Edf International S.A. c. Endesa Internacional (España) y otros s. arbitraje

CNCom., sala B, 09/12/09, Edf International S.A. c. Endesa Internacional (España) y otros s. arbitraje.

Contrato de compraventa de acciones. Arbitraje internacional. Arbitraje CCI con sede en Buenos Aires. Recurso de nulidad del laudo. Causales. Falta esencial en el procedimiento. Código procesal: 760, 761. Revisión del fondo. Improcedencia. Ley de Ejercicio de la Procuración ante los Tribunales Nacionales. Falta de personería. Recaudo de admisibilidad formal. Reglamento de Arbitraje CCI.

El tribunal arbitral debió decidir lo que estimara pertinente en derecho, pero siempre y cuando interpretara el derecho tal y como lo hacemos los camaristas. Los jueces consideran, además, que la intepretacion que los árbitros realizan de las normas aplicables constituye “un defecto en el procedimiento en la etapa del dictado del laudo” y “un apartamiento de los puntos elevados al compromiso arbitral”. Si eso no es forzar el razonamiento y las normas… Otro tanto puede decirse de la calificación de la personería como un recaudo formal.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 31/05/11.

Buenos Aires, 9 de diciembre de 2009.-

I. Por recibido de la Fiscalía de Cámara.

II. Y vistos:

1. El presidente de la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional que intervino en el proceso arbitral seguido entre EDF International S.A. (“Edfi”), por un lado, y por otro Endesa Internacional S.A. (hoy “Endesa Latinoamericana S.A.”) e YPF S.A. remitió a este tribunal dos escritos conteniendo sendos recursos de nulidad, deducidos por dichas partes, contra el laudo dictado el 22.10.07 (v. nota de remisión agregada a fs. 1/2 de este expediente de nulidad de arbitraje).

El laudo se halla agregado en copia a fs. 613/886. Los recursos de nulidad obran a fs. 887/901, el de Edfi –contestado a fs. 952/975-, y a fs. 907/950, el de Endesa e YPF –contestado a fs. 981/1003-.

El conflicto se suscitó a partir de diferencias entre las partes en torno de los alcances de un acuerdo de compraventa de acciones de las firmas Easa y Edenor.

Ese acuerdo, según se halla fuera de controversia, fue celebrado el 30.3.01, y complementado mediante dos convenios de fecha posterior: uno denominado “Acuerdo complementario”, de fecha 30.3.01, y una “Carta acuerdo” que lleva fecha 31.3.01. Esos acuerdos complementarios son los que se encuentran en el centro de la disputa aún ante este tribunal.

No hay discusión entre las partes en cuanto a que el tribunal arbitral concedió los recursos de nulidad y tanto una como otra han admitido la competencia de esta Cámara para entender en ellos.

La Fiscalía de Cámara consideró que la cuestión recursiva no remitía a normas concursales por lo que era ajena a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado, concluyendo que en autos no () se encontraba comprometido el interés general cuya tutela le incumbe y que el caso se hallaba en condiciones de ser sentenciado (fs. 1019).

Si bien el laudo arbitral contiene una pormenorizada relación de los antecedentes de esta controversia, conviene referirlos, aunque sea sintéticamente, a los efectos de esta sentencia.

2. A través del aludido contrato de compraventa accionaria, Edfi compró acciones de Easa y Edenor, firma esta última concesionaria del servicio de distribución de energía eléctrica en parte de nuestro país. Endesa e YPF resultaron ser los vendedores.

No obstante, inmediatamente después de concertada la adquisición de las acciones, las partes dieron inicio y llevaron a término negociaciones por las que se alcanzaron los acuerdos complementarios, integrativos del contrato de compraventa y que fueron motivados en la situación económica de la República Argentina.

Las partes entendieron que resultaba necesario estipular previsiones complementarias del contrato de compraventa para el caso que en nuestro país se alteraran: a) las tarifas cobradas por Edenor, aspecto tratado en el “Acuerdo complementario” del 30.3.01, y b) el tipo de cambio vigente al tiempo de la celebración del contrato, cuestión abordada por la “Carta acuerdo” del 31.3.01.

Mediante el primero de esos convenios, las partes establecieron un mecanismo de reajuste del precio de las acciones transferidas, que se haría en función de una revisión tarifaria que las partes previeron se realizaría el 31.8.02. En el supuesto de configurarse dicha necesidad de reajuste, las vendedoras –es decir, Endesa e YPF- recibirían una compensación.

A través del segundo acuerdo, las partes coincidieron en prever que si lo que denominaron “contingencia”, constituida por una alteración del tipo de cambio, se producía antes del 31.12.01, se reajustaría el precio del contrato por reducirse el valor del paquete accionario transferido. En tal situación, Edfi tenía que recibir una compensación por tal motivo.

Como se advierte, en ambos casos, se contemplaron mecanismos de corrección del precio pagado por Edfi.

Las principales cláusulas del contrato de compraventa fueron reseñadas por el tribunal arbitral (v. fs. 627/628). Dicho contrato estableció que el derecho aplicable eran las leyes argentinas y que, en caso de controversias, éstas serían sometidas a arbitraje.

