P., L. A. s. recurso de casación

CNCasación Penal., sala IV, 26/02/07, P., L. A. s. recurso de casación.

Delito de sustracción de menor. Progenitor que se traslada ilícitamente con su hijo a otro país. Tenencia a cargo del otro progenitor. Patria potestad compartida. Residencia habitual del menor en Argentina. Traslado ilícito a Brasil. Interés superior del niño. Convención sobre los Derechos del Niño. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/12/10, en LL 04/05/07, 4, en LL 2007-C, 217, en LL 11/06/07, 8, con nota de N. E. Solari, en LL 2007-C, 609, con nota de N. E. Solari y en LL 2007-D, 80, con nota de M. Orgeira.

Buenos Aires, febrero 26 de 2007.-

Resulta: I. Que la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, mediante resolución de fecha 21 de octubre de 2004, decidió confirmar el auto de fs. 386/387 por el cual el Juez a cargo de la instrucción sobreseyó a L. A. P. por el delito de sustracción de menores –art. 146 del Código Penal- que se pretendía cometido al no restituir el imputado, el 29 de abril de 1993 al hogar materno, al hijo menor de ambos M. L. P., a la sazón de 6 años de edad, cuya tenencia era ejercida por la madre S. M. P. (fs. 400/401 vta.).

II. Que contra ese decisorio interpuso recurso de casación el señor Fiscal General doctor Joaquín Ramón Gaset, quien, con fundamentos en los incisos 1° y 2° del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, se agravió de lo resuelto por entender que el inculpado retiró a su hijo menor del domicilio de su madre –a quien se le acordara la tenencia definitiva vía judicial- no reintegrándolo. El menor fue finalmente localizado y devuelto a su progenitora el 1° de octubre de 1997, previo trámite judicial.

Sostuvo el recurrente que es inadmisible la posición del a quo en cuanto afirma la inexistencia del delito de sustracción de un menor de 10 años (art. 146 del Código Penal) cuando –como en el caso- es el padre quien lleva adelante la acción; que, por lo contrario, cualquiera de los progenitores privado de la patria potestad puede ser sujeto activo del ilícito, resultando dogmática e infundada la afirmación que adversamente vertiera el inferior, al supeditar la configuración del tipo al ejercicio de la patria potestad.

Que, asimismo se ha hecho, en la resolución en crisis, una equivocada interpretación de la ley sustantiva. Que la existencia en cabeza de uno de los padres del menor de los derechos y deberes de la patria potestad, restringida por no conservarse la guarda del niño, no excluye a aquéllos de ser sujetos activos del delito; ni convierte a la sustracción del menor en ejercicio legítimo del derecho otorgado a los padres para la protección y formación de sus hijos.

Que la norma en cuestión protege la libertad del menor en el marco de su legítima tenencia, por lo que toda sustracción de ese ámbito es una conducta que vulnera el bien jurídicamente tutelado; vale decir, el derecho al cuidado de los hijos del padre bajo cuya custodia exclusiva se halla.

Pide por ello se haga lugar al recurso de casación y se case la sentencia impugnada, ordenándose un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.

III. Concedido el recurso, fue mantenido en legal término. En el plazo previsto por los arts. 465 y 466 C.P.P.N. se presentó la señora Defensora Pública Oficial doctora L. B. P., quien solicitó en su memorial el rechazo de la impugnación casatoria. Lo hizo también el señor Fiscal General doctor Pedro Narvaiz exponiendo las razones que a su criterio ameritan la anulación del fallo recurrido.

IV. Que, efectuada la audiencia prevista en el art. 468 del C.P.P.N., de la que se dejó constancia a fs. 431, ha quedado la presente causa en condiciones de ser resuelta.

La doctora Berraz de Vidal dijo: I. Habré de comenzar esta exposición propiciando al acuerdo el rechazo de recurso de casación deducido por el Representante del Ministerio Público Fiscal, por cuanto la decisión que viene recurrida se ajusta a los hechos y al derecho aplicable.

Previo a fundamentar esa afirmación, tengo en cuenta, en primer lugar, que los agravios que la parte canaliza por la vía de los incs. 1° y 2° del art. 456 del ritual, se ciñen, en esencia, a la sola causal de errónea interpretación que del art. 146 del Código sustantivo, estima realizara el a quo. Y por esa senda habré de encauzar las siguientes consideraciones.

II. Que, cabe reconocerlo, no aparecen discutidos –hasta aquí- los hechos esenciales que originaran la formación de esta causa y guiaran su desarrollo; los que las partes acusadoras admiten habiéndose fijado que conforme certificado de nacimiento de fs. 260, M. L. P., hijo de L. A. P. y S. M. P., nació el 25 de septiembre de 1987; que la madre ejercía la tenencia del hijo extramatrimonial desde marzo de 1992 (convenio judicialmente homologado de fs. 3) luego de que los progenitores dejaran de convivir, sin pérdida para el padre de la patria potestad; que en ejercicio del régimen de visitas estipulado, el imputado retiró a su hijo legítimamente el 29 de abril de 1993 sin restituirlo al hogar materno (según denuncia de fs. 1), ingresando con el niño al Brasil el 30 de ese mes y año; que hasta 1997 la querellante no pudo tener contacto con su hijo menor, desconociendo su real paradero; que ese año el imputado realizó un acercamiento, contactándose con su ex pareja, lo que finalmente posibilitó la restitución del niño a su residencia habitual anterior, junto a su madre, el 1° de octubre de 1997. Que dispuesta la instrucción sumarial, P. fue finalmente declarado rebelde, habiéndose resuelto previamente recibírsele declaración indagatoria el 4 de julio de 1997.

III. En ese contexto corresponde analizar si efectivamente –como sostiene el recurrente- ha errado el a quo en su análisis liberatorio; o, de adverso, puede, en las circunstancias de autos, responsabilizarse al progenitor como autor material y responsable del ilícito en cuestión (art. 146 del Código Penal). Cabe aclarar que la querella imputó violación a la ley 24.270, es decir, impedimento de contacto; que esa calificación se sostuvo para pedir la extradición del imputado, y fue en algún momento sustentada por la Fiscalía juntamente con la posible infracción a los arts. 138 y 139 del Código Penal.

