Varela López, Mariana Edith c. Western Union Financial Services Argentina. 2° instancia

CNCom., sala E, 28/09/09, Varela López, Mariana Edith c. Western Union Financial Services Argentina S.R.L. s. ordinario.

Transferencia internacional. Lugar de pago en Italia. Cobro por un tercero. Incumplimiento. Responsabilidad. Daño moral. Carácter restrictivo. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 24/08/11.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre del año dos mil nueve reunidos los señores jueces de cámara en la sala de acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “Varela López Mariana Edith c. Western Union Financial Services Argentina S.R.L. s. ordinario”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Bindo B. Caviglione Fraga, Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala.

Se deja constancia que el doctor Caviglione Fraga, actúa de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo de esta cámara del 27/08/08 pto. VI.

Estudiados los autos, la cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 110/119?

El señor juez de cámara Caviglione Fraga dice:

1. Mariana Edith Varela López demandó de Western Union Financial Services Argentina S.R.L. el pago de U$S 9.366,33.- o lo que en más o menos resulte de la prueba, más los intereses y las costas del proceso.

Explicó que con el fin de enviar la suma de seis mil dólares (U$S 6.000) a la ciudad de Roma, el día 19/4/07 concurrió junto a su novio a un local de la demandada, donde completó los formularios autorizando al Sr. Nicola Biasella –tío de su novio- a retirar en la ciudad italiana el dinero enviado. Aclaró que por la prestación del servicio abonó la suma de U$S 366,63.

Señaló que el Sr. Biasella no pudo concretar el viaje por problemas personales y que, una vez enterada de dicha situación, el día 15/5/07 se dirigió al local de la demandada donde fue informada de que el dinero había sido retirado el 20/4/07 en Roma, pero sin poder precisarse quién lo había hecho, por no figurar ese dato en el sistema. La falta de respuestas por parte de Western Union frente a esa irregularidad motivó el presente reclamo, abarcativo del daño material y moral.

Western Union fue declarada rebelde a f. 15 pero dicha situación cesó a f. 24, luego de su presentación en la causa.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, bien que rechazando el rubro correspondiente a daño moral, y condenó a Western Union Financial Services Argentina S.R.L. a abonar a la actora la suma de U$S 6.366,63.- en concepto de daño material, más los intereses y las costas del juicio.

Para así decidir, el a quo tuvo en cuenta la incontestación a la demanda por parte de Western Union, la documentación aportada por la actora –cuya autenticidad no fue negada por la accionada- y la declaración testimonial del novio de la accionante y del tío del novio.

El magistrado tuvo por acreditado que la actora efectivamente hizo el envío del dinero, a través del formulario y la factura obrantes a fs. 3/5.

A continuación, ponderó la prueba testimonial producida, en la que declararon el novio de la actora y el autorizado a retirar el dinero, es decir, el tío del novio.

Concluyó que los dichos de ellos coadyuvaron a formar su convicción en el sentido de que “la actora efectivamente recurrió a los servicios profesionales de la demandada para la transferencia del dinero conforme ilustra el formulario de f. 4…, que la persona designada para recibir el envío no pudo viajar finalmente para recepcionar el dinero en Italia; y que el dinero fue cobrado por otra persona que no es quien debió recibirlo…”.

El a quo desestimó el cuestionamiento efectuado por la demandada respecto de la idoneidad de los testigos por la relación de amistad/noviazgo y cercanía de los mismos con la actora; asimismo hizo mención a la falta de producción de prueba por parte de la accionada para desvirtuar los dichos de los testigos.

Finalmente, consideró cumplidos los requisitos de la responsabilidad civil respecto del desempeño de la demandada, pues sostuvo que el incumplimiento a ella atribuible de la obligación de restitución de los fondos objeto de la demanda ocasionó a la parte actora un perjuicio económico que debía resarcir, y dictó el fallo condenatorio.

El pronunciamiento de primera instancia fue apelado por ambas partes.

La actora fundó su recurso mediante la pieza obrante a fs. 133/136, que fue respondida por la demandada a fs. 153/157.

El memorial de agravios de Western Union luce agregado a fs. 138/145 y la contestación de la actora, a fs. 159/161.

