectos en territorio nacional, se encuentra regido por las prescripciones del Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1940 (arts. 4° y 5°) y el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (arts. 37 y 40), cuyas disposiciones revisten jerarquía superior al derecho interno, conforme lo dispone el art. 31 de la Constitución Nacional y rigen entre los países que son parte de dichos instrumentos internacionales, tal como es el caso de la República Argentina y Uruguay.
De su lado, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, con referencia a los actos jurídicos, dispone que "la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) su existencia; b) su naturaleza; c) su validez; d) sus efectos; e) sus consecuencias; f) su ejecución; g) en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea." (art. 37), previéndose que se rigen, subsidiariamente, por la ley del lugar de celebración, los actos y contratos en los cuales "no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrado … el lugar de cumplimiento" (art. 40), situación esta última que no se corresponde con el caso de autos, donde las partes acordaron expresa y/o implícitamente el lugar en que cada una de las partes cumpliría las prestaciones a su cargo. Así las cosas, dado que la fallida debía satisfacer sus obligaciones en el territorio argentino, resulta de aplicación al fondo de esa relación contractual de base, entre bancos, el derecho de nuestro país.
En el ámbito convencional de que se trata, el art. 4 del Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889 y 1940 expresamente disponen que "las leyes de los demás Estados (parte) jamás serán aplicadas contra instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso". Ergo, es claro, que no cabe, en modo alguno, pretender priorizar convenciones entre las partes que pudiesen colocarlas en situaciones asimilables a la descripta para sustentar trasgresiones a normas indisponibles del país cuyo derecho es aplicable al caso. Emergen de esas reglas pues, como límite tácito a la autonomía de la voluntad de las partes (admisible en la obra de Montevideo con el alcance del art. 5° de Protocolo Adicional de 1940), además de los principios de orden público de la lex fori, las normas de policía del ordenamiento del tribunal (derecho argentino en este caso), de aplicación exclusiva y excluyente y las normas coactivas del derecho aplicable al caso, indisponibles para las partes en el ámbito del derecho interno (véase Uzal María Elsa, "Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (Con particular referencia al Mercosur)" en el diario El Derecho N° 9621 del 04.11.98).
Visto entonces que el "convenio de colaboración" invocado por la fallida para eximirse de responsabilidad frente al reclamo del actor contempla la actuación de una sociedad off shore en el territorio de la República Argentina y que la recepción de los fondos depositados por el actor por cuenta y orden del A.B.I., conformó una típica operación bancaria, dado que se trata de la intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, cabe concluir, sin hesitación, en que el contrato de marras incursionó en un ámbito regido en nuestro país por normas coactivas de derecho interno y por principios de orden público que regulan la actividad bancaria y financiera, que resultan indisponibles para la voluntad de las partes, en tanto comprometen y afectan la seguridad y la confiabilidad del sistema económico-financiero del país, sometido al poder de policía ejercido por el Estado, a través del BCRA, sobre todas aquellas entidades dedicadas a desarrollar este tipo de actividades.
Ello emerge claramente de las reglas contenidas en la ley 21.526 en sus arts. 4, 5, 6, 7 y especialmente en el art. 17 que específicamente dispone que "para la apertura de filiales o cualquier tipo de representación en el exterior, deberá requerirse autorización previa del Banco Central de la República Argentina, el que evaluará la iniciativa dentro de las normas que dicten al respecto y determinará el régimen informativo relativo a las operaciones y marcha de las mismas". De ello resulta que, en todo caso, el B.A.S.A. para actuar como representante de una entidad del exterior o para volcar fondos en una entidad extranjera y el A.B.I. para actuar en el país y captar fondos a través del B.A.S.A., debían contar con la pertinente autorización del BCRA (arts. 7, 13 in fine, 17 y cc., ley 21.526).
En síntesis, las disposiciones de los Tratados mencionados conducen a que los efectos, las consecuencias y la aplicación del "convenio de colaboración" celebrado entre el B.A.S.A. y el A.B.I., en lo que concierne a la captación de fondos del público con destino a depósitos bancarios como el que fue objeto de la pretensión del actor, se encuentren sometidos al derecho argentino, cuya eficacia territorial es un imperativo que los órganos estatales deben hacer respetar.