Al efecto he de recordar cómo se ejercen los derechos-deberes derivados de la patria potestad, los que en el caso de P. no se encontraban suspendidos ni él privado íntegramente de su autoridad (arts. 307 y 309 del Código Civil).

Así, aun cuando en el caso los padres extramatrimoniales no convivientes (art. 264, inc. 5°, Código citado) la guarda que consagra el art. 265 de ese ordenamiento legal se desmembra, confiriendo el ejercicio de la patria potestad al progenitor que ostente la guarda del hijo menor (el derecho de visita nace precisamente, a la luz de este desmembramiento), lo cierto es que el ejercicio de la autoridad de la patria potestad del padre ejerciente no significa que el otro –el no ejerciente- se vea desplazado totalmente de la autoridad y cuidado que como padre debe cumplir en beneficio del hijo. Este conserva el ejercicio, si bien restringido, de la patria potestad, la que no es delegable ni renunciable. Puede comunicarse convenientemente con su hijo, puede oponerse a los actos del ejerciente, es necesariamente llamado a prestar expreso consentimiento en los actos trascendentes de la vida del hijo (art. 264 quater, Código Civil).

Ambos, padre y madre son, por cierto, los titulares de los deberes-derechos que configuran la institución; y lo son respecto de la persona y bienes del hijo desde su concepción hasta su mayoría de edad o su emancipación. Esa titularidad no puede discutirse y corresponde a los dos progenitores como expresamente lo reconoce el art. 264 del Código Civil, sean los hijos matrimoniales o no, convivan o no con ellos y ejerzan o no la autoridad derivada de la guarda.

IV. Si ello es así, si el delito que se pretende cometido supone "sustraer" a un menor de 10 años del poder de sus padres (o de quien esté encargado de él), mal podría decirse que P., más allá de haber irrespetado el acuerdo celebrado con P. en el fuero civil, haya privado al hijo de su libertad, ni que resulte sujeto activo del ilícito en las condiciones de autos. Es que "sustraer" al menor implica, para el aprehensor, sustituir a los padres en el ejercicio de los derechos que, como tales, le confiere la ley civil.

Bien dice Laje Amaya (Comentarios al Código Penal –Parte Especial- Vol. I, p.150 y ss., Editorial Depalma y sus citas) que el delito no es un simple trasladar al menor, sino que "exige en su formulación histórica un verdadero robo; un despojo", recordando luego que la doctrina excluye al progenitor con respecto al otro cónyuge que lo tiene, siempre y cuando no pueda afirmarse que lo hizo desaparecer.

También Núñez (Derecho Penal Argentino, T. V, Editorial Omeba) afirma que el tipo del art. 146 exige un despojo intencionalmente dirigido a la apropiación del menor; que ese robo del menor no implica, sólo ni siempre, el acto material de sacarlo del ámbito de la esfera física de custodia de su tenedor.

Que los padres no pueden ser sujetos activos del delito tipificado por el art. 146 del Código Penal respecto de sus hijos, cuya filiación está determinada, es criterio que sostiene asimismo Ariel H. Vilar ("El delito de impedimento u obstrucción de contacto de hijos menores con padres no convivientes") al expresar que casos de retención de menores que no configuran infracción a la ley 24.270, deben analizarse a la luz de los tipos penales que protegen la libertad, como ser el art. 146 C.P., "siempre que se produzca la desaparición de un menor de 10 años".

Igualmente Soler condiciona la posible autoría del padre en el delito de sustracción de su hijo menor de 10 años a que se produzca la desaparición de éste.

Por su parte Buompadre ("Derecho Penal –Parte Especial- T. 1, p. 580/581") expresa que "Los padres legítimos, aun cuando hayan sido privados de los derechos que se derivan de la patria potestad, siguen siendo "los padres" del menor, condición natural exigida por la norma penal y que no puede ser eliminada por una decisión judicial".

Afirman por su parte Jorge Moras Mom y Laura Damianovich ("Delitos contra la libertad") que "Nuestra norma ofrece, en función de todo el ordenamiento positivo nacional, el material suficiente para concluir que los padres en tanto conservan su patria potestad intacta, no pueden ser aprehendidos por esta norma penal, aun cuando por la fuerza le sacaran de su poder al hijo al otro progenitor". Que "el menor se encuentra dentro de la órbita de poder tanto del padre como de la madre y es incuestionable que no lo saca el que es su propio titular".

En igual sentido María C. Maiza (ver su trabajo "Sustracción de menores" en la obra "Delitos contra la libertad" Coordinadores Luis Nino - Stella M. Martínez, Ed. Ad Hoc) expone que "partiendo del bien jurídico protegido, el problema del sujeto activo se vincula a la antijuridicidad, pues es evidente que ella presupone que quien sustrae no tenga derecho de custodia. En consecuencia, para que pueda ser considerado sujeto activo el padre o la madre es necesario que esté excluido del ejercicio de la patria potestad (privación o suspensión), ya que justamente uno de los derechos inherentes a ella es la custodia de los hijos menores de edad (art. 265 Código Civil). Por ello, en estos supuestos, por regla, debe mediar una sentencia judicial que haya privado o haya suspendido a uno o a ambos progenitores de su derecho a custodia, siendo en este aspecto insuficiente que se hayan celebrado acuerdos judiciales o extrajudiciales en supuestos de separación o divorcio, por el cual uno de los padres asume la tenencia (art. 264, inc. 2°, Código Civil), ya que éstos no importan renuncia ni pérdida de la patria potestad. La legislación civil, por una cuestión práctica, otorga en estos supuestos sólo el ejercicio al padre encargado de la tenencia, derecho que de ninguna forma implica libertad de decisión individual sobre los derechos del niño, concluyendo en que "en la mayoría de los supuestos que involucran a los progenitores son disputas de tenencia estrictamente civiles".

V. Vale recordar que al presente la patria potestad ya no implica "poder" ejercido por los padres, constituyendo una "función", puesta en cabeza de ambos, que deben cumplir en beneficio de los hijos menores y para su protección. La misma Convención sobre los Derechos del Niño –art. 18- impone a los Estados Parte garantizar el reconocimiento del principio de que los padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del hijo, siendo preocupación fundamental el interés superior del niño. Interés en cuyo resguardo la guarda conferida a uno solo de los progenitores puede verse modificada en favor del padre no ejerciente que conserva la titularidad de la patria potestad, cuando medien, por ejemplo, impedimentos psico-físicos sobrevinientes del padre ejerciente, o se produzcan situaciones de hecho que pongan en riesgo la salud mental o física del hijo.

