Fortletisar s. pedido de quiebra por NSS. 2º instancia

CNCom., sala C, 27/04/10, Fortletisar S.A. s. pedido de quiebra por NSS S.A.

Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Sociedad off shore (SAFI). Ejercicio habitual de actos en Argentina. Sucursal inscripta en la Inspección General de Justicia. Pedido de quiebra. Jurisdicción internacional. Ley de sociedades: 124. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo 1940: 3, 11, 40, 41. Casa independiente. Domicilio comercial. Calificaciones. Asiento principal de los negocios.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/11/10.

2º instancia.- Buenos Aires, 27 de abril de 2010.-

I. Y vistos:

1. Viene apelado el auto de fs. 123/124, por el cual el juez de primera instancia, tras revocar por contrario imperio la providencia de fs. 121, que dictara la Secretaria del juzgado, desestimó el pedido de quiebra.

2. NSS S.A. solicitó la declaración de quiebra de Fortletisar S.A. con sustento en el incumplimiento de una sentencia judicial dictada en este Fuero con fecha 15.11.2004, por la cual se condenó a dicha sociedad al pago de la suma de $2.722,58 (fs. 14). A fs. 110, el juez citó a Fortletisar S.A. en los términos del art. 84, LCQ. Tras diligenciarse la cédula de notificación agregada a fs. 119 y solicitar NSS S.A. el dictado del decreto de quiebra, el juez de primera instancia dictó la providencia de fs. 121, por medio de la cual, sobre la base de observar que la firma deudora tenía domicilio constitutivo en la ciudad de Montevideo (República Oriental del Uruguay), hizo saber a la peticionante que debía cursar la notificación de la citación del art. 84, LCQ, a aquel domicilio.

NSS apeló dicha providencia a fs. 122. El juez, a fs. 123/124, sin pronunciarse sobre si el recurso era o no admisible, la dejó sin efecto invocando un error en su dictado. Sin perjuicio de ello, desestimó el pedido de quiebra con el argumento que NSS no había acreditado la existencia de bienes de Fortletisar en la República Argentina. Agregó que Fortletisar tenía una sucursal en nuestro país, pero ello no impedía que su patrimonio perteneciera a la matriz, que debía responder por las obligaciones de la sociedad.

3. Apeló NSS. En su memorial recursivo de fs. 130/133 cuestiona tanto la revocación de la providencia de fs. 121 sin que hubiese habido un pronunciamiento sobre el recurso de apelación contra ella, como el rechazo del pedido de quiebra.

Con respecto a esto último, manifiesta que la demostración de bienes en el país no es condicionante de una solicitud de declaración de falencia. De todos modos señala que, según los informes suministrados en autos por la Inspección General de Justicia, la presunta fallida constituyó una sucursal en el país, con lo cual habría que presumir que tiene un capital asignado. Además, habría designado representante legal en la Argentina y concertado contratos aquí. Por todo eso, sostiene la apelante que no podría argumentarse que Fortletisar no es pasible de concursamiento. Pide que se ordene al juez decretar la quiebra.

4. Arribados los autos a esta sala, se dispuso conferir vista del recurso a la Fiscalía de Cámara, la cual, en su dictamen de fs. 142/145, aconseja la admisión del recurso y la declaración de quiebra invocando en apoyo de su opinión lo dispuesto por los tratados de derecho internacional privado de Montevideo (1889 y 1940) y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia.

Considera la Fiscalía que a la sociedad extranjera en cuestión se le puede decretar la quiebra en la República Argentina ya que se trata de una sociedad anónima uruguaya constituida bajo el régimen de la ley 11.073 de la República Oriental del Uruguay, ley que prohíbe realizar cualquier tipo de actividad en Uruguay a las sociedades constituidas según su régimen (conocidas como sociedades anónimas financieras de inversión -SAFI-).

De allí interpreta la Fiscalía que Fortletisar es una sociedad off shore, que realiza su actividad en la Argentina y se halla regida por el art. 124 de la ley 19.550. Además, solicita que se encomiende al juez de primera instancia que se pronuncie acerca de lo previsto por el art. 160, LCQ.

5. a) Considera la sala que, tal como sostiene la Fiscalía en el dictamen precedente, no puede excluirse del tratamiento de este recurso lo dispuesto por el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, ya que la firma Fortletisar S.A. fue constituida en Uruguay (conf. art. 75, inc. 22, Const. Nacional).