3. A fines de diciembre de 2001, Edfi entendió producida la “contingencia” y requirió de Endesa e YPF el pago de la compensación prevista según la “Carta Acuerdo”.

La negativa de las firmas mencionadas en segundo término a acceder a dicha pretensión provocó que se llevara la diferencia así suscitada al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. A dicha cuestión se añadió, más tarde, la controversia análoga originada en la pretensión de Endesa e YPF de reajustar el precio de las acciones sobre la base del “Acuerdo complementario” en el entendimiento que, si bien no había habido revisión tarifaria alguna, sí se había producido una de las hipótesis para proceder a la compensación estipulada a su favor en el contrato.

4. El tribunal arbitral debió, entonces, atender la demanda de Edfi y la reconvención de Endesa e YPF y, se adelanta, admitió ambas y condenó a estas últimas, por compensación de créditos y débitos, a pagar una suma de dinero a Edfi, compuesta por capital e intereses.

El laudo arbitral es muy extenso y fue dictado por mayoría, ya que hubo una disidencia en lo relativo a la condena que estimó la demanda principal y otra disidencia concerniente a la reconvención, aunque inexplicablemente el texto del laudo omite especificar el nombre del árbitro disidente en la reconvención (v. fs. 599/607 y fs. 853).

5. Más allá de la complejidad que subyace en toda relación contractual como la que vinculó a las partes del arbitraje cuyo laudo ha sido tachado de nulo por todas las intervinientes y de la significación económica que puede predicarse de la controversia a examen, los extremos sustantivos de sus tesituras pueden reducirse, respectivamente, a si: a) se configuró la “contingencia” antes del 31.12.01, y b) si procedía el reajuste del precio de las acciones según lo convenido en el “Acuerdo complementario”.

6. En relación con la primera cuestión, Edfi destacó que la “contingencia” cuyo acaecimiento debía acontecer antes del 31.12.01 para dar lugar a la compensación a su favor se definía en el contrato de esta manera: “A los efectos de esta carta se entiende por Contingencia la desvinculación del tipo de cambio oficial del peso argentino con el dólar USA, cualquiera que sea la causa que la produzca”.

Edfi sostuvo que esa “contingencia” tuvo lugar antes del 31.12.01, durante diciembre de ese año, a partir de: a) el dictado del decreto nacional 1570/01, del 1.12.01, que prohibió las transferencias de dinero hacia el extranjero, y b) la decisión del Banco Central de la República Argentina del 21.12.01 ordenando un feriado bancario, prorrogado hasta el 10.1.02. En concreto, para Edfi, según puso de relieve el tribunal arbitral, la contingencia –es decir, la “desvinculación”- se produjo el 21.12.01, fecha en la cual no era posible hacer operaciones de cambio sobre la base de la paridad $1 = U$S 1.

De su parte, las vendedoras de las acciones enfatizaron que esa alteración del tipo de cambio tuvo lugar después del 31.12.01, concretamente con el dictado de la ley 25.561 del 6.1.02. Pusieron de relieve que al 31.12.01 se hallaba en vigor la ley 23.928 (ley de convertibilidad).

7. En cuanto a la segunda cuestión, las enajenantes del paquete accionario basaron su pretensión en el “Acuerdo complementario”, que había hecho alusión a una revisión tarifaria contemplada para el 31.8.02, en que, según el contrato de concesión, finalizaría el primer período tarifario de diez años y se revisaría el cuadro tarifario.

Las reconvinientes fundaron su pretensión en que, al celebrarse ese convenio complementario, se había pactado el ajuste del precio “en función del resultado de la revisión tarifaria prevista para el 31 de agosto de 2002”.

Ese reajuste –según el acuerdo complementario referido- se llevaría a cabo en el caso de que el cambio en el margen unitario de distribución –que sería, en última instancia, la remuneración del distribuidor- cambiara en un porcentual superior al “-5%”.

Las reconvinientes explicaron que, aunque no hubo revisión tarifaria, medió un cambio igual a 0%, y que, en realidad, más allá de que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad de la República Argentina (ENRE) no dispuso una revisión tarifaria, la voluntad de las partes era atenerse al resultado de lo que sucediera respecto de los márgenes unitarios el 31.8.02.

Edfi replicó que el gobierno argentino no efectuó ninguna revisión tarifaria; al contrario, dijo que el proceso de revisión que se había iniciado quedó interrumpido por expresa decisión del Ministerio de Economía de la Nación. Edfi adujo centralmente que no había ocurrido el supuesto que autorizaba la aplicación del mecanismo de revisión de precio.

8. El tribunal arbitral comenzó por destacar que el contrato sería regido e interpretado “conforme a las leyes de la República Argentina” y que el laudo debía dictarse “de acuerdo al derecho sustantivo de la República Argentina”. Agregó el tribunal: “Por consiguiente, el Tribunal deberá aplicar el derecho sustantivo argentino a la interpretación del Contrato así como a la Carta Complementaria y la Carta Acuerdo que se refieren al Contrato”. Aún añadió: “De manera más general, el Tribunal deberá también aplicar el derecho sustantivo argentino al fondo de cualquier controversia surgida con respecto a la interpretación o al cumplimiento del Contrato” (fs. 765). Luego, hizo referencia a las normas sustantivas argentinas sobre interpretación de los contratos.