Interés superior del niño que prima incluso en la aplicación de la Convención de La Haya (ley 23.857) en los casos en que, con infracción al derecho de custodia, se ha efectuado el traslado o retención de un menor de 16 años, fuera del país. La cesación de la vía de hecho con restitución inmediata del menor, cede, en esos casos, ante la demostración de una situación extrema que impone el sacrificio del interés personal del guardador desasido; o ante la demostración de la integración del menor a su nuevo medio.

VI. Lo que llevo dicho, unido a la intensidad de la pena prevista por el delito de sustracción, retención y ocultación de menores, dan la pauta de que sólo excepcionalmente un padre que conserva el ejercicio, aun cuando no pleno, de la patria potestad, de la que nunca fue privado, podría ser responsabilizado de una conducta como la denunciada, que habla más de una relación conflictiva de padres separados que de un ilícito penal, más si se tiene presente que la madre había conformado otra pareja, provocando un cambio en el estatus monoparenteral preexistente, sometiendo al menor a una nueva figura con autoridad paterna. Situación acerca de la que nada se hizo a fin de establecer si ello convenía o no al interés superior del niño; al que tampoco se dio oportunidad de expresarse a su reintegro al país o justificaba la conducta paterna.

VII. En resumen, descartado que mediase violación a la ley 24.270 –cuya acción penal se encuentra a todas luces extinguida por prescripción-, aun cuando pudiere haber existido infracción al derecho de custodia, no concurriendo al elemento material de la sustracción de un menor de 10 años en los términos del art. 146 del Código Penal, corresponde el rechazo de la impugnación casatoria deducida por el Sr. Fiscal General actuante.

El doctor Hornos dijo: He de permitirme disentir con mi colega preopinante sobre la base de las siguientes consideraciones.

Primero.

Estimo procedente el agravio que el representante del Ministerio Público Fiscal canaliza por la vía del inc. 2° del art. 256 del ritual, toda vez que en el decisorio en crisis si bien el tribunal a quo de entrada se abocó a resolver el enredo de la cuestión (en cuanto a si el padre –en el caso, el imputado L. A. P.- puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores, respecto de su hijo) partió de las premisas doctrinarias (respecto a la excepción de que aquél para ser alcanzado por la figura debe estar privado del ejercicio de la patria potestad) para seguidamente apoyar su postura en los fallos jurisprudenciales que allí se mencionan, pero omitió antes adaptar o adecuar los hechos del proceso a la norma presuntamente aplicable.

Esta falta de explicación (el porqué del juicio negativo) aparecería infundada, dado que la sola cita de un trabajo de un autor no autoriza sin más a los señores jueces a apartarse u obviar el examen de las constancias del legajo, con lo cual entiendo que el silencio de los magistrados de la instancia anterior en grado sobre el punto por su exclusiva voluntad torna equiparable la premisa de la que parten a una afirmación dogmática (aunque en el caso sea referida a un tema netamente jurídico), susceptible de ser encauzada en la doctrina de la arbitrariedad de sentencia.

Es que ninguna cuestión de derecho puede decidirse a los fines de un juicio concreto si antes no se comprobó el material de hecho a que se refiere la sentencia que debe exponer las razones jurídicas reconocidas como aplicables o inaplicables.

No obstante, es verdad que el quid del asunto radica en el segundo agravio que comenzaré a desarrollar a continuación.

Segundo.

En lo relativo al hecho, no sin antes precisar que previo al acercamiento telefónico y epistolar del imputado con la querellante se había determinado que aquél había tomado contacto con una de las hijas de su otra pareja primigenia, estableciéndose mediante una intervención telefónica que la comunicación provenía de Salvador de Bahía, República Federativa de Brasil, y que fueron las autoridades policiales las que finalmente dieron con el paradero del niño restituyéndolo a su residencia habitual anterior (cfr. fs. 78/80, 88, 141/144, 154/155 y 218); y el derecho civil vigente aplicable; por razones de brevedad doy aquí por reproducidos los puntos 2°) y 3°) expuestos por la doctora Amelia Lydia Berraz de Vidal, para comenzar a responder al otro agravio del señor fiscal (errónea aplicación de la ley sustantiva).

He de sostener con Zanoni que "la distinción entre titularidad y ejercicio de la patria potestad acude a nociones conceptuales difícilmente escindibles. Creemos que, bien visto, el ejercicio supone ámbitos de actualidad práctica, delimitados por la ley, que permiten a uno u otro titular, o a ambos desarrollar el conjunto de facultades que la titularidad le confiere. Puede, entonces, haber titularidad con ejercicio actual de la patria potestad o titularidad con facultades potenciales de actuación, subsidiarias o dependientes, según lo establezca la ley" (Zannoni, Eduardo A.; Derecho Civil. Derecho de familia; T. 2, 2ª edición; 1989, Buenos Aires; pág. 655).

Un ejercicio potencial de esa titularidad consiste, entre muchos otros (tenencia, custodia, comunicación, supervisión de la educación, etc.), en dar por parte de los padres el consentimiento expreso para autorizar a un menor para salir de la República (art. 264 quater, del Código Civil); ejercicio del que se vio privado S. M. P. por el accionar antijurídico del imputado, quien aprovechando la custodia del niño durante el régimen de visitas lo sacó del país. Esa tenencia circunstancial, ya que la legal la tenía la madre, de ninguna forma puede justificar libertad plena de decisión individual sobre los destinos del niño ni funcionar como causal de impunidad.

Es que si bien la patria potestad –correctamente entendida, no como un "poder" sino como una "función"- es un derecho natural reconocido por nuestro derecho positivo, su legítimo ejercicio no puede implicar un abuso de ese derecho. Ello es así toda vez que "el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira en reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (art. 1071 del Código Civil).

La valoración objetiva obliga a cotejar siempre la ley penal, la que no sólo debe encerrarse en la fórmula del art. 34, inc. 4° del Código Penal, con la plenitud institucional positiva, que debe interpretarse armoniosamente. Así, el fin de la patria potestad no puede ser nunca autorizar la partida del país de un menor sin la anuencia del otro padre.

Tercero.

