Raij Kruchik, Abraham c. Banco Hipotecario. 2º instancia

CNCom., sala A, 20/03/07, Raij Kruchik, Abraham c. Banco Hipotecario S.A.

Obligaciones negociables. Certificado. Legitimación activa. Derecho aplicable. Autonomía de la voluntad material. Código Civil: 1197. Autonomía de la voluntad conflictual. Fraccionamiento. Derecho argentino. Derecho de Nueva York. Pesificación. Improcedencia. Excepciones. Ley extranjera aplicable. Dec. 410/02. Inconstitucionalidad. Rechazo. Normas de policía. Aplicación de oficio de derecho extranjero. Código Civil: 13. CPCCN: 377.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 08/09/10.

2º instancia.‑ Buenos Aires, marzo 20 de 2007.-

Vistos: 1. Apeló la demandada la resolución dictada a fs. 247/50 ‑y su aclaratoria de fs. 252‑ en cuanto rechazó las defensas opuestas y mandó llevar adelante la ejecución contra aquélla.

En el memorial de fs. 271/285 (contestado en fs. 287/316) se quejó de la resolución dictada por el juez de grado en cuanto: a) confirió habilidad ejecutiva al certificado expedido por Caja de Valores S.A., quien no resultaba el agente de registro designado en el Prospecto de Emisión de Obligaciones Negociables del Banco Hipotecario S.A. y no pueden ser asimilados al título representativo previsto en el art. 29, ley 23576, pues atentan contra el carácter necesario de las obligaciones negociables como valores cartulares; b) que el ejecutante no se encontraría legitimado activamente para demandar, de acuerdo a lo que emerge de los términos contractuales, pues mientras no se emita el título, siendo el fiduciario del fideicomiso y agente de registro el encargado de llevar a cabo cualquier acción en nombre de los tenedores en conjunto; c) no efectuó ninguna consideración respecto de la falta de acreditación de la ley extranjera por parte del ejecutante, sosteniendo que la actora no ha invocado concretamente la ley extranjera y que, a todo evento, esto le impondría la obligación de probar el derecho extranjero; d) rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 1, decreto 410/2002; e) en la aclaratoria de fs. 252 se consignó como monto de condena la suma de U$S 259.400, la que incluye los intereses reclamados por la actora, por lo que se estaría liquidando dos veces intereses por un mismo plazo.

Por su parte la agente fiscal por ante esta Cámara se expidió a fs. 323/327 en los términos que surgen de su dictamen.

2. Falta de legitimación activa de los ejecutantes y la habilidad del título

La recurrente postuló que el legitimado activo para promover esta ejecución es el fiduciario.

a) El art. 29, ley 23576, otorga acción ejecutiva a los tenedores de títulos representativos de obligaciones negociables para reclamar el capital, actualizaciones e intereses adeudados; y aun para ejecutar las garantías otorgadas.

La demandada basa su pretensión en que el título ejecutivo debió ajustarse plenamente a las disposiciones formales contenidas en el art. 29, ley 23576, y en el art. 4, decreto 677/2001.

Sostiene que los certificados de custodia expedidos por la Caja de Valores S.A. acompañados por la ejecutante, no son más que comprobantes que acreditan la custodia por dicho ente de los títulos valores en cuestión, no habiendo sido expedidos con el objeto de legitimar al titular para reclamar judicialmente mediante la respectiva acción ejecutiva.

Agrega que mientras no se emita el título, siendo el fiduciario del fideicomiso y agente de registro el encargado de llevar a cabo cualquier acción en nombre de los tenedores en conjunto.

b) En primer lugar, y en relación a la legitimidad para accionar, de un estudio de la documentación acompañada, tanto del contrato de fideicomiso como del programa global, se advierte que ambos, prevén distintas acciones posibles para ejecutar las obligaciones negociables en casos de incumplimiento, definidas en el art. 4.1 del contrato a los que remito –ver fs. 145‑, en el cual se establece que frente a dichos supuestos, y ante solicitud por escrito de los tenedores de no menos del 20% del valor nominal de los títulos de cualquier serie que en ese momento se encuentren sin amortizar, el fiduciario deberá declarar a todos los títulos valores de dicha serie inmediatamente vencidos y pagaderos.

Ahora bien, debe señalarse que en el caso de autos no se está pretendiendo que se declaren vencidas las obligaciones negociables, sino se están reclamando las cuotas de capital e intereses vencidas y no abonadas, y no aquellas cuotas futuras.