Sobre tales bases, consignó en relación con cada pretensión lo que se indica seguidamente en forma sintética, pasando por alto algunas reiteraciones de conceptos o explicaciones que se leen en el laudo:

a) El tribunal arbitral consideró en relación con la llamada “contingencia” que ésta efectivamente se produjo antes del 31.12.01, pese a que la ley 25.561 se sancionó con posterioridad.

Para así razonar, expresó que la referencia en la definición de la “contingencia” a “desvinculación del tipo de cambio oficial” no era clara, y que la ley de convertibilidad no establecía directamente un “tipo oficial de cambio”, en tanto la alusión a cualquier causa que produjera la “desvinculación” corroboraba que era amplia la gama posible de causas que podían provocarla y dar lugar a una compensación.

Tras ello, tuvo presente lo alegado por Edfi en torno del feriado dispuesto el 20.12.01 para el día siguiente y, sobre la base de una apreciación del “contexto económico y sociopolítico dentro del cual el feriado cambiario fue declarado e implementado por el BCRA”, concluyó que ese feriado había significado una alteración de las bases mismas de la convertibilidad dispuesta por el art. 1 de la ley 23.928.

De ese modo, entendió el tribunal que la “desvinculación” prevista en el acuerdo incluía, según el lenguaje utilizado por las partes, “causas o acontecimientos basados en derechos y en hechos”.

Admitió la mayoría del tribunal que el feriado cambiario no derogó la ley de convertibilidad, pero “tuvo el efecto de suspender la operación de la ley y del Régimen de Convertibilidad”, produciéndose así la contingencia “en la realidad económica” y “en términos prácticos”, interpretado el contrato según lo que habría sido la intención de las partes conforme la regla del art. 218 del Código de Comercio argentino.

Así, hizo lugar a la acción principal y ordenó una compensación a ser pagada a Edfi por sus contrapartes según una liquidación del monto de condena calculada fijando el tipo de cambio en $1,70 = U$S 1. Precisó que ese valor del dólar –vigente tras el feriado cambiario el 11.1.02- era el apropiado para el caso.

b) En lo concerniente a la reconvención, el tribunal arbitral partió de la premisa de que, si bien no había acontecido la revisión tarifaria por parte del Estado Nacional prevista en el régimen jurídico de la concesión del servicio público, el lenguaje utilizado por las partes reflejaba la expectativa de que esa revisión daría los resultados que tenían que ser utilizados para realizar los cálculos de la revisión del precio. Añadió que el pago consiguiente debía efectuarse luego de la publicación de la citada revisión de tarifas.

El tribunal arbitral, de seguido, expresó: “Sin embargo, el Acuerdo Complementario no dice que la ejecución de la revisión tarifaria sea condición necesaria para que el Acuerdo Complementario entre en vigor”, agregando luego: “El principal enfoque del Acuerdo parece ser el cambio del Coste de Distribución unitario. Aunque es cierto que el párrafo 1.a del Acuerdo Complementario hace referencia al Contrato de Concesión y a la Ley N° 24.065, dicha referencia parece ser al Coste de Distribución… y no a una referencia específica al proceso adoptado para cambiar el Coste de Distribución como parte de la revisión tarifaria”. Poco después sostuvo el tribunal que, en su opinión, las partes “tenían poco interés en cómo se iba a realizar exactamente la revisión tarifaria o si en efecto se iba a realizar tal revisión”. Para la mayoría de los árbitros, lo que habría interesado a las partes eran las tarifas y, en especial, el costo de distribución.

Así, el tribunal consideró que, a raíz del dictado de la ley de emergencia económica (ley 25.561) y su incidencia en el costo de distribución de Edenor –que debía ser expresado en pesos según el tipo de cambio con el dólar a agosto de 2002- se había producido la hipótesis prevista en la “Carta acuerdo” justificativa de la corrección del precio de las acciones vendidas, aun cuando no hubiese habido revisión tarifaria.

De allí que las demandadas, según el tribunal, tuvieran derecho a una compensación.

9. Del mismo modo que las pretensiones arbitrales, se han entrecruzado los planteos nulificatorios, ya que Edfi reclamó la declaración de nulidad de la parte del laudo que la afecta –es decir, la admisión de la reconvención-, mientras que Endesa e YPF tacharon de nula la estimación de la demanda.

10. Los fundamentos de los recursos giran en torno de los mismos hechos y argumentos jurídicos expuestos por las partes en sus presentaciones iniciales. De tal modo, en lo sustancial, cabe remitir a lo ya referido en considerandos anteriores.

Los argumentos vertidos en esta instancia pueden reseñarse del siguiente modo:

a) Edfi considera que la admisión de la reconvención fue irrazonable, arbitraria, contraria al orden público y al derecho sustantivo argentino e inconstitucional, deparándole a ella un tratamiento distinto que el proporcionado a sus contrapartes.