Ingresemos ahora al estudio del bien jurídico protegido.

Una de las conductas más gravosas que puede presentarse dentro de un conflicto familiar es el caso de quien se lleva a su hijo fuera de la esfera de custodia del otro padre, el cual, literalmente –como ocurrió en autos- pierde los rastros del menor y ni siquiera sabe si se encuentra en el país o cuál es real paradero.

El delito de sustracción de menor sanciona al que "sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare" (art. 146 del Código Penal).

"Esta figura proviene del Derecho Español que reprochaba el robo de niños, lo cual demostraría que el espíritu del legislador excedió a la simple violación del derecho de familia vinculada a la conducta de uno de los padres que retiraba a su hijo en perjuicio del otro. Según esta posición, se pretendió recriminar a quien sustraía un menor, quedando al margen de la imputación los padres del niño. En otras palabras, nos encontraríamos con un tipo penal que reprime la privación ilegítima de la libertad de los niños, sin otra finalidad subyacente" (Cúneo Libarona, Cristián, "El delito de sustracción de menores versus el impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes"; La Ley, 17/08/04, p. 1).

Para Buompadre "el bien jurídico tutelado en esta hipótesis no se relaciona con los derechos de los progenitores sobre sus hijos, sino esencialmente con la propia libertad individual del menor, aun cuando ella deba ser objeto de control por parte de estos" (Mario A. Viera, "Delitos contra la libertad. Doctrina y jurisprudencia, Bs. As., 1999).

Así, para Molinario, aparentemente, "el derecho lesionado con estas infracciones es el derecho que el menor tiene a su libertad personal, derecho del que tiene el goce y, en cierto modo, hasta el ejercicio. El padre, el tutor y el guardador no ejercitan un derecho propio, cuando protegen al menor sometido a su patria potestad, tutela o guarda, sino el mismo derecho de libertad individual del menor, del cual ellos son sus representantes (M., "Los Delitos" actualizada por Eduardo Aguirre Obarrio, t. II, TEA, Bs. As., 1a. imp., 1996, p. 80).

"Desde otra óptica, se puede considerar que el delito en estudio, al igual que otras figuras penales, deberían conformar un título especial de los denominados "Delitos contra la Familia" dado que el bien jurídico lesionado sería la patria potestad y el derecho al cuidado de los hijos.

Por nuestra parte, consideramos que el hecho constituye una clara privación ilegítima de la libertad, como la de tratarse de un menor de diez años que se lo extrae de su núcleo familiar. Sobre esa base entendemos que ambas posiciones no deben resultar antagónicas. Todo lo contrario, deben armonizarse concluyendo que el bien jurídico protegido es, precisamente, la libertad individual que afecta directamente a la familia" (Cúneo Libarona, Cristián, art. cit.).

A mayor abundamiento sobre "La Familia", aspectos históricos, evolución doctrinaria del bien jurídico familia y el bien jurídico "Familia" en crisis, ver el trabajo del Dr. Ignacio F. Iriarte, "Impedimento de contacto de los padres no convivientes con sus hijos menores", publicado en La Ley, el 30 de mayo de 2005.

Para Creus ("Derecho Penal. Parte Especial", t. 1, Astrea, Bs. As., 1997, p. 317) el tipo penal intenta proteger "el libre ejercicio de las potestades que surgen de las relaciones de familia, que ciertos sujetos, originariamente o por delegación, tienen sobre el menor".

En este último sentido la doctrina más moderna entiende que el bien jurídico protegido por la norma "es tener su estado de familia, saber quiénes son sus padres y estar junto a ellos. Desde esta perspectiva, el bien jurídico en estos tipos penales pasa por esta idea, y es desde esta idea que debe entendérselos" (Donna, Edgardo Alberto; Derecho Penal, Parte Especial; t. II-A, pág. 215).

Para María Cecilia Maiza "el bien jurídico que de manera prevaleciente se afecta es el derecho de tenencia y custodia del niño, que nace del vínculo familiar (ejercicio de la patria potestad), o bien de una situación de hecho (guarda), o de derecho (tutela). De modo más amplio… se protegen los atributos esenciales del estado civil y el estado de familia" (autora citada, "Sustracción de menores", en "Delitos contra la libertad", coordinado por Niño, Luis F. y Martínez, Stella Maris, Ad-hoc, Bs. As., 2003, p. 239).

Sostengo que hay más de un bien jurídico tutelado, que ellos deben armonizarse, teniendo en cuenta la evolución civilizada y el instituto bajo estudio que permitió y permite, por su preciso realismo originario, abarcar un abanico de posibilidades y situaciones de hecho que habrían acontecido en nuestra historia más reciente y que, lamentablemente, se dan hoy en día en nuestra sociedad (ahora entre ex parejas) pese a los dramas que todo ello provoca. Por un lado la libertad individual del menor (especialmente cuando es un tercero el que lo sustrae) y su derecho a la identidad; por otro el derecho de éste a ser criado (toda la actividad formativa y conductiva) por ambos padres; por otro el del padre o madre natural a gozar del hijo que han traído al mundo. Recordemos que el niño es el hijo de ambos padres y, salvo resolución judicial en contrario, los dos tienen derecho a contactarse con su hijo y la representación que puedan ejercer a su respecto no es autónoma ni exclusiva sino compartida con el otro progenitor, especialmente a partir de la sanción de la ley 23.264.

En consecuencia, no es errado postular que en el tipo del art. 146 del Código Penal "se protege primordialmente a la integridad del grupo familiar, a la incolumidad de la tenencia ejercida por los padres del menor" (C.C.C. Quilmes, Sala 2a., rta. 23-11-93).

En efecto, por sus características, no es tampoco un delito que afecte sólo ni principalmente la "libertad". El valor de la libertad, protegido por el título V, supone en la víctima la posibilidad de resistencia o al menos de albedrío, que no se da, por sus características, en los niños sin discernimiento, intención, ni voluntad. A no negarlo, la familia, núcleo básico de la sociedad recibe también una protección especial expresa en nuestro ordenamiento punitivo, por ello existen figuras agravadas por el vínculo (art. 80, inc. 1°) y exclusiones de pena en razón de relaciones personales (arts. 185 y 279). Y, aunque en realidad desearía un fortalecimiento de la familia por la trascendencia que tiene como unidad social, soy consciente que ello no debe ser llevado a cabo a través del derecho penal.