Sentado ello, se observa, además, que en todos los casos en el Programa Global y en el contrato de fideicomiso se preserva el derecho de los obligacionistas de iniciar la vía de ejecución autorizada por el art. 29, ley 23576.

Véase que el art. 4.7 claramente dispone que "sin perjuicio de cualquier otra disposición en el contrato de fideicomiso y cualquier disposición de cualquier título", el derecho de cualquier tenedor de títulos de percibir el pago del capital e intereses en las respectivas fechas de vencimiento o con posterioridad y a iniciar acción, incluyendo cualquier acción ejecutiva individual conforme art. 29, Ley de Obligaciones Negociables argentina, para la ejecución de dicho pago no se verá perjudicado ni afectado sin el consentimiento del tenedor.

Asimismo, el Programa Global (fs. 28) al tratar sobre "calificación y rango" dispone: "Los títulos constituirán obligaciones negociables bajo la ley 23576 de la Argentina, modif. por la ley 23962 de Argentina (`la Ley de Obligaciones Negociables'), gozan de los beneficios indicados en las mismas y están sujetos a los requisitos procesales allí establecidos. En particular en virtud del art. 29, Ley de Obligaciones Negociables, en caso de incumplimiento por nuestra parte en el pago de cualquier monto exigible bajo un título, entonces el tenedor de dicho título registrado a su nombre, tendrá derecho a iniciar una acción ejecutiva en la Argentina para recobrar el pago de dicho monto".

De ello se sigue, claramente, que se puede optar por iniciar las acciones que se describen en las cláusulas 4.4 con las limitaciones de la cláusula 4.6 y que la misma cláusula 4.6 expresa que dichas acciones no enervan el derecho de los obligacionistas de entablar juicio ejecutivo, puesto que las acciones allí contempladas son previstas, "salvo en virtud de lo dispuesto por el art. 4.7.", que como ya se ha visto, consagra el irrestricto derecho del obligacionista a iniciar ejecución conforme art. 29, ley 23576, conforme lo dispuesto en el contrato de fideicomiso y en el programa global.

c) Sentado ello, cabe apuntar que, de acuerdo a lo previsto por el decreto 677/2001, no se advierte valedero el argumento que se desprende del agravio del apelante en punto a que el titular de la obligación negociable tiene que recurrir al canje de su participación por título individual definitivo; para ser considerado "tenedor" de obligaciones negociables.

Lejos de ello, dicho decreto subsume dentro de la calificación de "obligaciones negociables a… los títulos valores… emitidos… en forma cartular… incorporados a un registro de anotaciones en cuenta… incluyendo… valores de crédito o representativos de derechos creditorios… a los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de inversión colectiva que aparezcan emitidos por la entidad autorizada que lleve el registro de las obligaciones negociables" (art. 2, parte 1ª y 4, parte 1ª).

d) Por lo demás, deben efectuarse las siguientes reflexiones:

El art. 13, ley 23576 autoriza a la emisora de los títulos a celebrar con una institución financiera o firma intermediaria en la oferta pública de valores, un convenio por el que ésta tome a su cargo la defensa de los derechos e intereses que colectivamente correspondan a los obligacionistas durante la vigencia del empréstito y hasta su cancelación total.

Del prospecto agregado (fs. 29), al tratar sobre la forma de los títulos se consigna que la emisión de títulos a favor de inversores institucionales acreditados se hará solamente en forma nominativa cartular y que las participaciones beneficiarias en los títulos globales nominativos constarán en los registros mantenidos por DTC y sus participantes directos e indirectos (incluyendo Euroclear y Cedelbank) y sus transferencias se realizarán únicamente a través de tales registros, y con excepción, no se emitirán títulos cartulares en canje de participaciones beneficiarias en títulos globales nominativos.

Ahora bien, examinando la documentación acompañada –ver fs. 6‑ se advierte que los accionantes han adjuntado obligaciones negociables emitidas por Banco Hipotecario S.A. que son mantenidas bajo una relación de custodia que se registra bajo el nombre del inversor beneficiario, en la Caja de Valores, quienes de esta forma han adquirido un derecho de participación (indirecto) en el título global. Resulta, asimismo, de dicho instrumento que el actor –cuyo número de comitente surge del certificado‑ mantiene acreditados en la Caja de Valores en las cuentas respectivas y en custodia, en dicha Caja, el número de obligaciones negociables del Banco Hipotecario S.A. con el vencimiento y valor nominal que se indica.