5.3. Sobre esta base, es del caso reiterar que la misma fallida ha reconocido que aceptó realizar "tareas por cuenta y orden del ABI en el territorio de la República Argentina", "conforme a las instrucciones que en cada caso se le impartían", y que fue como consecuencia de la relación comercial que oportunamente se entabló entre ambas sociedades que su personal atendía clientes con depósitos destinados al ABI en sus diversas oficinas. Arguyó que fue en el marco del "convenio de colaboración" en cuestión que el incidentista efectuó las operaciones de depósito de marras, sosteniendo además que éste tenía pleno conocimiento de la entidad financiera con la operaba, prueba de lo cual es la documentación suscripta por aquél a efectos de abrir cuentas en la banca off shore (véanse fs. 17/30).
5.4. En este contexto, corresponde remarcar que todas aquellas personas o entidades privadas o públicas –oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros en el país se encuentran sujetas a las disposiciones de la Ley de Entidades Financieras (21.526), no pudiendo aquéllas iniciar sus actividades sin previa autorización del BCRA (arts. 1 y 7), exigencia que rige de igual modo para los representantes de entidades financieras extranjeras que pretendan desarrollar esas actividades en territorio nacional (art. 13). En consonancia con ello, dicha normativa prohíbe toda acción tendiente a captar recursos del público por parte de personas o entidades no autorizadas por el BCRA (art. 19).
Ahora bien, de acuerdo a lo que resulta del informe general –art. 39 LCQ- presentado en el proceso falencial del Austral Bank Internacional, esa sociedad se constituyó con fecha 06.05.86 en Georgetown, Grand Cayman, Islas Cayman, Indias Occidentales Británicas y fue habilitada en el lugar de origen bajo la categoría "B", es decir, para realizar todo tipo de operaciones bancarias, incluso para captar fondos de "no residentes en Islas Cayman". El 17.08.87 solicitó su radicación en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay y en julio/agosto del año 1990 inició el trámite de reconocimiento del Directorio ante al BCRA según expediente 4464/90. El funcionario también explicó que el A.B.I. operaba en la República Argentina como inversionista, dado que poseía la mayoría del paquete accionario del B.A.S.A. y participaciones en otras sociedades nacionales (Jacarandá AFJP, Sociedad Hotelera Sudamericana, etc.), realizando asimismo operaciones internacionales en forma indistinta desde la República Argentina, la República Oriental del Uruguay o Islas Cayman. Cabe recordar que de acuerdo a lo establecido por el art. 14 de la ley 21.526, toda inversión en nuevas entidades por parte de personas domiciliadas en el exterior, o por empresas locales de capital extranjero requerirá previa autorización del Banco Central –el cual evaluará la iniciativa, pudiendo condicionarla a la existencia de reciprocidad con los países de origen- y se la sujetará a la posterior aprobación del Poder Ejecutivo Nacional, disposición que complementa al art. 123 LSC (véase: Boggiano Antonio, "Derecho Internacional Privado", T° II, p. 144). A fs. 546 la sindicatura del A.B.I. reconoció, sin embargo, que en el país operaba como banco comercial, especialmente mediante la recepción de plazos fijos, sin tener la autorización para ello a través de su controlada Banco Austral. A esta altura debe reiterarse también, que la actividad de los representantes de entidades financieras del exterior quedará condicionada a la previa autorización del BCRA y a las reglamentaciones que éste establezca (arts. 13, párrafo 3° y 17, ley 21.526; véase Boggiano Antonio, ob. cit., T° II, p. 144). Admitió pues, que esta forma de operar no podía durar en el tiempo y que, frente a las denuncias presentadas, el gobierno de las Islas Cayman le revocó la autorización para funcionar y dispuso su liquidación judicial el 22.06.95, nombrándose liquidador judicial a Mr. G. J. Cleaver del Estudio Ernst y Young con sede en aquellas islas (véanse fs. 545/557).
Estos extremos resultan también en lo sustancial del informe elaborado por el referido liquidador oficial –Mr. Cleaver- con fecha 22.06.95 y la contestación del oficio al BCRA dando cuenta de que A.B.I. constituía una sociedad no sujeta a su supervisión, constancias que se encuentran agregadas en los autos "Banco Austral SA s. quiebra s. inc. de investigación", que se tiene a la vista.
5.5. Conclúyese de todo lo hasta aquí expuesto que el B.A.S.A, por lo menos en su condición de corresponsal, atendió –mediante la facilitación de sus instalaciones y personal- la celebración de operaciones típicamente financieras como fue la captación y eventual colocación de fondos a plazo fijo, tal como se desprende de los instrumentos copiados en fs. 4 y fs. 359, que en todo caso, aparecen destinados a una entidad que no contaba con la pertinente autorización del BCRA para llevar a cabo esa operatoria en el país.