En definitiva, afirmo por esta idea ecléctica del bien jurídico protegido.

Cuarto.

Respecto al alcance del término "sustraer" –el tipo objetivo- me remito a las citas de los autores Laje Anaya, Núñez, Ariel H. Vilar y Soler efectuadas por mi colega preopinante en su considerando 4°), quienes, en líneas generales, se puede decir que coinciden en la idea de la producción de "un robo; un despojo; una apropiación; una desaparición" del menor.

Postura esta última recogida por el doctor Marcelo A. Manigot en su obra "Código Penal de la Nación Argentina. Anotado y Comentado", Ed. Abeledo-Perrot, 2a. edición, 1971).

Es más, para Creus ni siquiera es necesario apropiarse del menor, sino que es suficiente que se haya desapoderado al legítimo tenedor (op. cit. pág. 319).

Oderigo había planteado que el sustraer implica el traslado del menor a un sitio distinto de aquel en que el menor se encuentra bajo el amparo de las personas a que hace referencia la figura analizada (Oderigo, Mario A., Código Penal anotado, citando a Gómez, Groizard, Malagarriga y Díaz, Depalma, 1965, p. 147).

Sin embargo "… la acción de sustraer implica apoderarse para sí o para un tercero del menor o apartarlo o sacar al niño de la esfera de custodia a la que se encuentra sometido… Ahora bien, si se trata de un especie de robo del menor, tal como lo ha planteado Núñez, la idea esencial del delito es la del despojo, que consiste en la interferencia del autor, interruptora (mediante apartamiento del menor de su sede) de la tenencia del titular de ella, o impeditiva de su reanudación (apoderamiento fuera de la sede)… De todas formas, la idea del legislador es que el menor no puede ser considerado como la propiedad de los mayores ni de los guardadores, pero debe ser cuidado por los mayores. Por eso la ley habla de sustracción y no de detención privada" (Donna, Edgardo Alberto; ob. cit., págs. 217 y 218).

En mi opinión la acción llevada a cabo por P. significó una "substracción" del menor que implicó, para el aprehensor, sustituir a los padres (en el caso, sólo a la madre, la señora P.) en el ejercicio de los derechos que, como tales, le confiere la ley civil.

Quinto.

No cabe duda que las pruebas reunidas demuestran el accionar doloso –tipo subjetivo- del imputado, que consistió en sustraer el conocimiento y la intención de quitar la tenencia del menor.

Sexto.

La doctrina mayoritaria ha sostenido que el sujeto ofendido por el delito es el que tiene legítimamente la tenencia del menor que es despojado; y que la importancia de determinar quién tiene la tenencia del menor surge debido a que, como se trata de una especie de robo, si no hay sujeto pasivo que tenga la tenencia, no se da el tipo (cfr. Donna, op. cit., p. 220/221).

A mérito de las explicaciones ya escritas –a mi juicio- es indistinto quién tenga la tenencia legal, en virtud de que quien la tenga circunstancialmente también puede sustraer en el sentido de "apropiarse" exclusivamente del niño o "desapoderarlo" del otro progenitor.

Entonces, cuando el que actúa el tipo penal es uno de los padres, aunque suene chocante decirlo: el objeto del delito es el menor y el único sujeto pasivo posible es el otro progenitor, padre adoptivo, tutor o persona encargada de él (de ahí su legitimidad para constituirse en parte querellante, como es el caso de la señora P.). En este sentido: CN Crim. y Correc., sala III, causa n° 31.041 "Martínez, Agustín, 1992/05/27; BJ, 1992-2, 141; cit. por Buompadre (op. cit., p. 121) y Maiza (op. cit., p. 245).

Cuando la sustracción la comete un tercero, el pequeño además de objeto (dada la vulneración de su libertad individual) es sujeto pasivo, en comunión con sus padres, a quienes se les viola los derechos que les corresponde como tales y, seguramente de consuno y ejerciendo la representación de aquél, quieran recuperarlo.

Séptimo.

El nudo se presenta cuando el padre es el sujeto activo y sustrae al menor de aquel que lo detentaba legítimamente intentaremos desenredarlo.

Los autores que sostienen que el bien jurídico afectado es la patria potestad o las relaciones de familia, coherentemente, van a asumir que cualquiera de los progenitores puede ser sujeto activo de este delito; por ej. Núñez (op. cit., ps. 62/63 y, en especial, nota 146), Creus (op. cit., p. 319), Molinario (op. cit., p. 82 y, especialmente, la nota 49 de Aguirre Obarrio). Donna (op. cit., p. 219) agrega "tal como está redactada la norma, puede ser cualquier persona". Ello, puede decirse, porque no incluye ni excluye específicamente a nadie.

Contrariamente, concluyen Jorge R. Moras Mom y Laura T. A. Damianovich ("Delitos contra la libertad", Ediar, Bs. As., 1972) que los padres, en tanto conserven la patria potestad, no pueden ser aprehendidos por la esta norma penal, aun cuando sacaran por la fuerza al hijo del poder del otro progenitor. Para ellos, esta afirmación no se modifica en modo alguno, ni siquiera en el supuesto aceptado por Soler: cuando el autor de la sustracción hiciere desaparecer al niño, 'por cuanto lo que tiene relevancia por sobre esa conducta posterior es la previa determinación de si la sustracción misma es ilícita o no; si se concluye en lo último, nada interesa lo que haga en ocultación del menor con posterioridad'" (ídem Iriarte, Ignacio F., trabajo cit.).

En efecto, la excepción sentada por Soler que merece la suscripción de la opinión de Carlos Fontan Balestra ("Tratado de Derecho Penal", actualizada por Guillermo A.C. Ledesma, t. V - Parte Especial, Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, p. 276), que en apariencia resulta razonable, merece la crítica –muy certera- de Núñez, para quien "la ocultación del menor no es un elemento esencial del delito… Ni la idea de sustracción ni la de robo llevan ínsitas la de ocultación, y ésta no es la única circunstancia que puede demostrar el ánimo del autor de apropiarse del niño" (op. cit., p. 62 y, especialmente, nota 142). Núñez agrega que la posición de Soler se basa en el Derecho francés y no en la razonable interpretación del Código de 1886 (ver Donna, op. cit. p. 220).

