Godoy, Julio c. Nec Argentina

CNTrab., sala VII, 09/02/07, Godoy, Julio M. c. Nec Argentina S.A.

Contrato de trabajo. Lugar de cumplimiento: España. Traslado a la Argentina. Obligación de otorgar medios de transporte para todo el grupo familiar. Plazo razonable. Derecho del trabajador a percibir los fondos en la moneda del lugar de cumplimiento.

A pesar de que aparentemente el lugar de cumplimiento del contrato se encontraba en España –y consecuentemente tal era el derecho aplicable (Ley de Contrato de Trabajo: 3) la Cámara omite cualquier análisis al respecto y aplica la lex fori.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/08/10.

2º instancia.- Buenos Aires, febrero 9 de 2007.-

La Dra. Ferreirós dijo: I. A fs. 91/114 se presenta el actor e inicia demanda contra Nec Argentina S.A. para quien dice haberse desempeñado en relación de dependencia en las condiciones y con las características que explica.

Dice que al inicio la empresa se llamaba Pecom Nec S.A. que luego fue absorbida por Nec Argentina S.A.

Describe los incumplimientos en los que incurriera su empleadora luego de encontrarse cumpliendo tareas en España, así como también otras circunstancias, hasta que se produce el intercambio telegráfico que detalla y que concluye con su despido directo.

Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, diferencias salariales, multas e incrementos previstos en la legislación laboral. También pide indemnizaciones por daños y perjuicios.

Plantea la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 LCT.

A fs. 202/223 responde la demandada.

Desconoce todos los extremos invocados en el inicio, da su versión de los hechos, impugna liquidación y pide, en definitiva el rechazo del reclamo.

La sentencia de primera instancia obra a fs. 1279/1295.

Tras realizar un exhaustivo análisis de los elementos de juicio obrantes en el expediente, decide en sentido favorable a las pretensiones del actor casi en su totalidad.

Los recursos que pasaré a tratar vienen interpuestos: por la parte demandada (fs. 1312/1326); por la parte actora (fs. 1297/1305) y por el perito contador que considera reducidos sus honorarios (fs. 1310).

II. Por una cuestión de mejor orden metodológico me referiré en primer término a la cuestión relativa al despido.

En el presente caso, la ruptura del vínculo laboral se produjo por decisión de la empleadora mediante telegrama del 19/6/2002, en el que se le imputa al actor renuencia a retomar sus tareas.

Ahora bien, producido el despido directo, la carga de la prueba de la causa del mismo queda en cabeza del demandado y de no ser así cae la justificación de rescisión del vínculo más allá de la existencia o no de actividad probatoria del actor. Ello es así, en los términos del art. 377 CPCCN y del art. 499 CCiv.

Es función del jurista reconstruir el pasado para ver quién tiene razón en el presente y según se haya distribuido la carga de la prueba, será la actividad que deba desarrollar cada uno.

Esa carga determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener el éxito en el proceso y debe apuntar al objeto de la prueba, es decir los hechos no admitidos y no notorios que a la vez de controvertidos, sean conducentes a la dilucidación del litigio.

En el caso que nos convoca, la demandada no ha logrado este objetivo.

En efecto, tal como se señala en el fallo, los elementos de juicio aportados a la causa –que allí se analizan minuciosamente, reitero- acreditan los extremos invocados por el actor, esto es, en cuanto a su estado de enfermedad; en cuanto a que la demandada sólo con fecha 5/6/2002 puso a disposición los boletos para su regreso –omitiendo los pasajes para sus dos hijos- así como también que le otorgaron un plazo exiguo a tales efectos teniendo en cuenta que se encontraba en España y las condiciones en que fue instrumentado su traslado.

Dicho traslado debió ser facilitado por la demandada en un marco de razonabilidad modal y que no encuentro en autos.

Sobre la base de estas circunstancias imprecisas –debidamente probadas- no puede hablarse ni de abandono ni de renuencia a retomar sus tareas; lo que el actor necesitaba era un marco temporal y circunstancial adecuado. Nótese incluso que no guardó silencio ante las intimaciones y es más, manifestó la necesidad de contar con algunos días más para organizar el traslado. El deber de buena fe obligaba a la demandada, en todo caso, a otorgar un plazo mayor al trabajador, y proveer los medios necesarios, pero prefirió dar por concluido el vínculo, de modo que su actitud se perfiló contraria al deber de preservación del vínculo cuyo cumplimiento incumbe a ambas partes (arts. 10, 62 y 63 LCT).

Ese mismo deber de buena fe debe estar siempre enmarcado en circunstancias de lugar, tiempo y persona que en el caso considero que no se tuvieron en cuenta. Debió por otra parte, considerarse que no se trataba de un desplazamiento común sino de un regreso de importante distancia y desde el extranjero.