Es decir que al concretar tareas de intermediación entre el actor y una sociedad off shore que no se hallaba autorizada para recepcionar los ahorros de aquél intervino en una operación expresamente prohibida por normas coactivas del ordenamiento legal argentino (arts. 1, 7 y 19, Ley 21.526).
6.) Encuadramiento del ámbito de responsabilidad aplicable al caso
6.1. En ese marco, entonces, ha de analizarse si las conductas, examinadas bajo el derecho argentino aplicable, constituyó, o no, un ilícito civil susceptible de generar responsabilidad a cargo de la fallida, en su caso, si el actor ha sido pasible de un daño que deba ser resarcido y si tiene legitimación para incoar el reclamo que pretende.
No soslaya la Sala que el actor, con sustento en estos hechos, basó su pretensión exclusivamente en la responsabilidad que resultaría del contrato de depósito bancario, es decir, en la responsabilidad contractual que sería dable atribuir al B.A.S.A. y en responsabilidades emergentes de la invocada "apariencia jurídica" y no le atribuyó expresamente responsabilidad delictual, pese a que le endilgó un obrar ilícito y en fraude a la ley, fundado en la existencia de un encuadramiento desde este ángulo, con base extracontractual.
Sin embargo, es dable señalar que el Tribunal es soberano en la apreciación y aplicación del derecho que resuelva el caso, siempre que no caiga en lo arbitrario, único límite puesto a su libertad en la elección de la norma aplicable, situación que quedaría configurada cuando la modificación del derecho acarrease como consecuencia el cambio de la pretensión. En efecto, el Juez puede variar las calificaciones jurídicas que las partes asignaron a los hechos constitutivos del litigio, principio denominado iuria curia novit, debiendo atenerse, se reitera, a los hechos invocados por las partes (esta CNCom., esta Sala A, 23.05.83, "Seidman y Bonder SCA s. concurso s. inc. de verificación por Ricardo Cotta"; íd. 11.04.90, "Kunta SA c. Lanza Roberto s. cobro de pesos"; íd. Sala B, 03.08.90, "Dirección Provincial de la Energía de la Ciudad de Santa Fe c. Banco de Crédito Rural Argentino s. Ordinario"; íd., 15.05.08, "Nuevo Banco Suquia SA c. Gillone Antonio Rafael SH y Otros s. Ejecutivo").
Síguese de ello que el principio dispositivo que rige el derecho procesal en el ámbito civil y comercial en cuanto impone la regla de que el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido pedido por las partes (art. 34, inc. 4°), debe aplicarse en consonancia con el deber irrenunciable que tienen los Jueces se suplir el derecho silenciado o mal invocado por las partes. En suma, si la sentencia no se aparta, ni altera o modifica las pretensiones formuladas por las partes, y solo se limita a ajustar el derecho a los hechos sometidos a decisión, aplicando las normas jurídicas que se consideran ajustadas al caso, tal conducta obedece a una facultad y a un deber propio de los jueces que de manera alguna puede devenir en una violación de la defensa en juicio, ni puede afectar el principio de congruencia por no constituir la invocación del derecho efectuada por las partes un presupuesto procesal (CSJN, 15.03.94, "Tactician Int. Corp. c. Dirección General de Fabricaciones Militares s. cumplimiento de contrato", T 16, F 25; esta CNCom., esta Sala A, 29.09.82, "Rota Pedro c. Ignacio Barcena"; Sala B, 30.12.81, "Coprave SA c. Asociación de Cooperativas Ltda."; íd., íd., 29.11.83, "Asfi Mandataria SA c. Cosentino José s. Ejecutivo"; íd. Sala E, 30.11.88, "Viasil SACIFI c. Pupplo Ana").
Sobre tales bases, entonces, ha de analizarse si la relación sustancial objeto de esta litis pudo hacer nacer un derecho crediticio a favor del actor y a cargo de la fallida, no obstante la ausencia de vínculo contractual demostrado entre ellos. Véase que la selección de responsabilidad aplicable no depende de la calificación y/o alegación de las normas legales que haga el demandante, sino que resultará de la norma que cuadre aplicar de acuerdo a la causa pretendi invocada por aquél; es que la acción se individualiza por el hecho y no por la norma abstracta de la ley, habida cuenta que no es la ley la que individualiza la pretensión, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico. Por ello, bien podría admitirse una demanda que se funda en los principios mal invocados de la responsabilidad contractual, si los hechos en que se sustenta aquélla justifican la existencia de una responsabilidad extracontractual y viceversa (véase Llambías Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil – Obligaciones", T° III, p. 561; Trigo Represas F, "Obligaciones", T° iii, p. 37; Palacio Lino "Derecho Procesal Civil", T° I, p. 90 y ss.").