Creo, sin embargo, que la sapiencia de Soler merece el reconocimiento de prever situaciones como las aquí planteadas.

Esto es: el padre que "sustrae" con el propósito de "hacer desaparecer" no como dos acciones distintas en dos tiempos diferentes, de acuerdo a lo que postulan sus críticos, sino como una sola acción –la de sustraer-, pero que en el expediente o sea de las constancias de la causa debe demostrarse que esa conducta fue llevada a cabo con ese designio de ocultación, desaparición o incógnita sobre los destinos del niño.

Creus, por su parte, afirma que la postura de Soler se basa en la idea de que el delito es una ofensa en contra de los derechos de familia de patria potestad o a los nacidos de la tutela o guarda. Pero, agrega el autor, que la actitud del padre que así actúa vulnera la libertad de ejercicio de esos derechos, por lo cual aquella solución no es del todo coherente con la inclusión del tipo en los delitos contra la libertad (autor y obra citada, pero 6° edición, 1999, pág. 319). A mi modesto entender la patria potestad en sí no es un bien jurídico penalmente protegido, pues es un instituto instrumental, es decir, está al servicio de un fin.

En razón de lo antes dicho y siguiendo en parte a Creus, -insisto- lo que intenta proteger la norma penal es inmediatamente la libertad individual de menor, lo que no es óbice para pretender tutelar mediatamente el ejercicio regular de los derechos naturales y el cumplimiento de los deberes que les corresponden a los padres legítimos reconocidos por el derecho positivo, tanto en su relación conyugal como en la filial respecto al menor. Ello dado que entiendo que dentro de la "sociedad" familiar conviven dos sociedades superpuestas, a veces en forma complementaria y otras no tanto: como señalé, la conyugal y la filial.

Algunos consideran que, por tutelarse el derecho a la patria potestad, la conducta sería atípica cuando el autor no se encuentre desposeído de aquélla (liberando por ende al progenitor que sustrae al hijo). Así lo entiende Maiza en el referido trabajo traído también a colación por mi colega preopinante, al cual me remito por motivos de síntesis.

Permítaseme disentir con esta teoría respecto de que, como una cuestión de prejudiciabilidad o condición de procedibilidad (no estipulada legalmente), en cuanto a que siempre es necesario, al momento de los hechos o llevarse a cabo la acción, que el padre que sustrae al menor del ámbito de custodia de la madre o viceversa, con quien se halle desde la separación de hecho, haya sido privado o suspendido de la patria potestad para poder encuadrar su conducta en la norma penal.

Antes bien, entiendo que no es posible establecer reglas fijas, aplicables indistintamente a todos los casos, toda vez que en el propio texto abstracto de la ley (art. 146 del Código Penal) ninguna característica especial establece para su autor. Por el contrario, la norma admite cualquier sujeto activo, dentro de los cuales se hallan, obviamente, los padres –sean titulares o no, ejerzan o no la patria potestad del menor-. En consecuencia, la cuestión a examinar, en cada caso concreto, debe radicar en el tenor de la acción llevada adelante, teniendo especialmente en cuenta la situación previa fáctica y jurídico-familiar.

Así, un simple altercado entre los padres, que pueda derivar en que uno de ellos, por ejemplo, retire al niño del colegio antes de que el otro lo haga, o fuera de los días especialmente estipulados, o que lo devuelva fuera del horario fijado, no daría lugar a la aplicación de la figura sub examen, más allá de cierta coincidencia con alguna de las acciones que el artículo 146 del Código de fondo pune y sin perjuicio de la desobediencia que ello podría constituir; sería entonces la prudencia jurisdiccional la que deba medir la procedencia de la denuncia (cfr. en este sentido voto en disidencia del doctor Pociello Argerich de fs. 400/401).

A mi parecer se debe poner de resalto la siguiente distinción, la patria potestad, en cuanto tal no es per se un derecho sino un instrumento o institución del cual sí se derivan un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral (art. 264 del Código Civil).

No se trata de un poder de los padres para con los niños como si aquéllos fueran los tenedores de una cosa susceptible de apropiación o retención, sino que su rol constituye más bien una "función", puesta en cabeza de ambos, que deben cumplir en beneficio de los hijos menores y para su protección.

Otros entienden que, independientemente de que ambos padres ostenten la patria potestad, lo cierto es que, en caso de no convivencia, sólo uno de ellos posee la tenencia efectiva del menor, por lo cual la conducta de quien no cuenta con dicha tenencia, al despojarlo del ámbito de custodia, incurre en el delito, independientemente de contar o no con la patria potestad.

Como crítica a esta línea de pensamiento y en la exageración del sentido de la orientación, "… deberíamos concluir en que la madre o el padre que conviven con el niño y ejerzan legalmente su custodia, podrían sustraer, retener y ocultar al hijo sin responder por la figura penal en estudio…"; lo cual sería un verdadero dislate (entrecomillado textual de Cúneo Libarona, C., trabajo citado).

Así llegamos, al final del ovillo, a Buompadre (Derecho Penal - Parte Especial - T. 1, p. 580/581), para quien "Los padres legítimos, aun cuando hayan sido privados de los derechos que derivan de la patria potestad, siguen siendo "los padres" del menor, condición natural exigida por la norma penal y que no puede ser eliminada por una decisión judicial".

Más allá de que éste haya sido el único autor citado por la Excma. Cámara del Crimen en la resolución de fs. 374 y de la crítica que desarrolla el doctor Norberto J. Quantin a fs. 395vta./396 (la cual sobre el particular comparto), cabe puntualizarse que el hecho de "ser padre" no legitima ni autoriza ni puede justificar por sí la realización de cualquier acto unilateral y de trascendencia en la relación filial, propias de las facultades de la patria potestad, dado que aquél si bien es su "representante" natural también lo es el otro progenitor, con lo cual la presunta voluntad del niño no puede ser llevada a cabo por uno solo omitiendo los derechos que al otro se lo reconocen. A mi juicio, el que actúa de esta forma excede el marco de su derecho, la "sustracción" de los hijos (efectivamente concretada) es ajena al ejercicio legítimo de un derecho derivado de aquella relación paterno-filial, por ende puede cometer una ilicitud y su obrar es susceptible de encuadrarse en el tipo penal sub examen. En consecuencia, deshilvanamos el enredo a la vez que cerramos el sistema jurídico sin que entre en autocontradicción y volvemos al principio, es decir, a las conclusiones del apartado tercero en virtud de que el contrasentido del legislador no debe suponerse (v. fs. 265 "in fine").