En consecuencia, al igual que la sentenciante considero que el despido ha resultado ilegítimo, lo que me lleva a proponer la confirmación del fallo en este sustancial punto, así como también en cuanto dispone el pago de todas las indemnizaciones correspondientes al despido incausado (antigüedad, preaviso, integración, vacaciones proporcionales, art. 16 ley 25561, etc.). Se trata de una consecuencia lógica de la falta de previsión y proporción de medios de la empleadora, la cual se encontraba obligada a ello.

III. En relación a la remuneración fijada en el fallo –que llega cuestionada por ambas partes, cada una desde su óptica- cabe realizar algunas consideraciones.

Surge del informe pericial contable que la mejor remuneración normal y habitual del actor ascendió a $ 4986, así como también que el monto establecido como viáticos fue de U$S 6000 mensuales (fs. 449/487).

En tal sentido, aparece de manera prístina que se trata de viáticos de naturaleza remuneratoria, habida cuenta de la falta de acreditación por parte de la accionada de la exigencia hacia el actor de efectuar rendiciones puntuales de gastos, situación que de haberse producido hubiera sido prueba de otra naturaleza jurídica para dicha suma de dinero.

Empero, la entrega mensual de los U$S 6000 de manera global, no discriminada ni sujeta a rendición alguna, enmarca el pago en cuestión, en la remuneración de obvia naturaleza alimenticia.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los viáticos fueron abonados en esa forma desde abril de 1999 hasta abril de 2000 (reitero, sin que se hayan exhibido rendiciones por ese período) la empleadora no puede válidamente suprimir ese beneficio invocando un error de hecho excusable ni un vicio de la voluntad en su proceder. Luego, el pago de los viáticos en ese extenso lapso engendra un derecho que se incorporó al contenido de la relación jurídica individual laboral, tanto, reitero, como derecho del trabajador, cuanto, como obligación del empleador. De tal forma no pudieron ser cancelados por este último y es lógico que el accionante tuviera no sólo expectativas de percepción, sino derechos concretos en tal sentido.

Sobre esta base, tengo para mí que la suma de U$S 6000 integraba la remuneración del actor, de modo que debe también considerarse a la hora de calcular la indemnización por antigüedad.

Al respecto, la demandada invoca la existencia de un error de hecho que la habría facultado para suprimir tales pagos. En suma, hace referencia a un defecto congénito del acto de pago que voluntariamente produjo. Se trataría en el caso de un vicio consistente en la falta de intención, según la doctrina unánime al respecto.

Dentro de la teoría del error debió haber sido para la invocación efectuada, un error que destruya la voluntad (error in negotio) y además un error esencial.

La prueba de la existencia del vicio, obviamente, corresponderá a quien la ha invocado y no observo en autos, elemento alguno en tal sentido.

Por el contrario, los pagos se han efectuado en forma reiterada y como dije, han conformado un derecho intangible.

En tal sentido, si con esa sola invocación se pudiera suprimir un ítem remuneratorio, la inseguridad jurídico-laboral se instalaría de manera palmaria.

Consecuencia de ello es que el ius variandi sea un instituto central en nuestra disciplina y que sus límites, impuestos por el legislador, resulten barreras de defensa que surgen del principio protectorio y de irrenunciabilidad.

En cuanto a la moneda en que pretende sean canceladas estas sumas entiendo que le asiste razón al actor.

Tal como lo ha resuelto esta sala en precedentes anteriores, el demandante tiene derecho a que se le pague en dicha moneda en coherencia con la extraterritorialidad de los gastos y erogaciones en general del actor (España).

Esta sala en autos "Aznarez Chiana, Carlos A. c. Editorial Perfil y otro", sent. 36228 del 8/7/2002, ha expresado su decisión en el tema, sobre la base de la opinión del fiscal general y con voto del Dr. Juan A. Ruiz Díaz y adhesión de la Dra. Alcira P. Pasini, que el trabajador que, a diferencia de los que viven en nuestro territorio, lo hace en el extranjero (en el caso también era España) se debe tener en cuenta el contrato pactado en dólares en coherencia con la extraterritorialidad de los gastos y erogaciones.

Allí también se sostuvo que es relevante la fijación del crédito en la moneda que las propias partes eligieron (ya sea por escrito o no, habida cuenta de que es un contrato de trabajo) y en atención a la naturaleza de la prestación y de la actividad. Ello no significa soslayar las leyes 25561 o cualquier otra ley argentina al respecto, sino reformular el monto de la condena, en la moneda de gasto, con las implicancias que detallaré en el pto. X de la presente.

En suma, el actor tiene derecho emergente de la vida del contrato que se celebró con la empleadora en el momento del nacimiento del mismo y en la inteligencia de que el gasto se produciría en el exterior. No olvidemos que el actor se encontraba viviendo en otro país y lo que percibía eran salarios a consumir en el exterior.