En este marco y a los fines de esta ejecución, estima este tribunal que el carácter invocado por los accionantes se encuentra suficientemente acreditado con el certificado emitido por la Caja de Valores obrante a fs. 6. Se concluye así, con base en lo expresamente dispuesto por el art. 4, decreto 677/2001 en su párr. final, donde al tratar los certificados globales, se dispone que "… se podrán expedir comprobantes de los valores representados en certificados globales a favor de las personas que tengan una participación en los mismos, a los efectos y con el alcance indicados en el inc. e… `que'… Los comprobantes serán emitidos por la entidad del país o del exterior que administre el sistema de depósito colectivo en el cual se encuentren inscriptos los certificados globales. Cuando entidades administradoras de sistemas de depósito colectivo (Caja de valores, en este caso) tengan participación en certificados globales inscriptos en sistemas de depósito colectivo administrados por otra entidad, los comprobantes podrán ser emitidos directamente por las primeras…". Ello permite sostener que el certificado emitido por Caja de Valores de fs. 6 se halla suficientemente acreditada la habilidad del título de la accionante. Debe en consecuencia rechazarse el agravio que nos ocupa.

Así las cosas, no debe olvidarse que el emisor ha efectuado una "oferta unilateral" a un público indeterminado a través de un "Programa de emisión" y "Prospecto" (contrato, ley entre las partes) en el que los obligacionistas no han tenido ningún tipo de intervención. Tal complejo normativo unitario ha sido predispuesto unilateralmente por la accionada y los ejecutantes debieron prestar una adhesión global (CNCom., sala C, "Clínica Bazterrica S.A. c. Basile, Albino", del 11/7/1990; íd. "Viacel Corporation S.A. c. Banco de Galicia y Buenos Aires", del 27/9/2005).

En este marco resulta indudable que el contrato tuvo por finalidad la adquisición de "cosa mueble" (naturaleza jurídica de los títulos de crédito); en el caso, obligaciones negociables.

Se estima pues, que es de aplicación al sub lite el art. 37, Ley de Defensa del Consumidor (ley 24240) en cuanto postula que:

i. la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de la obligación del consumidor, se estará a la que sea menos gravosa.

ii. sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (inc. b).

Conclúyese de todo lo expuesto, que las cláusulas predispuestas que cercenan o restringen la legitimación activa de los adquirentes de títulos globales para accionar (en el sub lite, la reclamación por el fiduciario) deben tenerse por no convenidas.

Avala lo expuesto, la doctrina y jurisprudencia que sostiene que el carácter unitario de la operación financiera de emisión de obligaciones globales que deriva en ciertos casos en la existencia de un "fideicomiso", no importa necesariamente que el orden jurídico incorpore limitaciones al accionar individual de los acreedores (Paolantonio, "Obligaciones negociables", Buenos Aires, 2004, p. 94; CNCom., sala C, "Brodsky, María c. Metrogas S.A. s. ejecutivo", del 3/8/2004).

Lo expuesto, sella la suerte del recurso en lo que respecta a la falta de legitimación de los ejecutantes para promover esta ejecución.

3. Aplicación del decreto 410/2002 y el derecho extranjero

La demandada planteó que la deuda de autos se encuentra pesificada conforme la normativa de emergencia, la que resulta de orden público, siendo inconstitucional la excepción dispuesta en el decreto 410/2002, pues carece de razonabilidad una normativa que, por un lado pesificó los créditos hipotecarios y por el otro, mantiene dolarizadas las obligaciones contraídas por la recurrente.

Asimismo manifiesta que el actor invocó la aplicación de leyes extranjeras, con base en lo dispuesto en el Programa Global de Emisión de los títulos, que prevé que la autorización, otorgamiento y entrega de los títulos por parte del Banco se rigen por la ley argentina y que todos los demás asuntos referidos a los términos y condiciones del Programa y los títulos emitidos bajo éste se rigen por las leyes de Nueva York y se interpretarán de acuerdo con las mismas. Indica que dicha actitud impone al accionante la obligación de probar el derecho extranjero, prueba que no ha sido ofrecida, por lo que, frente a dicha omisión, no puede aplicársela en el sub examine.

En primer lugar, debe precisarse, a todo evento, en relación a este último punto que, más allá de lo previsto por el art. 13, CCiv., conforme a lo dispuesto por el art. 377, CPCCN "si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio".