En definitiva, y en mi opinión, cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria potestad o con la tenencia legítima del hijo, pueden ser sujetos activos del delito, dado que la norma reprime la sustracción de la custodia de sus padres, independientemente del título que ellos ostenten para con el menor. Recordemos nuevamente que el niño es el hijo de ambos padres y, salvo resolución judicial en contrario, los dos tienen derecho razonable a convivir con su hijo. El propio tipo penal no hace salvedad alguna, y entender lo contrario sería liberar al padre –en el caso a P.- por la simple razón de no haber sido desposeído de la patria potestad.

Insisto, lo que se pretende tutelar primordial y directamente es la libertad individual del infante (representada por ambos padres, por razones de edad) que puede afectar indirectamente a la familia, por lo cual el proceder de uno de los progenitores que, unilateralmente, aparte al niño del ámbito de custodia del otro padre incurre en la comisión del delito analizado.

Octavo.

Así como doctrinariamente no son coincidentes las opiniones de los autores acerca del sujeto activo, lo mismo ocurre con la jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad.

Así ha sido dicho, en líneas generales, que "no encuadra en el art. 146 del Código Penal la conducta del padre que sustrae a su hijo del poder de la madre, con quien se hallaba desde la separación de hecho de ambos cónyuges"; y "no incurre en el delito de sustracción de menores el padre legítimo que, sin haber sido desposeído de la patria potestad, sustrae a su hijo del poder de la madre" (cfr. fs. 374 y 400/401; Fallos II-417; JA 47-262; LL 119-230; Sala IV, c. 22.609 "Rodeiro, Luis A., rta. 15/10/03; Sala IV, c. 21.685 "Barcellos Montañez, Rosa M., rta. 29/08/03; Sala IV, c. 21.435 "Rojas, Fabián, rta. 20/06/03; Sala IV "Gilbert, Gladys", rta. 3/2/00; Sala V, c. 20.680 "Sagman, Mario J., rta. 24/04/03; Sala VI, c. n° 23.770, "Monteza Spineta, Fernando", rta. 11/3/00; Sala VII, c. 21.521, "Franco, Romina Noemí, rta. 5/6/03; Sala I, c. 19.341 "White, Michael A.", rta. 07/10/02 y Sala V, c. 19.910 "Carrasco Ríos, Víctor", rta. 2/10/02: en ambas dos últimas, voto en disidencia del Dr. Navarro, con cita de Jorge E. Buompadre "Delitos contra la libertad", doctrina y jurisprudencia: Nave, Corrientes, 1999 p. 116/119, su opinión y la doctrina en que la sustenta; entre otros).

En sentido contrario, se ha sostenido que "los padres pueden ser autores del delito previsto por el art. 146 del Código Penal. Si la madre frustró el régimen de visitas fijado en sede civil o impidió desde hace varios años que el padre visite a su hijo, tal hecho no permite excluir la eventual aplicación del art. 146 del Código Penal " (cfr. Sala I c. 45.643 "Bello, H. C. rta. 23/3/98; Sala III, c. 31.041; Sala VI c. 18.767 "Servín, P." rta. 18/7/02; Sala I, c. 20.244 "Ocaña, Bárbara J.", rta. 15/07/03; Sala I, c. 19.341 "White, Michael A.", rta. 7/10/02, con cita de doctrina nacional: R. Núñez, "Tratado de derecho penal, t. V, p. 62 y extranjera: Majano, "Commento al Codice Penale", T. II, p. 122/123).

Asimismo, "cualquiera de los progenitores puede ser sujeto activo del ilícito reprimido en el art. 146 del Código Penal, por cuanto el tipo legal sólo hace alusión a la tenencia compartida, sin que uno ni otro de los padres pueda en forma intempestiva y unilateral sacar al menor de la esfera de custodia del restante" (cfr. Sala V, c. 19.910 "Carrasco Ríos, Víctor", rta. 2/10/02, del voto del Dr. Gerome, con cita de Carlos Creus, "Derecho Penal, Parte Especial, t. I, p. 343, al que se adhirió el Dr. Filosof). Este último magistrado parece haber cambiado su postura en autos sin acercarnos ninguna reflexión expresa.

A su vez, "el progenitor que no tiene la tenencia de sus hijos pero que conserva la patria potestad no está excluido de resultar sujeto activo del delito previsto por el art. 146 del Código Penal " (cfr. Inst. 40, Sec. 139, c. 36.442 "Encausse, Patrick L. M., rta. 29/03/1996, con invocación de los fallos C.C.C., Sala I, c. 43.400 "Idachkin, Jorge O., rta. 28/6/94; Sala III, c. 31.041 "Martínez, Agustín", rta. 27/5/92; Sala II, c. 33.259 "Flores, A.", rta. 3/12/87; entre otros).

Respecto al análisis de los fallos "Idachkin" y "White" (este último de la Sala III de esta Cámara e invocado en la resolución de fs. 400/401 en crisis), merece reproducirse aquí lo señalado por el Fiscal General, Joaquín R. Gasset, a fs. 404vta./405, en punto a que tal pronunciamiento no apoya lo decidido en este expediente, pues no es de aplicación al caso que nos ocupa; toda vez que la señora P. tenía la tenencia del menor, mientras que el imputado tenía acordado un régimen de visitas. Amén de que en "White" el imputado había sido condenado por la ley 24.270 rechazándose el recurso de casación en el que se pretendía encuadrar su accionar en el art. 146 del Código Penal.

Sin embargo, de la lectura de la casuística enmarcada en la segunda corriente aludida observamos como común denominador que las circunstancias de hecho en las que se aplicó la figura en estudio constituyeron situaciones graves (tales como: la madre que frustró el régimen de visitas fijado en sede civil; el padre que, en ausencia momentánea de la madre del menor, abandonó la finca con éste, con destino a un país extranjero; el padre que residiendo en el exterior incumplió la restitución del menor luego de un período de vacaciones con él para ejercer la tenencia del niño que le había sido otorgada judicialmente a la madre; el padre que aprovechando un descuido de la asistente social llevó a los menores para radicarlos en el Paraguay, mediante la falsificación de documentación, etc.); advirtiéndose en todos ellos en el aspecto subjetivo del sujeto activo una inequívoca intención de sustraer al menor de la esfera de custodia de su otro progenitor, con el fin de retenerlo u ocultarlo durante un largo período de tiempo, cuestiones que fueron demostradas además a partir de una profusa instrucción.