La tacha de nulidad se funda, centralmente, en que no habría motivos para afirmar que las partes del contrato de compraventa accionaria no condicionaron la corrección del precio a la revisión tarifaria, que no se hizo.

Agrega que tampoco habría razón para cifrar en el 31.8.02, en vez de otra fecha, el momento para tener por modificado el costo de distribución.

Destaca que, en la realidad económica, a esa fecha las acciones vendidas habían perdido valor a causa de las normas de emergencia que “congelaron” y “pesificaron” las tarifas, mientras que varios conceptos del costo de distribución se mantuvieron en dólares. Por ello, para la nulidicente, el tribunal habría debido, en todo caso, verificar cuál era, efectivamente, el costo de distribución a aquella época, y partir de la premisa que los pesos aludidos en el contrato, celebrado en marzo de 2001, no tenían el mismo valor respecto del dólar en agosto de 2002.

Pone de resalto que la conclusión a la que arribó la mayoría del tribunal no se halla fundada más que en un parecer.

b) De su lado, Endesa e YPF comienzan por señalar que se había pactado un arbitraje de derecho, pero que los árbitros laudaron como amigables componedores, es decir prescindiendo del derecho aplicable (derecho argentino) y fallando sobre puntos no comprometidos.

Afirman que –como lo hizo notar el voto del árbitro disidente- el tribunal falló sobre la base de criterios metajurídicos (económicos, políticos, pseudosicológicos).

Ponen de resalto que la contingencia –es decir la desvinculación del tipo de cambio oficial del peso con el dólar- se produjo con el dictado de la ley 25.561 el 6.1.02, quedando derogado el art. 1 de la ley 23.928 (ley de convertibilidad). En abono de tal tesitura, citan jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallo “Bustos c. Estado Nacional y otros s. amparo”, del 26.10.04).

En otros términos, para las demandadas la ley de convertibilidad se hallaba vigente al 31.12.01, fecha que el contrato complementario había adoptado como límite máximo del plazo en que, si se producía la llamada “contingencia”, ésta daba lugar a una compensación a la compradora.

El tipo de cambio oficial aludido en la “Carta acuerdo”, añaden, no era otro más que el establecido por la ley de convertibilidad, el cual no fue derogado por el feriado cambiario del 21.12.01. En tal sentido, sostienen que un sistema monetario es distinto a un régimen de control cambiario.

Sobre eso último, explican que, si bien hubo normas prohibitivas de transferencias al exterior desde el dictado del dec. 1570/01, del 1.12.01, mediaron diversas excepciones a esa prohibición, las cuales impiden pensar que se hubiera producido la “desvinculación” antes de la sanción de la ley 25.561. Añaden que las restricciones provocadas por ese feriado tendieron a mantener las reservas.

Dicen también que el cálculo de la compensación es irrazonable y ponen en duda la independencia de uno de los árbitros.

11. Es necesario precisar que, en ocasión de sustanciarse en esta instancia los recursos, Endesa e YPF, reiterando un planteo anterior, adujeron que la persona que se había presentado ante el tribunal arbitral para deducir el recurso de nulidad invocando la representación de Edfi carecía de representación procesal para actuar ante tribunales argentinos (v. fs. 952 vta./955).

Ese planteo fue fundado en que las normas aplicables al recurso de nulidad eran las del código procesal civil y comercial y la ley de ejercicio de la abogacía y la procuración (ley 10.996), no siendo suficiente para acreditar aquella personería la actuación previa durante el proceso arbitral. Las demandadas alegaron que la persona que se había presentado aduciendo la representación de Edfi no reunía ninguno de los recaudos de la ley 10.996, destacando en tal sentido que no había invocado un mandato, ni la situación de urgencia prevista por el art. 48 del CPCC. Asimismo, relativizaron una presentación de Edfi (de fecha 12.2.08) como medio de subsanar la falta de personería. Con tales argumentos, Endesa e YPF concluyeron que Edfi había consentido el laudo.

El planteo de las demandadas fue sustanciado y mereció la contestación de Edfi, que pidió su rechazo con el principal fundamento que sus contrapartes no habían objetado la concesión del recurso de nulidad por parte del tribunal arbitral (v. fs. 1008/1015).

En tales condiciones, por razones de orden lógico procesal, es necesario tratar en primer término la alegada falta de personería.

12. Sobre el particular, es importante hacer notar que la invocada ausencia de representación procesal se predicó respecto del planteo nulificatorio formulado ante el tribunal arbitral.

Del decisorio de este último del 6.2.08 relativo a los recursos, que se puede leer a fs. 4/16, surge que los árbitros tenían ante sí los dos escritos de nulidad y que los consideraron formalmente admisibles, razón por la cual ordenaron la remisión de las actuaciones a esta justicia en lo comercial.

Cabe concebir que ello implicó necesariamente, más allá del lenguaje utilizado, la concesión de ambos recursos de nulidad.