6.2. En este contexto, se evidencia conducente puntualizar que el hecho ilícito alude a las acciones u omisiones antijurídicas dañosas que hacen nacer un vínculo entre el damnificado, como acreedor y el responsable como deudor, con respecto a la reparación del daño sufrido por el primero. En el derecho civil, la expresión hecho ilícito apunta a una clara fuente de obligaciones, en tanto constituye el origen de una relación jurídica que vincula a dos personas que hasta ese momento eran jurídicamente extrañas entre sí y que luego de su realización pasan a ser, por virtud de esa causa deber, acreedora o deudora de la indemnización del perjuicio sufrido. Conforme el método del Código Civil, el acto ilícito civil es todo acto voluntario, reprobado por la ley que causa un daño imputable al agente en razón de su culpa o dolo (CCiv: 898, 1066 y 1067; Llambías Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil – Obligaciones", T° III, 497 y ss.).
De la definición legal surgen las notas características del acto ilícito: a) voluntariedad del obrar: no hay acto ilícito posible si el agente actúa involuntariamente, es decir, sin discernimiento, intención y libertad; b) prohibición de la ley: el acto para ser ilícito debe estar en contradicción con la norma legal; c) existencia de un daño: es que tal acto es concebido por el ordenamiento jurídico como causa o fuente de la obligación de indemnización y lógicamente si el acto no causa daño alguno falta el presupuesto de la reparación; d) culpabilidad del responsable: no hay responsabilidad si al agente no se le puede imputar dolo, culpa o negligencia, salvo –claro está- aquellos casos de responsabilidad objetiva.
En suma, todo acto ilícito hace nacer la obligación de indemnizar el daño que el hecho causare a otra persona. Los mismos efectos surten incluso, aquellos hechos llevados a cabo sin dolo, es decir los cuasidelitos. En efecto, el art. 1109 CCiv. dispone que "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio".
6.3. En la especie, no hay duda que el B.A.S.A. tomó los fondos entregados por el actor, aparentemente, para imponerlos a plazo fijo en el exterior por cuenta y orden del A.B.I. con discernimiento, intención y libertad, configurándose así la voluntariedad en el obrar que se desprende de la definición legal de acto ilícito. Tanto es esto así que esgrimió la existencia de un "convenio de colaboración" que lo obligaba a tal efecto. En este sentido, la demandada no desconocía –ni tampoco podía hacerlo- que esa entidad extranjera no contaba con autorización del BCRA para realizar operaciones bancarias en territorio nacional, de acuerdo a la materialidad de sus propios actos, cuyo marco legal no puede desconocer, a tenor de los dichos vertidos en el responde de fs. 27/30 y a lo que se desprende de las cláusulas del acuerdo antes referido. En efecto, no es posible prescindir del necesario conocimiento que la demandada debía tener sobre la ineludible necesidad de contar con esa autorización para realizar cualquier operatoria que involucrara la intermediación habitual entre la oferta y la demanda, tal como la que realizaba el A.B.I. a través del B.A.S.A, conforme resulta de los elementos colectados en autos (arts. 1, 7, 17 y cctes., ley 21.526).
Desde esta perspectiva, la actuación de la demandada resulta inexcusable; es que no debe perderse de vista que el derecho bancario se asienta en el crédito (del latín credere), a resultas de lo cual es claro que la confianza constituye un elemento esencial del sistema. Es esta "confianza", precisamente, la que obliga a la entidad financiera, en su carácter de intermediario entre la oferta y la demanda de dinero, a actuar responsablemente y conforme a las normas legales, adoptando todos los recaudos que se esperan de un profesional especializado (CCiv: 512 y 902). Es que el banquero, en tanto agente profesional de una actividad específica –intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros- susceptible de afectar en forma directa e inmediata a todo el espectro de la política monetaria y crediticia en el que se hallan involucrados vastos intereses económicos y esencialmente sociales, en razón de los cuales se ha instituido el sistema de contralor permanente que comprende desde la autorización para operar hasta la cancelación de la misma, tiene el deber de actuar con especial diligencia. En mérito a ello, el standard para juzgar la conducta de una entidad financiera –en el caso, la concurrencia de discernimiento e intención en el obrar- es por cierto alto, pues es el correspondiente a un profesional experto en la materia (CSJN, 11.12.86, "Inverfin Cía. Financiera SA c. Provincia de Buenos Aires"; 19.12.91, "Banco Regional del Norte Argentino SA s. recurso de reposición y nulidad").