Estas situaciones que se dan en la especie.

Por todo ello, y siendo que el a quo no ha brindado argumentos sólidos suficientes que justifiquen su postura como aplicable al caso, es que propicio que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, se case la resolución de fs. 400/401, revocándosela; debiendo remitirse las actuaciones al tribunal de origen a fin de que continúe con el trámite de las mismas.

La doctora Capolupo de Durañona y Vedia dijo: Adelanto que por coincidir sustancialmente con las consideraciones plasmadas en su voto, adhiero a la solución propiciada por el Dr. Gustavo M. Hornos, en atención a las particulares características que presenta el supuesto de autos.

Tal como correctamente lo señalara el colega preopinante en el considerando séptimo de su voto, para poder responsabilizar a uno de los padres por la conducta reprimida en el art. 146 del Código Penal, en relación a la "sustracción" de su hijo menor de diez años, habrá que analizar en cada caso concreto, si el accionar desplegado por dicho progenitor, reviste la entidad suficiente como para poner en juego aquellos intereses protegidos por la norma que son no sólo la libertad individual del menor –de la cual uno de sus padres opera como representante-, sino también el libre ejercicio de los deberes-derechos emanados de la patria potestad por parte del progenitor "afectado" por la sustracción, así como también la subsistencia de los lazos y vínculos filiales afectivos que todo niño necesita mantener y entrelazar con ambos padres, en aras de proteger su interés superior.

Brevemente, en el concreto supuesto sub examine, a L. A. P., se le endilga el hecho de haber retirado el 29 de abril de 1993, a su hijo M. L. P, del domicilio en el que el menor convivía con su madre S. M. P. alrededor de las 14 hs., sin regresarlo en el horario estipulado, mudándose de su domicilio, y trasladándolo al día siguiente a la República Federativa de Brasil en donde se instalaron definitivamente, lográndose la restitución del menor a su madre –quien detentaba legítimamente la tenencia del niño- por intermedio de las autoridades policiales, diplomáticas y judiciales, con fecha 1° de octubre de 1997. Cabe destacar que, al momento de la sustracción, el menor contaba con apenas cinco años de edad, mientras que al momento de restablecer el contacto físico con su madre, ya habría cumplido los diez años.

De la lectura integral de las constancias obrante en la causa, luce evidente que P. tenía ab initio la intención de mudarse definitivamente del país, llevándose consigo a su hijo. Ello surge en primer lugar, del testimonio obrante a fs. 52 prestado por H. C., quien manifestó que el imputado le vendió su casa por un valor de U$S 25.000 el mismo 29 de abril por la mañana, y que mientras firmaban los papeles correspondientes al traspaso del inmueble, y dado que en ese momento a P. se le cayeron al piso dos pasajes de avión, la Sra. Casas le preguntó si viajaría al exterior, y éste le respondió que sí, que iría con un amigo primero a Brasil, y posteriormente a México. En segundo lugar, a fs. 54 declaró la Sra. G. R., ex pareja del imputado P., quien manifestó que, a fines del mes de abril, éste se hizo presente en su domicilio con el objeto de despedirse de los hijos que ellos tenían en común, regalándoles a los chicos algunos muebles y manifestando que había tenido que vender todo para irse a México, dado que corría el riesgo de perder sus bienes, en virtud de un presunto juicio por alimentos que le iniciaría la Sra. P.

Por otra parte, surge que P., a lo largo de los cuatro años y medio que duró este evento, recibió una serie de llamados telefónicos por parte de su ex concubino P., con el objeto de conversar acerca del estado de su hijo, sin que en ninguna de estas comunicaciones el imputado brindara a la mamá de su hijo alguna información certera respecto del paradero del niño (véase principalmente la transcripción de la conversación telefónica mantenida con fecha 12 de abril de 1997, obrante a fs. 225/239).

El primero de ellos, lo recibió el 5 de septiembre de 1993, o sea, transcurridos más de cuatro meses desde el último contacto de P. con su hijo M. (conf. surge de una declaración de P. ante las autoridades judiciales, a fs. 55), oportunidad en la que el imputado P. se comunicó con ella con la intención de conversar cuestiones relacionadas con el niño.

Asimismo, obra, a fs. 141, una carta enviada por el imputado con fecha 29 de enero de 1997, en la que envió a la Sra. P. dos fotos de M., oportunidad en la que por primera vez, luego de tres años y nueve meses, la mamá volvió a ver el rostro de su hijo.

De las consideraciones reseñadas precedentemente, y de la íntegra lectura de las actuaciones, estimo que los elementos colectados resultan suficientes para firmar, en esta etapa procesal, que, en el particular caso de autos, el accionar desplegado por el imputado P. excedió notablemente el marco de un mero conflicto familiar, para configurarse como una verdadera sustracción de su hijo M. respecto de su mamá, generando de esta forma una extensa y gravísima ruptura del lazo materno filial, en evidente detrimento no sólo de la libertad, sino también del interés superior del niño.

Por ello, estimo que corresponde hacer lugar al recurso articulado por el Señor Fiscal General, doctor Joaquín Ramón Gasset, y en consecuencia, casar y revocar la resolución dictada por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones, que con fecha 21 de octubre de 2004, resolvió confirmar el auto de fs. 386/387 por el que sobreseyó a L. A. P. en orden al delito de sustracción de menores, tipificado en el art. 146 del C.P., debiendo remitirse las presentes actuaciones al Tribunal de origen a efectos de que se continúe con su trámite.

Tal es mi voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el tribunal resuelve:

Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 402/406, por el señor Fiscal General, doctor Joaquín Ramón Gasset, y consecuentemente casar la resolución de fs. 400/401 vta., revocándola, debiendo remitirse las presentes actuaciones al Tribunal de origen a fin de que continúe con su trámite (arts. 470, 530 y 532 del Código Procesal Penal de la Nación).- G. M. Hornos. A. L. Berraz de Vidal. A. M. Capolupo de Durañona y Vedia.