Desde esta perspectiva, el actor resulta acreedor de los viáticos adeudados desde mayo del 2000 hasta el despido, por la suma de U$S 147.800 que con la incidencia del SAC asciende a U$S 160.116,66.

IV. Respecto de la indemnización prevista en el art. 245 LCT., teniendo en cuenta que la remuneración del actor estaba integrada por una parte en moneda pesos y por otra en moneda dólares estadounidenses entiendo que corresponde reformular su cálculo, no sin antes señalar que resulta aplicable en el caso –como se dijo en primera instancia- la doctrina del fallo "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA. S.A. s. despido", dictado por nuestra Corte Suprema, cuyos fundamentos comparto plenamente, por lo que cabe, conforme dicho pronunciamiento, tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el alto tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria. Así ya se ha decidido en esta sala en "Crespo, Ana M. M. c. Médicus S.A. de Asistencia Médica y Científica", sent. 38448 del 27/4/2005; "Cosoli, Hugo C. c. Administración Nacional de Seguridad Social", sent. 38729, del 30/8/2005, entre otros.

Así entonces corresponde considerar como base $ 3340,62 (67% de $ 4986) y U$S 4020 (67% de U$S 6000).

V. En otro orden de ideas, cabe señalar que también resulta procedente el incremento previsto en el art. 2 ley 25323.

En efecto, es cierto que el demandado ha depositado una suma en favor del actor (fs. 268). Pero ello no es suficiente para que se le exima del pago de aquel incremento.

Recuerdo que para que haya pago, en un marco técnico-jurídico, debe producirse el cumplimiento de la obligación, estando la prestación sometida a dos requisitos fundamentales, que son: la identidad y la integridad. Este último no fue cumplido en el caso de autos. El art. 742 CCiv. impera en la materia y en nuestra disciplina debe complementarse con el art. 260 LCT.

El art. 2 ley 25323 deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquel que se toma los tiempos judiciales, aun sabiendo que debe pagar (ver trabajo publicado en Errepar, n. 185, enero/2001, t. XV, "Nuevo Régimen de Indemnizaciones Laborales Establecido por la ley 25323", Dra. Estela M. Ferreirós). La actora intimó fehacientemente y debió iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro.

En consecuencia resulta también acreedor de este rubro que consistirá en el 50% de la indemnización por antigüedad y preaviso (tal como fuera reclamado).

VI. También corresponde hacer lugar al reclamo de SAC sobre vacaciones proporcionales en tanto la compensación en dinero de éstas reviste carácter remuneratorio (en igual sentido esta sala en "Cabello, Rubén O. c. Nuevo Banco Bisel S.A.", sent. 39389, del 10/7/2006).

VII. En cambio cabe confirmar la sentencia de primera instancia en tanto rechaza el reclamo de la multa prevista en el art. 45 ley 25345. Ello toda vez que el art. 45 ley 25345 agregó como párrafo final al art. 80 LCT el siguiente: "… si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos… dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último.

En el presente caso el actor no ha cumplido este requisito formal, el que no puede ser suplido con el requerimiento formulado ante el Seclo" (en igual sentido esta sala en "Diana, Melina c. Telecom S.A.", sent. 37152, del 12/11/2003, entre muchos otros).

Propongo entonces la confirmación del fallo en este punto.

VIII. La parte actora también se agravia de que no se haya condenado a la accionada al pago del incremento del art. 1 ley 25323, sin embargo este rubro no ha sido reclamado en la demanda, ni siquiera en forma subsidiaria, por lo que cabe sin más su rechazo.

IX. En cuanto al daño moral reclamado, caben las siguientes consideraciones: la indemnización civil por daño moral sólo cabe en supuestos especiales y posee dos ámbitos o regímenes distintos. Esta sala tiene dicho, en numerosos precedentes que, desde el punto de vista extracontractual el daño moral procede en aquellos casos en los que el hecho que lo determina haya sido producido por un hecho de naturaleza extracontractual del empleador, es decir si el despido va acompañado de una conducta adicional ilícita que resulte civilmente resarcible aun en ausencia de vínculo laboral (en igual sentido "Zarza, Mario R. c. Línea 17 S.A. y otro", sent. 30767, del 19/5/1998). Además debe causar en el trabajador un grave menoscabo en sus sentimientos o buen nombre, lo que no veo configurado en el sub lite.

Obviamente, el daño moral con causa en el despido, y de índole contractual queda aprehendido por la indemnización del art. 245 LCT.

X. Sobre la base de todas las pautas analizadas en los considerandos precedentes cabe reformular el monto que se le adeuda al actor, discriminando la condena correspondiente en moneda pesos y en moneda dólares estadounidenses.