Estas consideraciones descartan toda posibilidad de que haya mediado en la conformación de la voluntad de la demandada algún vicio susceptible de afectarla en los términos del art. 900 CCiv, visto lo establecido por los arts. 20 y 923 de dicho ordenamiento legal. He aquí el primer requisito para la configuración del acto ilícito.
6.4. A su vez, también se encuentra configurado en el caso, el segundo de los recaudos mencionados en el considerando anterior, esto es, la contradicción de la conducta de la demandada con el orden legal que rige la materia. La Ley de Entidades Financieras prohíbe expresamente toda acción tendiente a captar recursos del público por parte de entidades no autorizadas (art. 19). Y el B.A.S.A. intervino –cuanto menos como corresponsal- en operaciones pasivas de recepción de imposiciones que se hallaban vedadas por el ordenamiento legal, habida cuenta que la tomadora de esos fondos era una entidad que carecía de autorización para celebrar operaciones financieras en el país, toda vez que no se hallaba bajo la esfera de control del BCRA, de acuerdo a lo informado en el expediente por ese mismo organismo (véase constancia agregada en el incidente de investigación).
Y en lo que toca a este último punto es del caso señalar que mal podrían servir a la accionada de eximente de responsabilidad las obligaciones emergentes del "convenio de colaboración" concertado con el A.B.I., el que, de acuerdo a su posición, se hallaba obligada a honrar. Ello así, toda vez que su obrar importó la asunción de un rol contractual que resulta encuadrable en una conducta que le estaba legalmente vedada. Se recuerda que los contratos celebrados en país extranjero para violar las leyes de las República son de ningún valor en el territorio del Estado, incluso aunque no fueran prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado (CCIV:1207) y que conforme al art. 4 del Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1940 "las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso", como así también que el art. 37 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, con referencia a los actos jurídicos, dispone que "la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) su existencia; b) su naturaleza; c) su validez; d) sus efectos; e) sus consecuencias; f) su ejecución; g) en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea".
Además, aún en el caso de que el objeto del convenio no resultara contrario a la legislación nacional, al contrario de lo que acontece en el sub lite, lo cierto es que aquél tampoco podría servir de escudo para resistir la atribución de responsabilidad por los daños que sus efectos causen a terceros extraños a la contratación. Véase que el alcance de todo contrato se agota en los celebrantes, quienes quedan sujetos por sus cláusulas, siendo el acuerdo inter alios acta respecto de quienes no tuvieron participación en él. Es que los contratos no pueden perjudicar ni aprovechar a terceros ni a los demás interesados que no han participado en el mismo (arts. 851 y 1195 in fine, CCiv.).
6.5. Por otra parte, el daño sufrido por el accionante se halla evidenciado por la falta de devolución de las sumas impuestas a plazo fijo, extremo que ni la fallida ni la sindicatura han intentado siquiera desvirtuar en tanto ningún elemento de convicción ha sido arrimado al expediente dirigido a acreditar que los ahorros en cuestión hayan sido restituidos al depositante.
6.6. Por último, también corresponde tener por configurada la culpabilidad de la quebrada en el acaecimiento del daño experimentado por el actor, en tanto partícipe a título de colaboradora de un hecho que no pudo sino ser ejecutado con dolo (arts. 931, 933 y cc. CCiv.).
En efecto, sin la intermediación de la accionada en las operaciones llevadas a cabo entre el accionante y el A.B.I. –quien, se reitera, no contaba con la necesaria e ineludible autorización administrativa-, el daño sufrido por aquél no hubiera tenido lugar.
Véase que no resulta ineludible para la configuración del delito civil que la "intención de dañar" a la que alude el art. 1.072 CCiv constituya el único objetivo del obrar, ni siquiera que sea el objetivo principal, bastando que el daño derive de los medios necesariamente utilizados para la consecución del fin deseado. Es decir, también existe delito cuando un resultado se halla indisolublemente unido a otro resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la acción, pues el dolo absorbe la voluntad de todo lo que aparece vinculado necesariamente con la producción del daño (Belluscio Augusto, "Código Civil", T° V, p. 89; Alterini, "Responsabilidad Civil", N° 108).