Con los elementos de juicio con que se cuenta en el sub lite, en especial la información emanada de la Inspección General de Justicia (v. fs. 70 y sgtes.), se conoce que Fort Letisar S.A. –tal su denominación registrada- fue constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de la ley 11.073 de aquel país, sancionada en 1948, y, como objetos a cumplir en el extranjero se incluyen en su estatuto diversas actividades de intermediación en la inversión financiera, operaciones inmobiliarias y participación en -o adquisición de- empresas (v. fs. 70/71). La cláusula del objeto social residualmente prevé que esa sociedad puede realizar ciertas actividades en Uruguay bajo la condición de que su activo en dicho país cumpla la ley mencionada.

Fort Letisar S.A. fue registrada como sociedad extranjera en 2001 por la Inspección General de Justicia en los términos del art. 118 de la ley 19.550 (v. fs. 89). Poco antes, esa sociedad había dispuesto instalar una representación permanente y establecer una sucursal para explotar el objeto social en esta ciudad de Buenos Aires, aunque sin asignación de capital, y designó una apoderada (v. fs. 84). La apoderada fue facultada para realizar actos vinculados con el objeto social, salvo en lo concerniente a la intermediación en seguros y reaseguros y las actividades regidas por la ley de entidades financieras u otras vinculadas con el ahorro público, para todo lo cual, en su caso, haría saber a la Inspección General de Justicia.

En el domicilio registrado ante esta última fue realizada la diligencia de notificación según surge de fs. 119, considerando como constituido a dicho domicilio. El oficial notificador hizo constar que se le había informado que la requerida no vivía más en ese domicilio. La destinataria de la notificación no se presentó en autos.

A su vez, según destaca la Fiscalía ante la Cámara, la ley 11.073 veda a las SAFI llevar adelante casi cualquier actividad en Uruguay. Las prohibiciones específicas pueden corroborarse a partir de lo dispuesto por los arts. 1 y 2 de la citada ley (v. texto transcripto en el sitio web del Poder Legislativo de la R. O. del Uruguay).

Teniendo en cuenta tales antecedentes de hecho y de derecho, es menester examinarlos a la luz de las reglas de competencia en los pedidos de quiebra establecidas por el citado Tratado de Montevideo de 1940, en concreto sus arts. 40 y 41.

El art. 40 dice: que son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.

El art. 41 establece: Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios.

A estas normas hay que complementarlas con las reglas generales sobre domicilio comercial y sus alcances: arts. 3 y 11 del mismo tratado. El art. 3 dispone que domicilio comercial es aquel lugar en que, según el art. 3 del Tratado de 1940, el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Agrega ese artículo: Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen.

Específicamente para las sociedades, el art. 11, que no puede soslayarse en cuanto aquí interesa, establece que los jueces del Estado en donde la sociedad tiene su domicilio, son competentes para conocer de los litigios que surjan entre los socios en su carácter de tales, o que inicien los terceros contra la sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza en otro operaciones que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del segundo.

Se desprende de las normas citadas una línea conducente según la cual las obligaciones que deben cumplirse en un país pueden ejecutarse en ese país, aun con abstracción de la sede principal de los negocios (arts. 3 y 11). Si bien es cierto que para el proceso universal el art. 40 contempla como primer principio que el domicilio es el de la casa matriz, no debe olvidarse la hipótesis del art. 41, que en el caso puede tener especial relevancia, porque si bien la sociedad Fortletisar fue inscripta como sucursal por la I.G.J., dadas las prescripciones de la ley de su creación, cabe interpretar que lo aquí inscripto puede considerarse una suerte de casa independiente.

En tal sentido, un dato de primer orden a considerar radica en que el título sobre cuya base peticiona la firma NSS S.A., esto es la sentencia emitida en un juicio ejecutivo tramitado en esta jurisdicción, tiene obviamente lugar de cumplimiento en esta ciudad, satisfaciendo así el presupuesto previsto en el art. 3, in fine, del Tratado, antes transcripto.

Por otra parte, además de tratarse de una operación aquí concluida, teniendo en cuenta el régimen legal al que se adscribió la sociedad al constituirse en el vecino país, conforme al cual su objeto social tuvo que circunscribirse fundamentalmente a operaciones fuera de Uruguay -como se reflejó en la respectiva cláusula estatutaria y el objeto social de la sucursal argentina-, es dable concluir que, a los fines del presente, el asiento principal de los negocios o establecimiento principal de Fortletisar se halla en esta ciudad de Buenos Aires en los términos de los arts. 40 y 41 del Tratado de Montevideo de 1940.

En tales condiciones, siguiendo lo establecido por la Corte Suprema de Justicia in re Compañía General de Negocios s. pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L. por resolución del 24.2.09, en la cual ha prevalecido la doctrina del domicilio efectivo, corresponde concluir que el juez no debió resignar su jurisdicción para entender en el caso. Cabe estimar, entonces, el recurso con el alcance de revocar el rechazo del pedido de quiebra.

b) En cuanto concierne al punto 1 de la resolución apelada, varias razones confluyen para proceder a su revocación.