En este marco, es sabido que las partes, en sus obligaciones negociales en materia contractual, se rigen en todo aquello que es materia disponible, prioritariamente, por las reglas fijadas de común acuerdo en ejercicio del juego de su autonomía de la voluntad, ya conflictual –facultad de determinación del derecho aplicable‑, ya material –mediante disposiciones prescriptivas de las directas soluciones de fondo que serán aplicables a su contrato‑; ello, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad de las partes que se sustenta, en el derecho privado interno, en el art. 1197, CCiv. y que es de plena aplicación también en las relaciones contractuales de naturaleza multinacional (ver fundamentación en Boggiano, Antonio, "Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las Relaciones Privadas Internacionales" y en Uzal, María Elsa, "Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional con particular referencia al Mercosur", ED 179‑1184).

En el sub lite de los documentos acompañados, surge del Programa Global (fs. 29) en el cap. "Ley aplicable" que, "la Ley de Obligaciones Negociables establece los requisitos legales necesarios para que los títulos sean considerados obligaciones negociables bajo la ley argentina. La autorización, otorgamiento y entrega de los títulos por parte del Banco se rigen por la ley argentina. Todos los demás asuntos referidos a los términos y condiciones del Programa y los títulos emitidos bajo éste se rigen por las leyes de Nueva York y se interpretarán de acuerdo con las mismas". De ello se sigue que las partes han hecho uso de su autonomía de voluntad en sentido conflictual.

Esto es, que las partes haciendo ejercicio de su autonomía de la voluntad de carácter conflictual, han elegido el derecho aplicable para regir sus obligaciones negociables practicando una elección compleja de dos derechos destinados a regir diversos aspectos del mismo negocio.

Así han elegido un derecho aplicable a los aspectos formales y la calificación (definición) de sus títulos como obligaciones negociables optando por el Derecho argentino –ley 23576‑, reservando también, en lo procesal, la facultad de ocurrir a la vía ejecutiva consagrada por el art. 29 de dicha ley.

Desde otro ángulo y en lo que toca a los efectos del contrato, esto es, al cumplimiento y ejecución de sus obligaciones, que es lo que aquí interesa, han optado expresamente por la sujeción a la ley del Estado de Nueva York. Las partes han elegido pues, provocar un "corte" o fraccionamiento objetivo en el derecho aplicable a sus obligaciones sometiendo a una ley la validez de las obligaciones y, a otra, sus efectos y consecuencias. Es a esto, a lo que en doctrina se denomina "grande ou generale coupure" (ver Goldschmidt, Werner, "Derecho Internacional Privado", n. 315 y Uzal, María Elsa, "Algunas reflexiones…", ED 179‑1184).

En el caso, al discutirse el derecho aplicable al incumplimiento y sus consecuencias, las cuestiones involucradas se rigen, inicialmente, por lo convenido por las partes en ejercicio de la autonomía material de voluntad y subsidiariamente por el derecho del Estado de Nueva York.

Sin embargo, en este marco, debe determinarse si el conflicto bajo examen resulta susceptible de ser afectado por normas de policía del Derecho argentino generadas como consecuencia de la situación de emergencia declarada en diciembre de 2001. En el marco descripto se estima que el caso encuadra en el art. 1, inc. e, decreto 410/2002 en la medida que dispone que no se encuentran incluidas en la conversión a pesos establecida por el art. 1, decreto 214/2002 las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera "para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera", dado que expresamente en el sub lite, esas cuestiones se hallan reservadas a un derecho foráneo.

Debe recordarse, en este punto que el art. 1, decreto 410/2002 contiene normas de policía, de carácter exclusivo y excluyente de toda otra disposición. Ello en la medida que las disposiciones de ese decreto abordan la aplicación del sistema general de pesificación derivado de la legislación de emergencia a ciertos casos iusprivatistas multinacionales. Recuérdase que son normas de policía aquellas que contemplan un caso de derecho privado con connotaciones internacionales y disponen la aplicación del propio derecho. En el caso, sin embargo, ese mismo ordenamiento prevé excepciones al régimen que remite en el punto al Derecho argentino y entre los casos expresamente excluidos se halla el supuesto del inc. e del art. 1, que se configura en la especie. Señálase por lo demás, que las normas de policía no se identifican necesariamente con disposiciones de orden público, si bien muchas veces representan intereses de este tipo, no siempre ocurre así. Estrictamente las normas de policía tutelan intereses de orden social, político o económico que el Estado se encuentra especialmente interesado en proteger (conf. Boggiano, Antonio, "Curso de Derecho…" cit., p. 245 y ss.).