A) En pesos (base $ 3340,62)

- Ind. por antigüedad $ 53.449,92

- Preaviso más SAC $ 10.803,00

- Integración $ 4986,00

- Vac. prop. más SAC $ 2873,59

- Art. 2 ley 25323 $ 32.126,46

- Art. 16 ley 25561 $ 64.252,92

Total $ 168.491,89

descontados $ 2839 (fs. 268) $ 165.652,89

Sobre dicha suma se liquidarán intereses, de acuerdo con las pautas del acta 2357.

En relación al punto y en las particulares circunstancias del caso considero que no corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 4 ley 25561, en tanto el envilecimiento del signo monetario ha sido conjurado por medio de la tasa de interés fijada por esta Cámara en el acta 2357, y que posee un elemento compensatorio de la pérdida del poder adquisitivo, como lo tiene ya expresado el Ministerio Público en casos similares (ver, entre muchos otros dictamen del fiscal general ante la Cámara Nacional de Apelaciones, n. 34011, del 3/6/2002, en "Ibáñez, Margarita A. c. Lanin S.A.", de la sala III). En similar sentido ha resuelto esta sala en "Blanco, Ernesto C. B. c. AFJP. Prorenta S.A.", sent. 36581, del 27/3/2003, entre otros). Por otra parte, a mayor abundamiento, me he explayado sobre el tema más ampliamente en "Incumplimiento Obligacional" (Estela Ferreirós, Ed. La Rocca).

B) En dólares estadounidenses (base U$S 4020)

- Ind. por antigüedad U$S 64.320,00

- Preaviso más SAC U$S 13.000,00

- Integración U$S 6000,00

- Vac. prop. más SAC U$S 3458,00

- Art. 2 ley 25323 U$S 38.660,00

- Art. 16 ley 25561 U$S 77.320,00

- Viáticos adeudados U$S 160.116,66

Total U$S 362.874,66.

Esta suma corresponde se cancele de la siguiente manera: en lo referido a las obligaciones en dólares, con causas anteriores al 6/1/2002 sobre la base de las pautas dadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Massa, Juan A. c. Poder Ejecutivo Nacional decreto 1570/2001 y otro s. amparo - ley 16986", del 27/12/2006. Si bien no se trata de una situación idéntica a la de autos, aparece como la solución más adecuada a las deudas en dólares en este momento.

Aclaro, así, las implicancias a las que me referí en el pto. III y en lo atinente a las obligaciones en dólares con causas posteriores a esa fecha al valor de mercado del día del pago.

Lo propuesto precedentemente torna de tratamiento abstracto los restantes planteos de ambas apelantes acerca de cómo se han calculado los rubros.

XI. Dentro del mismo plazo previsto para el pago del capital la demandada deberá entregar el certificado de trabajo que prevé el art. 80 LCT y el certificado a los fines previsionales que contengan la mención de: categoría, reales salarios percibidos –mes por mes- y tiempo de trabajo cumplido de acuerdo con las pautas que se indican en este fallo, bajo apercibimiento de astreintes. Dicho certificado se deberá acompañar a partir de que sea notificada la intimación expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a primera instancia.

XII. En tanto la demandada ha resultado vencida en casi la totalidad del reclamo, corresponde confirmar la condena en costas dispuesta en primera instancia, en aplicación del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 CPCCN.

Sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, estimo reducidos los honorarios regulados en favor de la representación letrada de la actora así como también los del perito contador. Por ello propongo se fijen en un 16% y 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto total y definitivo de la condena (art. 38 ley 18345 y demás normas arancelarias).

XIII. De compartirse mi tesitura, propicio que las costas de alzada también sean declaradas a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN) y se regulen honorarios a su representación letrada y a la de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).

El Dr. Rodríguez Brunengo dijo: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

El Dr. Juan A. Ruiz Díaz no vota (art. 125 ley 18345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el tribunal resuelve: 1) Modificar parcialmente el fallo de primera instancia y reformular el monto de la condena el que queda fijado y debe incrementarse de acuerdo con las pautas que se indican en el consid. X del compartido primer voto. 2) Condenar asimismo, a la demandada a entregar al actor las certificaciones correspondientes de acuerdo con las pautas que se indican en el consid. XI. 3) Elevar los honorarios de la representación letrada de la actora y los del perito contador al 16% y 8% respectivamente, a calcularse sobre el monto total y definitivo de la condena. 4) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide. 5) Declarar las costas de alzada a cargo de la demandada. 6) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 7) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2 del art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inc. 3 del citado art. 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a la CASSABA. (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y pto. II acordada Corte Sup. 6/2005). Regístrese, notifíquese y devuélvase.- E. M. Ferreirós. N. M. Rodríguez Brunengo.