En otros términos, no se observa que el tribunal arbitral haya encontrado motivos para considerar inválidas desde el punto de vista procedimental sendas presentaciones tendientes a la declaración parcial del laudo. Ello significa que los árbitros entendieron que ambos recursos de nulidad reunían los requisitos de admisibilidad formal según las reglas del arbitraje (Reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional).

Ello queda corroborado por lo expresado por el tribunal arbitral en el párrafo 33 del decisorio del 6.2.08 (v. fs. 13), en donde afirma que ninguna de las partes adujo que la contraparte respectiva haya incumplido el plazo de presentación de su recurso de nulidad, lo cual implícitamente importó asumir que ambos recursos fueron interpuestos por persona con la suficiente representatividad a los efectos que interesaban en ese momento. El tribunal arbitral actuó en el entendimiento que debía analizar la cuestión de la admisibilidad formal de los recursos de nulidad y así lo puso de manifiesto en el párrafo 37 de su decisorio sobre el particular (v. fs. 15).

Las demandadas aceptaron que el decisorio del 6.2.08 importaba una concesión de recursos de nulidad (v. fs. 19 vta.).

Si bien en esa oportunidad dejaron a salvo que debía resolverse el planteo de falta de representación, el trámite de este expediente de nulidad de laudo arbitral prosiguió sin que las sucesivas presentaciones de Edfi hayan sido objetadas desde el plano de la personería por parte de Endesa e YPF.

Ante el reparo procedimental que estas últimas levantaron, esta sala estima del caso señalar que no necesariamente un arbitraje tiene que regirse por las reglas del código procesal civil y comercial aplicable a los juicios en jurisdicción de este fuero. De hecho, la doctrina considera que es desaconsejable que los arbitrajes se rijan por reglas pensadas para los procesos judiciales, sin perjuicio, claro está, del inclaudicable respeto de las garantías constitucionales en todo contradictorio (v. Caivano, Roque J.: “Arbitraje”, Ad hoc, Bs. As., 2000, p. 221 y 222).

Caivano remite a numerosos ejemplos de organismos o instituciones públicas o privadas que disponen de tribunales arbitrales regulados por reglas propias (lug. cit.).

Por eso, a los fines de su planteo procedimental, las demandadas tenían la carga de demostrar cuáles normas de personería contenidas en el reglamento aplicable al arbitraje llevado adelante ante la Cámara de Comercio Internacional habrían sido, en todo caso, conculcadas en oportunidad en que fue presentado en sede arbitral el escrito de nulidad de Edfi (arg. art. 377, CPCC). No se observa satisfecha esa carga.

Como las normas procesales de un arbitraje son disponibles por las partes (arg. arts. 741 y 751, CPCC), y ellas pueden incluso elegir a los árbitros, en caso de existir una regla de reenvío a las leyes procesales argentinas en materia de personería, las demandadas deberían haber precisado su existencia e invocado y demostrado en concreto su incumplimiento.

Por tales motivos, el intento a estudio carece de fundamento atendible, máxime que en las sucesivas actuaciones aquí desenvueltas Endesa e YPF han admitido la prosecución del proceso de nulidad.

Debe observarse que este tribunal es el llamado por la ley para resolver si es admisible o no cada recurso de nulidad concedido (conf. art. 759, CPCC), debiéndose entender implícita en dicha norma la competencia de los árbitros para determinar si los recursos –incluso el de nulidad- fueron válidamente interpuestos desde el plano formal, lo cual incluye examinar la representación o personería que se hubiese invocado. En el arbitraje de derecho, como el del caso, el recurso de nulidad debe deducirse ante el tribunal arbitral y es éste el que lo concede o deniega (en la especie, los dos recursos resultaron concedidos), sin perjuicio de la queja que puede formularse ante la alzada que corresponda en el supuesto de denegatoria (v. Caivano, ob. cit., p. 294/295). De hecho, Endesa e YPF encabezaron su escrito de nulidad diciendo “Excmo. Tribunal Arbitral” (v. fs. 907) y a él le pidieron la concesión del recurso (v. petitorio, fs. 949 vta.).

Por último, los argumentos de Endesa e YPF aquí tratados fueron los expresados ante el tribunal arbitral por escrito ante él presentado (reservado en caja 1 de documentos e identificado por las partes en el escrito conjunto de fs. 361/364 bajo nro. 8, del 15.2.08), de modo que cabe efectuar a su respecto los mismos señalamientos precedentemente realizados.

En suma, será desestimado el planteo de falta de personería o representación.

Seguidamente se tratarán los argumentos de las partes en torno de la pretendida nulidad de las condenas contenidas en el laudo.

13. Conforme lo dispuesto por el art. 760 del CPCC, la declaración de nulidad de un laudo arbitral procede cuando se configura una “falta esencial” en el procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera de plazo, o sobre puntos no comprometidos.