De otro lado y en cuanto a la aplicación del decreto 214/2002 se considera que dicho decreto es norma coactiva del derecho interno, de orden público, sólo aplicable a las relaciones multinacionales en los casos en los cuales el Derecho argentino es el aplicable al fondo del caso (conf. Boggiano, Antonio, "Curso de Derecho…" cit., p. 245 y ss.; Uzal, María Elsa, "Algunas reflexiones…" cit., p. 1184). Resulta así pues, de un alcance relativo el carácter de orden público que debe asignarse a esas normas de emergencia frente a las relaciones multinacionales u operaciones de exportación, importación, etc. expresamente exceptuadas (conf. comunicados BCRA A 3507, 3561 y 3567), con lo cual este argumento también debe desecharse.

En esta línea la legislación aplicable, en su carácter de norma de policía, no alcanza al sub iudice, por decisión del propio legislador, toda vez que el presente caso iusprivatista multinacional se encuentra sujeto al derecho extranjero y éste torna inaplicable la legislación de emergencia prevista por la ley 25561, decreto 214/2002, decreto 320/2002 y concs.

En vista de lo expuesto, debe estarse a lo establecido por el decreto 410/2002 art. 1, inc. e que remite a un derecho bajo el cual, en principio, al menos, nada obsta a la exigibilidad de las obligaciones en ejecución, resultando innecesario indagar sobre otro aspecto de la ley extranjera aplicable al sub lite.

4. Inconstitucionalidad del decreto 410/2002

Si bien este tribunal, respecto de la adquisición de obligaciones amparadas bajo la Ley de Convertibilidad, comparte el criterio que representa para sus beneficiarios un derecho adquirido que los hace merecedores de la protección de las leyes de emergencia, lo cierto es que éste no es el caso del sub lite, toda vez que, desde el momento en que se eligió someter el cumplimiento de la obligación al derecho extranjero y se pactó en moneda extranjera, las partes se sustrajeron del derecho nacional, que es donde se encuentra tal protección, habiendo establecido para el cumplimiento de las obligaciones ampararse en el derecho extranjero.

En consecuencia, el estatuto especial convenido en el propio contrato, cuya protección legal es consentida como una excepción dentro de la economía de la legislación de emergencia y siendo este status anterior al advenimiento de toda esa legislación de emergencia, ha de concluirse que esa relación no resulta inconstitucional.

Se estima necesario señalar que la normativa alcanzada por el planteo ha sido calificada como de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria.

Ello, impone, como primera medida señalar que la Corte Suprema en doctrina reiterada en los casos "Polino" y "Rodríguez, Jorge", ha admitido la pertinencia del control de constitucionalidad de normas de esta naturaleza, en la medida en que se plantee un cuestionamiento por un legitimado concreto y en un "caso" particular en el que se las considere en pugna con los derechos y garantías de la CN. Control que cabe incluso, en aquellos "casos" en los que se planteen lesiones de derechos de incidencia colectiva por la vía prevista en el art. 43, CN. Debe distinguirse que, ante el "caso", no corresponde pues el control de la oportunidad, mérito o conveniencia de las leyes y decretos, en principio, cuestiones políticas no justiciables, sino del control de razonabilidad en el caso concreto.

El concepto de "emergencia", en el decir de la Corte Suprema, abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según las circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico y social con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia y origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin (ver consid. 43 del caso "Peralta, Luis A. y otr. c. Estado Nacional ‑ Ministerio de Economía s. amparo", Fallos 313:1513 y ss.).

Algunos destacados autores han señalado la existencia en nuestro país de un "derecho de la emergencia", de tipo consuetudinario constitucional, que produce durante el estado de necesidad, la subordinación de las reglas del derecho positivo, ordinarias y extraordinarias, a la ley fundamental de subsistencia del Estado. Este derecho de excepción, en el decir de Sagüés, admite distinguir dos formas: a) como "evasión de la Constitución", enfoque bajo el cual la necesidad es en sí misma fuente legítima de poder y por ende subordina toda la Constitución a la misma, pues nada es ignominioso para la salvación del Estado; o, b) como "dispensa" de la constitución, más atenuada, con límites en el derecho natural y que afecta las reglas constitucionales con sentido y carácter restrictivo (Sagüés, N. P., "Derecho constitucional y Derecho de emergencia", LL 1990‑D‑1036).