Sobre el particular, tiene dicho esta Sala que aquella conducta obrada con tanta desaprensión y ligereza, omitiendo los recaudos más elementales de cuidado y prevención, de tal suerte que el actor no puede dejar de representarse las consecuencias de su obrar, constituye una culpa de una gravedad tal que no puede sino asimilarse al dolo (esta CNCom., esta Sala A, 12.03.08, "Ponce Nuti Juan s. quiebra c. Ojea Alejandro s. Ordinario").
En el caso, la fallida, al actuar como corresponsal de una entidad financiera que no contaba con la debida autorización del BCRA, colaboró en la concreción de una actividad que no se ajustaba a la ley que rige la materia (arts. 1, 7 y 17, ley 21.526) y que por ello conformó una actividad ilegal, habida cuenta que al recibir los fondos del actor por cuenta y orden del A.B.I. hizo lo que ley prohibía (art. 19 de la citada ley), cometiendo un acto ilícito, toda vez que ese obrar provocó daño en el patrimonio del actor. En suma, sin la intermediación de la accionada en las operaciones llevadas a cabo entre el accionante y el A.B.I. –quien, se reitera, no contaba con la necesaria e ineludible autorización administrativa-, el daño sufrido por el incidentista no hubiera tenido lugar.
Es que la demandada, dada su condición de profesional especializado en la actividad bancaria y financiera, no podía en modo alguno desconocer los valores en juego representados por los intereses involucrados en la regulación legal que rige esa actividad, los que se hallan referidos al bienestar público, habida cuenta que esas normas tienden a la defensa del orden público económico establecido para el beneficio general de la sociedad. Tampoco podía ignorar que a raíz de las irregularidades cometidas por el A.B.I. se efectuaron diversas denuncias, las que finalmente determinaron que el gobierno de las Islas Cayman le revocara la autorización para funcionar, disponiendo su liquidación judicial con fecha 22.06.95, esto es, apenas pocos meses después que operara el vencimiento de los plazos fijos impuestos por el actor.
En consecuencia, la violación de la normativa en cuestión, representada por la intermediación en la celebración de una operación prohibida por la ley debe ser encuadrada necesariamente como maliciosa y, por ende, dolosa.
6.7. En conclusión, ante la existencia de causalidad adecuada entre la conducta delictual desplegada por la fallida y el detrimento patrimonial experimentado por el incidentista evidenciado por la falta de devolución de los fondos impuestos a plazo fijo, ha de tenerse por configurada la responsabilidad del B.A.S.A, por lo que la circunstancia de que esta última no hubiera celebrado con el accionante el contrato de depósito o de que no medie sentencia condenatoria dictada contra el A.B.I. por el delito aquí involucrado, no disipa el hecho de que deba responder por los daños y perjuicios ocasionados al actor por su obrar como intermediario de una operación contra legem, es decir, por su participación como cómplice en el hecho delictivo.
Recuérdase que la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él "como autores, consejeros o cómplices", aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal (art. 1.081 CCiv). Es decir que el ordenamiento civil determina una responsabilidad especial para el caso de los delitos, en el sentido de que la indemnización a que ellos dan lugar puede exigirse indistintamente de cualquiera de las personas que han intervenido en el acto ilícito. El fundamento de la solidaridad en el orden de los delitos radica en la asociación existente entre los coautores y quienes les prestan ayuda, dado que la actitud antijurídica en relación a su resultado aparece como una unidad, por lo que igual característica ostenta la obligación resarcitoria. En síntesis, la solidaridad deriva de la unidad del hecho dañoso, pues la causa del daño es el hecho de cada uno condicionado por el de los otros, es decir, que basta con que entre las conductas involucradas figure la imputada al demandado y que el daño no se hubiera producido sin ella. La acción de indemnización, por consiguiente, puede ser dirigida contra cualquiera de los distintos coautores (Lafaille Héctor, "Curso de Obligaciones", T° II, p. 321 y ss.; Salvat Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino", T° IV, p. 109 y ss; Belluscio Augusto, ob. cit., T° V, p. 136 y ss.).
En el caso, se reitera, sin la participación de la accionada no se hubiera configurado el daño cuyo resarcimiento persigue el accionante, por lo que en el sub lite resulta operativa la solidaridad establecida por el art. 1081 CCiv, debiendo la quebrada responder por la totalidad del perjuicio que su obrar coadyuvó a provocar.