Entonces, no obstante que las partes han confiado en un tribunal arbitral la dilucidación y solución de sus disputas, cabría la declaración de nulidad del laudo aquí cuestionado en caso de advertirse configuradas circunstancias que la justifiquen en los términos de la normativa antedicha, bien entendido que la nulidad que aquí pueda declararse no significará un juicio sobre el fondo de las controversias sobre las que ha versado el arbitraje. Al respecto, es propicio recordar que esta sala –a la que se le ha reclamado por cada parte la declaración de nulidad parcial del laudo- no podría ingresar en una apreciación sustancial de lo debatido (conf. art. 761, CPCC; v. Palacio, Lino E.: “Manual de derecho procesal civil”, Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 17ma. edic., Bs. As., p. 918; Caivano, ob. cit., p. 306). En otros términos, se efectuará aquí un examen de validez formal del laudo.

En primer lugar se tratará la nulidad planteada por Endesa e YPF respecto de la admisión de la demanda y luego la tacha formulada por Edfi en relación con la reconvención.

Los recursos serán resueltos partiendo de la premisa insoslayable de que el arbitraje de cuyo laudo final aquí se trata se pactó como un arbitraje iuris o de derecho, no de amigables componedores.

Sobre eso no hay controversia entre las partes y, por cierto, los árbitros comenzaron su fallo admitiendo, con énfasis, que tal era el tipo de arbitraje, toda vez que dijeron, al inicio de sus consideraciones, que resolverían según el derecho sustantivo argentino.

Ello quiere decir que la resolución de las controversias que fueron materia de demanda y contrademanda debía necesariamente fundarse en derecho, no en el mero leal saber y entender de los árbitros.

Al ser de derecho el arbitraje, el laudo debió ajustarse a las normas estrictas del derecho, en este caso del derecho objetivo argentino (v. Feldstein de Cárdenas, Sara L. - Leonardi de Herbón, Hebe M.: “El arbitraje”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 13).

La doctrina reclama que los arbitrajes iuris sean motivados (v. ob. y lug. cit.). Es dable concebir a ese recaudo como insoslayable, ya que todo contradictorio debe respetar ésa y todas las demás garantías procesales establecidas por la Constitución (arts. 17 y 18, Const. Nac.).

De ninguna manera sería aceptable formalmente un laudo proveniente de árbitros iuris que no se ajuste a tales requisitos, o sea que incurra en arbitrariedad o no se encuentre razonablemente fundado.

Las razones que han llevado a nuestra jurisprudencia, especialmente la emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el caso “Rey c. Rocha”, de 1909, para considerar cuándo una sentencia o resolución judicial es arbitraria son susceptibles de proyectarse al examen de un laudo, a fin de determinar si éste es compatible con las garantías mínimas de validez de una decisión en un conflicto. En tal sentido, se ha pronunciado la doctrina (v. Caivano, ob. cit., p. 306/309).

La Corte Suprema tiene resuelto que es posible de impugnar judicialmente la inconstitucionalidad, ilegalidad o irrazonabilidad de un laudo (v. jurisprudencia citada por Caivano en la ob. cit.; y sentencia del 1.6.04 en la causa “José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A. s. proceso de conocimiento”). También es impugnable el laudo si el tribunal se apartó de los puntos comprometidos, según la misma sentencia.

Con tales parámetros interpretativos de los alcances de la actuación de un tribunal arbitral iuris se considerarán los argumentos recursivos.

14. Edfi pretendió que se tuviera por producida lo que las partes llamaron, en el particular lenguaje que emplearon al celebrar uno de los convenios complementarios, “contingencia”, que habría de sobrevenir en caso de una “desvinculación” de la paridad del peso con el dólar estadounidense.

Se halla en tela de juicio si fue válida la premisa de la que partió la mayoría del tribunal arbitral de considerar que esa “contingencia” acaeció antes del 31.12.01 en el entendimiento de que la “desvinculación” se produjo fundamentalmente por decisiones gubernamentales argentinas adoptadas en diciembre de 2001 (en especial, el feriado cambiario dispuesto por la administración pública), que en ningún caso implicaron la derogación por ley de la ley 23.928.

Los árbitros que opinaron en el sentido que la paridad igualitaria cambiaria entre el peso y el dólar expiró antes del 31.12.01 lo hicieron en razón de una serie de circunstancias de raíz económica y social a partir de aquellas decisiones estatales. De todos modos, no afirmaron que la ley de convertibilidad hubiese quedado derogada por norma de la misma jerarquía. La derogación de la ley 23.928 sólo podía disponerse por ley (principio de paralelismo de las formas) o por reglamento equiparable, dadas las condiciones constitucionales pertinentes y el posterior control efectivo del Congreso Nacional.

Pero la derogación de la ley 23.928 en cuanto disponía la paridad cambiaria entre el peso y el dólar a razón de $1 = U$S1 no ocurrió, como bien se sabe y es de conocimiento público y notorio, sino hasta la entrada en vigencia de la ley 25.561, sancionada el 6.1.02, y su reglamentación.

Esta sala partió de esa premisa al resolver sobre los conflictos vinculados con la conversión a pesos de obligaciones expresadas en moneda extranjera (v. resolución del 11.5.04 en “López, Walter Daniel c. Cejas, Rosa Elsa y otro s. ejecutivo”, entre otros).