Ha de coincidirse con esta línea de solución, que impone cotejar la solución material concreta que brindan al caso las normas impugnadas con ciertos "estándares jurídicos" extraídos de la Constitución misma. El primero de los cuales es el de la razonabilidad, inspirado en el art. 28, CN. Luego, el de la no confiscatoriedad, que resulta de una interpretación extensiva del art. 17, CCiv. en cuanto extiende la prohibición de confiscación a cualquier tipo de decisión estatal y finalmente, la interpretación de que no pueden afectarse derechos adquiridos, es decir, aquellos derechos incorporados al patrimonio, derivación de la protección del derecho constitucional de propiedad.

En el ya recordado caso "Peralta", específicamente sobre leyes de emergencia, la Corte señaló como necesario, en orden al mérito de su validez constitucional:

a) que haya mediado una situación de grave riesgo social frente a la cual exista o haya existido necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas, cuya eficacia no aparezca concebible por medios distintos a los arbitrados.

b) que cuando una situación de crisis exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos, fijando plazos, concediendo esperas, como forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que superar la crisis y atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y sobre la sociedad en su conjunto.

Sostuvo así, que para que la sanción de una ley de emergencia sea justificada es necesario: i) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar intereses vitales admitida legislativamente; ii) que la ley tenga como finalidad legítima proteger los intereses generales de la sociedad; iii) que la moratoria sea razonable, otorgando un alivio justificado por las circunstancias; iv) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria; v) finalmente, la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichos criterios no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal, o de clase o de ilegítima persecución.

Se ha dicho también, que en situaciones de emergencia o con el motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su substancia, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole (ver especialmente, consids. 38, 39, 40, 41 del caso "Peralta" citado supra y doct. de Fallos 243:467).

En el marco precedentemente descripto debe analizarse la norma cuestionada, mas dentro del plexo legal más amplio en el cual se inscribe y cuya consideración es indispensable para su correcto encuadramiento. Esto es, considerando el trazado de los derechos adquiridos dentro del cual han sido dictadas.

Cabe recordar que la Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario 25561, dictada el 6/1/2002, declaró en su art. 1, con arreglo al art. 76, CN, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando las facultades allí descriptas en el PEN hasta el 10/12/2003.

El art. 2 de esa ley facultó al PEN por las mencionadas razones de emergencia pública definidas en el art. 1, "para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambiarias". Por el art. 3, ley 25561, han sido derogados, los arts. 1, 2, 8, 9, 12 y 13 de la llamada Ley de Convertibilidad, ley 23928, el art. 5, ley 25561 ha mantenido las modificaciones introducidas en el art. 617, CCiv. por el art. 11, Ley de Convertibilidad, con lo cual, las obligaciones constituidas en moneda extranjera continúan siendo consideradas deudas de dinero como lo fueron durante todo el período de la llamada "convertibilidad". Sigue establecido y no ha cambiado, que la obligación por la que se ha constituido una obligación de dar moneda que no sea de curso legal en la República, debe considerarse como de dar sumas de dinero.

Luego, se dictaron el decreto 214/2002, el 3/2/2002, de "Reordenamiento del sistema financiero", el que dispuso en su art. 1, la "pesificación" de todas las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la ley 25561 y que no se encontrasen convertidas ya a pesos. Con posterioridad, el decreto 320/2002 modifica aspectos del decreto 214/2002.

Más tarde vio la luz el decreto 410/2002 a los fines de complementar y precisar aspectos y alcances de la normativa precedentemente indicada, estableciendo las operaciones que en razón de su propia naturaleza, se diferencian de aquéllas alcanzadas por dichas normas y a las que, por lo tanto, no corresponde que la misma resulte aplicable.

Cabe recordar a los fines de la declaración de inconstitucionalidad de esta norma, que las controversias en esa línea deben ser "planteadas de tal manera que el poder judicial sea apto para actuar sobre ellos" (conf. "Liberty Warehouse v. Grannis", US 70, 74, cit. en "Jurisdictio of the Supreme Court of the United States", Robertson & Kirkham, parág. 241, nota 19) y que ese poder sólo puede ser puesto en ejercicio cuando la causa se someta al tribunal formulando una auténtica "controversia" en relación a la invalidez de la norma con relación a la situación concreta. La correcta proposición de cuestiones federales implica que se desarrolle sobre el punto una auténtica controversia en el caso concreto.

Esta tesis encuentra razón última en los arts. 16 y 17, CN, que imponen la necesidad de que la tutela judicial esté condicionada a la existencia de una efectiva colisión de normas, pues no compete a los tribunales hacer declaraciones generales o abstractas (Fallos 2:253; 12:372; 24:248; 94:444; entre otros).