6.8. Sentada de este modo la existencia de responsabilidad atribuible a la quebrada, finalmente, tampoco cabe desatender a la circunstancia de que el actor optó por colocar sus ahorros en una sociedad off shore que ofrecía –indiscutiblemente- réditos ostensiblemente superiores (13%) a los acordados a los ahorristas por la banca local en aquellos tiempos, ya que ningún elemento se arrimó en autos que autorice a tener por acreditado que aquél incurrió en error con relación al sujeto con quien concretó los depósitos a plazo fijo. Tampoco es dable pasar por alto que el incidentista es un profesional del derecho, a resultas de lo cual no es dable presumir sin más, su ignorancia, con independencia de lo normado por el art. 20 CCiv, acerca de los recaudos legales necesarios a efectos de que una sociedad extranjera realice operaciones como la de marras en territorio nacional.
Ello conduce a la conclusión de que el actor ha obrado con culpa. Repárese en que, en materia de actos ilícitos, la culpa consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza del acto y que correspondieran a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar a fin de evitar un perjuicio (CCiv: 512). Así, la culpa se presenta como una omisión de las diligencias que imponía la naturaleza de la obligación, reflejando una conducta del agente contraria a lo que era dable exigir en las circunstancias del caso y que provoca el perjuicio de un interés ajeno jurídicamente tutelado (Lafaille, ob. cit, T° I, p. 175; "Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por Daños", T° I, p. 61). En este sentido se ha interpretado que para la existencia de la culpa prevista en el ordenamiento civil no es preciso que el hecho o la omisión del sujeto a quien se le exige responsabilidad sea la única causa del daño, sino que es suficiente que con su realización u omisión éste haya sido posible y que sin ello no se hubiera producido (Belluscio Augusto, ob. cit., T° II, p. 609 y ss.).
Véase que el análisis de cómo opera el vínculo causal entre el daño ocasionado y la culpa de la víctima, adquiere relevancia en virtud del interés de la sociedad en fomentar la prudencia en las actividades individuales, a fin de prevenir, precisamente, los actos dañosos, de tal suerte que así como debe ponderarse la culpabilidad del autor, también debe hacerse lo propio con la de la víctima.
Es sabido, que sobre la base de que la víctima es cómplice en la imprudencia o en la infracción que produjo el daño, se sostiene que no tiene derecho a reclamar del sufrido por su culpa y por la ajena; que ambas culpas se compensan;; ello, claro está, siempre y cuando la ofensa hubiese sido precedida, acompañada o seguida, en sus consecuencias dañosas, por una imprudencia o por un hecho del ofendido y a condición de que se trate de responsabilidades exactamente iguales, en cuyo caso se compensan y aniquilan. Sin embargo, a contrario sensu, cuando en la realización del hecho dañoso, tal como ocurre en el sub lite, se conjuga el dolo delictual de alguno de los intervinientes con la culpa del otro, esta última resulta irrelevante, habida cuenta que el dolo absorbe a la culpa y la situación resultante se regula exclusivamente en función de aquella intención dañosa. La razón de ello es que juega la presunción de que el agente doloso ha instrumentado para sus propios fines la culpa del otro, y en consecuencia se considera que el daño ha sido obra exclusiva de aquél con prescindencia de la culpa concomitante (Llambías Jorge Joaquín, ob. cit., p 734 y ss).
Al respecto, cabe aclarar que la culpa atribuible al actor no se evidencia de tal gravedad que autorice a subsumirla en el concepto de "dolo eventual" convirtiéndolo en una suerte de partícipe en el hecho delictual. Es que si bien no se pasa por alto la circunstancia de que el inversor optó libremente por colocar sus ahorros en una sociedad off shore que ofrecía réditos ostensiblemente superiores (13%) a los acordados a los ahorristas por la banca local en aquellos tiempos, en contravención con la normativa legal que rige la materia, cuyo contenido y alcances no podía desconocer por su condición de profesional del derecho, por otro lado, tampoco es dable ignorar que el A.B.I. operaba regularmente en la República Argentina como inversionista, dado que poseía la mayoría del paquete accionario del B.A.S.A y participaciones en otras sociedades nacionales (Jacarandá AFJP, Sociedad Hotelera Sudamericana, etc.), extremo que bien pudo crear la convicción en el actor de que el A.B.I. también se encontraba autorizado para realizar operaciones financieras en el país (véanse las consideraciones vertidas en el pto. 5.4.).