Ante un pedido de declaración de quiebra, debe citarse a la persona a la que se atribuye el carácter de deudor en los términos del art. 84, LCQ. El juez tiene que procurar que se haga efectiva esa citación para no conspirar contra la exigencia del derecho de defensa en juicio garantizado por la Constitución Nacional (art. 18). Esa exigencia es operativa, obviamente, también y con mayor razón en un pedido de quiebra, dadas las consecuencias patrimoniales y personales que acarrea la declaración de falencia. Por tanto, siendo posible conocer el domicilio real -en términos latos- de la persona emplazada, no sería aceptable, desde aquella perspectiva, dar por cumplida una notificación por vía ficta, aun cuando se hayan cumplido los pasos procedimentales a tales efectos.

En la especie, se dan las siguientes dos circunstancias: a) se conoce el domicilio uruguayo de la emplazada de quiebra; y b) el oficial de Justicia informó que, al cumplir la diligencia de notificación, obtuvo información en el sentido que aquélla no vivía más allí (v. fs. 119 y vta.).

Estas particularidades del caso no podrían obviarse ya que hacerlo importaría negar las implicaciones de un hecho exteriorizado en la causa tanto como vulnerar los fines que tiene el proceso civil, que no puede ser considerado un encadenamiento de ritos caprichosos, cumplidos fictamente, conforme lo ha destacado repetidas veces la Corte Suprema de Justicia desde que estableciera la doctrina de la verdad jurídica objetiva como norte de todo proceso de aquella naturaleza (Fallos:238:550, entre otros).

Atendiendo a las circunstancias más arriba señaladas, es dable admitir el criterio de exigir que, para la efectiva notificación del traslado de la citación, el trámite no se agote en las constancias de la cédula de fs. 119, sino que se lo complete cursando una comunicación al domicilio de la emplazada en la República Oriental del Uruguay, conocido en autos gracias a lo informado por la I.G.J.

En consecuencia, aun cuando corresponde revocar el rechazo del pedido de quiebra, deberá mantenerse la providencia de fs. 121 y continuar las actuaciones en el estado en que se hallaban antes de adoptarse la decisión de fs. 122.

En otros términos, por la presente se revocará el punto 1 del auto de fs. 123/124 con el alcance de considerar vigente la providencia de fs. 121.

Esa solución obedece a que, ya dictada esta última providencia, y no siendo incompatible con las constancias que aquí se han dado ni desajustada con el temperamento de considerar competente al juez de este Fuero para juzgar sobre este pedido de quiebra, nada aconseja su revocación.

No se oculta a la Sala que, apelada dicha providencia, el recurso no fue objeto de pronunciamiento por parte del primer sentenciante, y que, en rigor, la situación justificaría devolver la causa al juzgado para que se expida sobre un examen de validez formal de dicha apelación. Pero razones de economía procesal, que el Tribunal tiene que hacer prevalecer (conf. art. 34, inc. 5, pto. e, del CPCC), tornan conducente mantenerla pese al recurso no concedido, ya que, de todas maneras, habiéndose dictado dicha providencia, las circunstancias aquí presentadas harían necesario proceder en ese sentido.

c) En suma, se revocará el rechazo del pedido de quiebra y se devolverán los autos al juzgado de primera instancia a fin de que el Sr. juez de primera instancia adopte las providencias conducentes a efectivizar la notificación de la citación del art. 84, LCQ, tal como fue dispuesta a fs. 121.

d) Dada la peculiar situación suscitada en autos y la complejidad relativa de la cuestión recursiva, se distribuirán las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, 2da. parte, y 71, del CPCC).

6. Por ello, de conformidad con lo dictaminado en lo pertinente por la Fiscalía ante la Cámara, se resuelve: Hacer lugar al recurso parcialmente y revocar la desestimación del pedido de quiebra. El Sr. juez de primera instancia adoptará las providencias del caso conducentes a efectivizar la notificación conforme lo aquí expuesto. Costas de Alzada en el orden causado.

Hágase saber a la Fiscalía, a cuyo fin pase este expediente, sirviendo la presente de nota de remisión.

El Dr. José Luis Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, nº 5/10 del 9.2.10.

El Señor Juez de Cámara, Dr. Juan R. Garibotto no suscribe la presente en razón de haberse excusado (v. fs. 147).

Notifíquese por Ujiería y devuélvase.- J. L. Monti. J. M. Ojea Quintana.