En el caso de autos se ha tachado de inconstitucional el decreto 410/2002, por violar la garantía de igualdad, sin efectuar una impugnación al respecto.

Cabe recordar por lo demás, que aparte de lo expresado, se ha dicho que se configura una aplicación retroactiva de la ley vedada por elementales principios de nuestra legislación: a) si se vuelve sobre la constitución o extinción de una relación o situación jurídica anteriormente constituida o extinguida; b) si se adoptan disposiciones que se refieren a los efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) si se atribuyen efectos que antes no tenían a hechos o actos jurídicos, si estos efectos se atribuyen por la vinculación de esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley o de la decisión que adopte un criterio diverso; d) si se modifican las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes (conf. Roubier, P., "Les Conflicts Des Lois Dans Le Temps", t. 1, p. 376 y ss.; Borda, G., "La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo", ED 28‑809; Coviello y Busso, citados por Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. 1, p. 144/145, en nota 68 bis).

Se estima que en la especie no se da dicha retroactividad, con el dictado del decreto 410/2002, por cuanto, dicha norma sólo mantiene un estatus anterior al dictado de las leyes de emergencia, esto es que la obligación asumida por la demandada debía abonarse en la moneda y conforme la ley expresamente pactada por las partes.

Por todo ello, deben rechazarse los agravios relativos a la inconstitucionalidad planteada por la demandada con referencia al decreto 410/2002.

5. Por último, en cuanto al monto por el cual deberá llevarse adelante la ejecución, debe indicarse que en un primer momento el juez de grado condenó a la demandada al pago de la suma de U$S 200.000 con más intereses desde el 17/10/2002 (fecha de vencimiento de la primera cuota de intereses impaga), pero luego en la aclaratoria de fs. 252 elevó el monto a la suma de U$S 259.400.

Ahora bien, del escrito de inicio surge que en autos el actor reclama el pago de la cuota de interés vencida el 17/10/2002 por la suma de U$S 10.000, de la cuota de interés vencida el 17/4/2003 también por la suma de U$S 10.000 y la cuota de capital vencida el 17/4/2003 por un monto de U$S 200.000. Asimismo pretendió la suma de U$S 39.400 correspondientes a intereses punitorios liquidados al 8% anual desde el 17/4/2003 a la fecha de inicio de demanda.

Así se advierte que asiste razón a la demandada en cuanto a que el monto por el cual se debe llevar adelante la ejecución es la suma de U$S 220.000 correspondiente a las dos cuotas de interés y la cuota de capital que se encontraban vencidas, sumas sobre las cuales deberán liquidarse los intereses establecidos en la sentencia apelada.

6. Por lo expuesto, y oída la fiscal general, la sala resuelve:

a) Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la ejecutada; y como consecuencia de ello, modificar la resolución dictada en fs. 247/250 y su aclaratoria de fs. 252 en los términos dispuestos en el consid. 5.

b) Imponer las costas de alzada a la recurrente, por haber resultado sustancialmente vencida en esta instancia (arts. 558 y 68, CPCCN).

c) Diferir la regulación de honorarios hasta que sean establecidos los de la anterior instancia.

d) Remitir los autos a la fiscal general a los efectos de su notificación.

Devuélvase a primera instancia encomendándose al a quo disponga la notificación de la presente resolución.‑ I. Míguez. M. E. Uzal. A. A. Köllilker Frers (según su voto).

Voto del Dr. Kölliker Frers

Considerando: El Dr. Kölliker Frers aclara que coincide plenamente con las consideraciones desarrolladas por la sala a lo largo de este pronunciamiento, así como con la solución a que se arriba en la totalidad de los tópicos que en él se abordan, incluida la cuestión relativa a la inaplicabilidad de la pesificación forzada dispuesta por la normativa de emergencia (ley 25561, decreto 214/2002 y conc.) a las obligaciones negociables que son materia de ejecución en estos autos. Solamente se permite señalar que a esta conclusión arriba no como consecuencia de considerar aplicable al supuesto sub examine el decreto 410/2002 en cuanto excluye de la aplicación del régimen general establecido por el decreto 214/2002 a las obligaciones en que se ha pactado la ley extranjera, sino directamente por no ser aplicable a este tipo de supuestos el derecho argentino.