Sin embargo, el tribunal arbitral, sobre la base de las consecuencias en el plano económico de disposiciones administrativas, incluidas restricciones al cambio y a las transferencias de fondos al exterior, sentó como premisa que esa paridad cambiaria, establecida por ley, no existía al 31.12.01 a todos los efectos que aquí interesaban. A partir de allí construyó las premisas secundarias, elaborando el análisis consiguiente, y ordenó la compensación.

Esta sala debe advertir que tal concatenación de premisas no es aceptable desde la perspectiva de un examen de validez formal del razonamiento de la mayoría de los árbitros.

No se ignora que medió un gran debate en el arbitraje en torno de los alcances de la palabra “desvinculación”, interpretada en un sentido amplio por los árbitros, que hicieron hincapié en que a ella se añadió que cualquier causa que la produjera daría pie a la compensación.

El examen de validez formal de que aquí se trata remite al significado de la palabra “desvinculación”, término inusual en el plano técnico, al menos en nuestro medio, para referirse a la expiración de una determinada política monetaria.

Con la restricción que impone una apreciación formal del razonamiento contenido en el laudo, hay que hacer notar que la premisa primera de la que tuvo que partir esa argumentación no debió obviar que lo que las partes habían previsto al definir la “contingencia” había sido un cambio en la paridad oficial entre el peso y el dólar estadounidense, establecida por acto estatal, que fue la ley 23.928.

Expresamente, la mayoría de los árbitros explicó que la mentada “desvinculación” se había producido en la relación de cambio oficial entre el peso y el dólar (v. fs. 802).

Oficial no podía significar más que lo que se hallaba establecido por ley (v. acepción primera de la palabra oficial en el diccionario de la Real Academia Española). Y lo que la ley –aún no derogada al 31.12.01- disponía era que el cambio oficial era de paridad a razón de $1 = U$S1.

Tenía que modificarse la paridad oficial para que se diera por producida la contingencia. Así lo previeron las partes al celebrar el “Acuerdo complementario” (v. acta de misión, p. 6).

Ciertamente, la “desvinculación” podía acaecer por causas indeterminadas para dar fundamento a la compensación, pero el alcance que deba darse a la gama de posibles causas desvinculatorias no pudo llegar al extremo de hacer fincar en realidades económicas o sociales, o en dificultades derivadas de restricciones cambiarias, la alteración de un tipo de cambio que las partes quisieron que fuera únicamente el oficial.

Éste quedó extinguido después de la medianoche del 31.12.01. Es cierto que sólo fueron pocos días los que transcurrieron hasta la entrada en vigencia de la ley 25.561, pero, inexorablemente, la modificación en la política monetaria, en punto al tipo de cambio oficial, no se produjo antes del fin de año de 2001.

Quiere decir ello que el tribunal arbitral debió decidir lo que estimara pertinente en derecho, pero sobre la base que la desvinculación predicada en el “Acuerdo complementario” no se había producido antes del 31.12.01.

El tribunal arbitral, en vez de centrarse en que la convertibilidad no se había derogado jurídicamente, ingresó en el examen de puntos que se hallaban ajenos a la cláusula compromisoria, es decir hizo evaluaciones relacionadas con las consecuencias socioeconómicas de actos administrativos, numerosos y de dispar alcance. De allí que aludiera en reiteradas ocasiones a lo que ocurría en la realidad, o en la práctica. Esto último, más allá de lo opinable que puede ser la apreciación de hechos de cualquier índole, resultó impropio de un arbitraje de derecho, que tuvo que basarse en la necesidad de determinar si había habido una modificación en el plano jurídico normativo.

Confirma ello el hecho que los árbitros debían laudar conforme el derecho sustantivo y objetivo argentino, entre cuyas normas la ley 23.928 aún se hallaba vigente al 31.12.01. Desde tal perspectiva, se observa en el laudo, en este capítulo, un apartamiento de lo comprometido por las partes en el acta de misión en punto a la ley aplicable. En otras palabras, el laudo, en lo que aquí respecta, no es una derivación razonada del derecho vigente al tiempo en que los hechos debían suceder para surtir el efecto querido por las partes.

Según el derecho sustantivo argentino, que incluye la Constitución Nacional, la política monetaria establecida por ley 23.928 sólo podía modificarse con autorización legislativa (v. art. 75, Const. Nac.). Los árbitros debieron tener en cuenta que, conforme nuestro derecho, sólo una decisión legislativa podía dar por expirado el cambio oficial.

Máxime teniendo presente que los sistemas de convertibilidad son explicados generalmente como impuestos por actos estatales (v. por ej.: Cortés Conde, Roberto: “Historia económica mundial”, Ariel, Bs. As., 2007, p. 123/124). De modo que, en nuestro derecho público, otro acto estatal de sentido inverso y del mismo nivel jerárquico normativo es el idóneo para salir de un sistema de convertibilidad monetaria.