7.) En consecuencia, la pretensión será acogida, en tanto resultan acreditados los hechos constitutivos del derecho del incidentista a ser resarcido por los perjuicios sufridos a raíz del ilícito aquí analizado, el cual compromete la responsabilidad de la fallida.
En su mérito, la demandada deberá indemnizar al actor por las sumas resultantes de los certificados de depósito a plazo fijo copiados en fs. 4 y fs. 359 (U$S 159.770,57 y U$S 161574,15 respectivamente), único perjuicio invocado en autos por el damnificado del hecho dañoso.
A fin de fijar el quantum indemnizatorio ha de tenerse en cuenta que la quiebra de la demandada fue decretada el 13.03.96 como así también que la liquidación judicial del A.B.I. fue dispuesta por el gobierno de las Islas Cayman el 22.06.95, por lo que los depósitos efectuados por el actor ya se encontraban alcanzados por las previsiones del art. 127 LCQ con anterioridad al dictado del decreto 214/02, 410/02 y la ley 25.561. Nótese que el artículo 127 LCQ establece que los acreedores de obligaciones contraídas en moneda extranjera concurren a la quiebra por el valor en sus créditos en moneda de curso legal en la República Argentina, calculado a la fecha de la declaración de quiebra, o a opción del acreedor, a la del vencimiento, sí este fuere anterior. Dicha norma ha recogido el plenario del Fuero in re: "Max y Vitale c. Horn" que había dejado establecido que en caso de quiebra, la conversión de las deudas en moneda extranjera debía ser efectuada al tipo de cambio vigente al día de la declaración de quiebra, por lo tanto, correspondía convertir a pesos la obligación en moneda extranjera a la paridad vigente en esa fecha, en el caso, la que imponía la ley de convertibilidad (un dólar igual a un peso).
En consecuencia, la demanda de revisión será admitida acogiendo como monto indemnizatorio la suma de $321.344,72 en concepto de capital. En cuanto al dies a quo de la fecha de mora debe tomarse la concreción del daño, esto es, la del vencimiento de cada uno de los plazos fijos -03.03.95 y 15.03.95-, pues fue en dichas oportunidades cuando los depósitos debieron ser restituidos al accionante con los intereses inicialmente pactados, concretándose entonces el daño que da origen a la obligación de reparar los perjuicios derivados del obrar antijurídico de la demandada. Estímase pertinente acoger, asimismo, intereses para compensar la privación del referido capital, los que se liquidarán a partir de las fechas antes mencionadas y hasta la fecha del decreto de quiebra, aplicándose la tasa del 6% anual, en tanto se estima que ello satisface adecuadamente las aspiraciones del acreedor por la privación del uso de un capital en moneda extranjera que se reconoce pesificado a la relación $1 = U$S 1 a raíz del estado falencial del deudor acaecido con anterioridad al dictado de la normativa de emergencia.
Con este alcance, entonces, se hará lugar el remedio intentado por el incidentista sobre el particular.
8.) En mérito a lo normado por el art. 279 CPCC corresponde adecuar el régimen de costas atendiendo al resultado final de la incidencia conforme el progreso del recurso articulado, por lo que serán impuestas a la fallida, dada su condición de vencida en la contienda (CPCC: 68).
Lo decidido con respecto a este ítem ha tornado carente de virtualidad la apelación deducida por la sindicatura respecto de esta materia, por lo que nada cabe decidir al respecto.
9.) Por todo ello, y oída la Sra. Fiscal General, esta sala resuelve: a) Estimar con el alcance indicado en el considerando 7) el recurso incoado por el incidentista y, por ende, revocar el pronunciamiento dictado en fs. 462/479 y declarar verificado en la quiebra de Banco Austral SA un crédito a favor Luis A. Porcelli por la suma de $ $321.344,72 en concepto de capital con más los intereses calculados del modo establecido en el considerando 7.), con carácter quirografario (LCQ: 248). b) Declarar la pérdida de virtualidad de la apelación deducida por la sindicatura respecto del régimen de costas. c) Imponer las costas de ambas instancias a la fallida por las razones indicadas en el considerando 8.). Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho. Cumplido, devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes con copia de la presente resolución. El Señor Juez de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers no interviene en la presente resolución por encontrarse excusado (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- M. E. Uzal. I. Míguez.
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