Así lo resolvió en más de una ocasión en distintos fallos pronunciados durante su desempeño como juez de primera instancia en los que sostuvo que, en los casos de obligaciones para cuyo cumplimiento se había pactado la ley extranjera, no resultaban aplicables las normas que disponen la transformación a pesos de las deudas contraídas en moneda foránea, prevista en la legislación nacional; solución que derivaba no de aplicar el decreto 410/2002 en cuanto exceptúa a esas obligaciones de la regla general del decreto 214/2002, como usualmente suele sostenerse, sino porque directamente no resultaban aplicables a dichas obligaciones las normas de derecho local entre las que se encuentran las normas de emergencia precedentemente mencionadas (conf. Juz. Nac. Com. n. 16, 16/6/2004, "Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión s. concurso preventivo"; íd., 6/8/2003, "Schargorodsky, Carlos c. Banco Hipotecario S.A. s/ejec."; íd., 17/12/2003, "Juris S.A. c. Banco de Galicia y Buenos Aires s/ejec."; íd., 3/9/2003, "Havanna S.A. s. concurso preventivo", etc.).

En este sentido se sostuvo que se encontraba dentro de la esfera de libertad de los contrayentes la posibilidad de sujetar el cumplimiento de sus obligaciones a la aplicación de la ley extranjera, por integrar esta facultad el principio de autonomía de la voluntad y lo que en la doctrina alemana se conoce como libertad de "configuración interna" de un contrato (Inhaltsfreiheit). En virtud de esa libertad contractual, las partes de un contrato gozan, de acuerdo al derecho internacional privado argentino, de la llamada "autonomía conflictual" que les permite determinar cuál será la ley aplicable al contrato. Y, al elegir la ley aplicable al contrato, las partes desplazan no sólo las normas supletorias del Derecho argentino sino también los normas de orden público interno argentino, entendiendo por éstas aquellas disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por los particulares en sus contrataciones (conf. Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado", t. 2 , Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 694).

Sobre la base de estos principios se concluyó que cuando resultan aplicables a la relación jurídica las leyes de un Estado Extranjero, en nada gravita a los fines de determinar la moneda de cumplimiento de la obligación las soluciones consagradas por la legislación argentina a ese respecto (esto es, decreto 214/2002, decreto 410/2002; etc.) y/o la eventual inconstitucionalidad de esas disposiciones, pues estas últimas son normas de Derecho argentino que se aplican exclusivamente a las obligaciones regidas por la ley local y no a aquellas que, como las del sub lite, se rigen por la ley extranjera por así haberlo pactado libremente las partes.

Se observó que, de acuerdo con el Derecho Internacional Privado argentino, sólo se puede excluir –como principio‑ la aplicación del derecho extranjero en tres supuestos: (a) cuando media una norma de policía establecida expresamente por el Derecho argentino; (b) cuando el derecho extranjero viola principios de orden público internacional (no de orden público interno); y (c) por fraude a la ley argentina (conf. Lisdero, Alfredo y Helbert, Darío, "Las normas de pesificación y la verificación de créditos sujetos a legislación extranjera", ED 199‑890).

También se hizo notar que si bien habían autores que sostienen que las normas sobre "pesificación" son susceptibles de ser encuadradas en algunos de los dos primeros supuestos antes enunciados (vgr., Stupnik, Andrés y Stupnik, Sergio, "Pesificación de deudas: Tratamiento a dispensar a las acreencias en moneda extranjera en el concurso preventivo", doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Boletín de agosto 2002), dicha interpretación tropezaba con la voluntad del legislador explícitamente exteriorizada en el decreto 410/2002 donde, al consagrarse como excepción a la "pesificación" a las obligaciones de que aquí se trata (o sea aquellas en que se pactó la ley extranjera), era evidente que el legislador nacional no había asignado a aquel régimen el rango de norma de policía o en el que estén involucrados principios de orden público internacional de Derecho argentino, porque de otro modo no hubiese tenido sentido establecer tales excepciones (ver Stupnik, Andrés y Stupnik, Sergio, "Pesificación de deudas…" cit., ap. VI).

Se entendió por ello que al no estar involucrados en el régimen de "pesificación" de las obligaciones principios superiores de nuestro orden jurídico o del orden público internacional argentino, no se advertía que correspondiera exceptuar las obligaciones de esta índole del régimen jurídico al que las propias partes voluntariamente habían decidido someterse excluyendo esta circunstancia toda posibilidad de aplicación del derecho local, incluidas las normas de emergencia antes citadas.

Con esta única salvedad, entonces, el Dr. Kölliker Frers adhiere a los fundamentos y conclusiones que dan sustento al pronunciamiento de la sala.- A. A. Köllilker Frers.