En síntesis, esta sala observa: a) un defecto en el procedimiento en la etapa del dictado del laudo, toda vez que éste, por mayoría, consideró producida la desvinculación a pesar de la vigencia jurídica de la ley 23.928 y no obstante lo establecido en el acta de misión, a la que el tribunal debía ajustarse; y b) un apartamiento de los puntos elevados al compromiso arbitral, que excluyó un examen de posibles cambios en la realidad económica que no pasaran por la modificación legal de la política monetaria.

Por eso, en esta parte –la admisión de la demanda-, el laudo es nulo y así será declarado conforme las facultades otorgadas por la ley a este Tribunal.

15. Otro tanto ocurrirá con la admisión de la reconvención. En rigor, las razones para así decidir, mutatis mutandi, no se alejan, en lo sustancial, de lo que subyace en lo considerado al tratar sobre el recurso de Endesa e YPF. Es decir, se exigirá aquí también que el laudo sea una derivación razonada del derecho vigente.

El tratamiento de la reconvención en el laudo se muestra signado por numerosas ponderaciones económicas, aun cuando parte de la base de que la revisión tarifaria no se había producido.

En el acta de misión (p. 11) se dejó bien en claro que lo que se hallaba en discusión entre las partes era si correspondía el reajuste del precio “en función del resultado de la revisión tarifaria prevista para el 31 de agosto de 2002”.

El gobierno argentino no llevó a cabo esa revisión de tarifas, extremo de hecho fuera de discusión.

Ello no impidió al tribunal arbitral señalar que había habido un “beneficio” para el comprador a partir de un incremento en el costo de distribución y, consiguientemente, un incremento de las ganancias de Edenor.

Sobre el particular, es necesario remarcar que el “Acuerdo complementario” supeditó el reajuste del precio de las acciones a una revisión gubernamental de las tarifas de distribución de electricidad, no a un aumento de los costos, aun cuando las partes hubieran contemplado factible que una corrección tarifaria resultara en un aumento del costo –o coste- de distribución, lo que equivaldría a un aumento de ganancias (y, en consecuencia, un aumento del valor del paquete accionario transferido).

La mayoría de los árbitros dio por sentado que la hipótesis del aumento de las ganancias se produjo, pero soslayó que el presupuesto convenido por las partes para rever el precio no podía ser otro más que un acto estatal –v. gr., administrativo- de revisión de tarifas.

Acá también se observa que el tribunal arbitral no tuvo en cuenta el derecho vigente al tiempo en que debía producirse la hipótesis de la revisión del precio contractual. En ese momento, en el derecho vigente (derecho administrativo), regía el mantenimiento de las tarifas.

Por eso, es dable señalar otra vez que el laudo exhibe una falta procedimental toda vez que no se fundó en el derecho sustantivo argentino, elegido por las partes en el compromiso arbitral.

Ciertamente, es agudo el debate entre las partes acerca de las consecuencias de la normativa de emergencia económica en el cuadro tarifario. Por eso, se ha discutido sobre la incidencia en los ingresos de Edenor del congelamiento y pesificación de tarifas. Es posible enfocar la cuestión desde la perspectiva de si una modificación en la política monetaria redundó en una ganancia para la concesionaria. Pero no es en la especie factible, a partir de los límites impuestos por el compromiso arbitral, dar por cierta una ganancia por aplicación de procedimientos de cálculo contable sustentados, v. gr., en la adopción del peso, que ya no tenía el valor del que gozaba frente al dólar antes de la entrada en vigencia de la ley 25.561 y su reglamentación, para determinar si había aumentado o no el costo de distribución.

Cualquier procedimiento de determinación de si hubo o no ganancias no podía ignorar que lo que las partes quisieron era supeditar la corrección del precio al reajuste tarifario.

Por tanto, no es formalmente válido el laudo en cuanto procedió a calcular una corrección de ese precio pese a que no había habido una modificación del cuadro tarifario.

Así las cosas, conforme las facultades otorgadas por la ley a este Tribunal, será declarada la nulidad del fallo de los árbitros en cuanto admitió la reconvención.

16. Conviene hacer notar que la forma como se decide importa dejar superada, en lo que aquí interesa, la cuestión de si es procedente la nulidad parcial de un laudo arbitral.

17. Dada la naturaleza de las cuestiones tratadas, su complejidad y la forma como se decide, se distribuirán las costas de este expediente de nulidad de arbitraje en el orden causado (conf. art. 68, 2do. párr., CPCC).

18. Por ello, se resuelve: a) desestimar el planteo de falta de personería o representación formulado por Endesa e YPF; b) estimar ambos recursos y, en consecuencia, declarar la nulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral de la Cámara de Comercio Internacional el 22.10.07, quedando sin eficacia jurídica por este pronunciamiento: i) la condena a Endesa e YPF de pagar una suma de dinero a Edfi; y ii) la condena a Edfi de pagar una suma de dinero a Endesa e YPF.

Las costas derivadas de las actuaciones de las partes ante este tribunal se distribuyen en el orden causado.

Notifíquese por Ujiería a Edfi, Endesa e YPF.

Firme, vuelva a esta sala para proveer según corresponda.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 69/09 del 3.11.09.- J. R. Garibotto. B. B. Caviglione Fraga. J. M. Ojea Quintana.