La accionante se agravió del rechazo del monto reclamado en concepto de daño moral, mientras que la demandada se quejó de la admisión del reclamo.

2. a) Evidentes razones de orden lógico imponen tratar en primer término la apelación de Western Union –que hace al fondo de la cuestión-, dada la incidencia que la misma podría tener sobre los agravios de la actora.

b) La incontestación de la demanda permite tener por reconocidos los siguientes hechos relevantes invocados por la actora:

i) la celebración del contrato entre las partes, cuyo objeto consistía en la transferencia de cierto importe de moneda extranjera al exterior, para que fuera retirado por la persona que se individualizó (ver además ejemplar del contrato de fs. 3/5);

ii) que la transferencia efectivamente se concretó;

iii) que el dinero no fue retirado en su destino por el destinatario.

Lo anterior, en la medida que ninguna circunstancia de la causa permite extraer una conclusión diversa (CPr., 356: 1°).

En este sentido, se ha expresado que la falta de contestación de la demanda autoriza a la aplicación del CPr.: 356; inc.1°, pudiendo estimarse reconocidos los hechos pertinentes y lícitos a que ella se refiere. La presunción desfavorable que engendra el silencio derivado de la falta de contestación a la demanda debe ser corroborado por la prueba producida por el actor y por la falta de prueba en contrario del accionado, operando esta última actitud como elemento tendiente a fortalecer la fundabilidad de la pretensión (cfr. Lino E. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. VI, págs. 170/171, Ed. Abeledo - Perrot, 1977).

Asimismo, que la incontestación de demanda o el silencio del demandado es suficiente para tener por reconocidos los hechos expuestos por el actor en su demanda, en tanto el demandado haya participado y, así, podido conocer esos hechos y en tanto, desde luego, éste no produzca prueba suficiente en contra (en ese sentido, CNCom., sala B “Banco Río de La Plata S.A. c. Weiss, Gladys s. ordinario”, 5/5/06).

Precisado ello, se advierte, en concreto, que la demandada, quien se hallaba en mejores condiciones para demostrar que el destinatario –Sr. Nicola Biasella- fue la persona a quien se entregó el dinero en el lugar de destino, no produjo prueba idónea al respecto.

En efecto, no sólo omitió invocar dicha circunstancia –recuérdese que incontestó la demanda- sino que tampoco produjo la prueba respectiva, que se hallaba perfectamente a su alcance cumplir, al margen de compelerle, como dije, la prueba respectiva (CPr., 377).

d) Aunque lo anterior es dirimente para decidir la suerte del litigio, no puede soslayarse que la prueba cumplida –testimonial- corrobora lo hasta aquí considerado.

El único medio probatorio ofrecido y producido –además de la documentación acompañada con la demanda- fue la declaración testimonial del novio de la actora y del tío de éste, Sr. Biasella. Por ende, corresponde analizar la idoneidad cuestionada por la recurrente.

En ese sentido, advierto que a f. 56 el juez de grado rechazó por extemporáneo el planteo efectuado por Western Union en relación a la idoneidad de los testigos, y la cuestión no fue replanteada en la Alzada, en los términos del CPr., 260: 2. Por ello, mal podría hacerse valer en esta instancia.

Sin embargo, atento las particularidades del caso, toda vez que se trata de la única prueba producida, me expediré respecto de su procedencia.

Como establece el CPr.: 458, el juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos. Es así que la fuerza probatoria de la declaración de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos (CPr.: 445) y en particular, con las explicaciones que puede dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieron.

La amistad entre el testigo y la parte no es invalidante por sí de sus dichos. El juez, ante dicha circunstancia debe tamizar prudentemente la declaración a la luz de los principios de la sana crítica y apreciando su normal inserción dentro del conjunto probatorio (CNCom., sala C, “Caffeti s. inc. de rev. por Casamejas”, 19/05/86).

En este punto, cabe recordar que la actora se habría basado en la cercanía o amistad con el Sr. Biasella para confiarle una considerable suma de dinero (U$S 6.000). Y esa cercanía encuentra su origen en la relación de parentesco entre el Sr. Biasella y el novio de la actora, en tanto éste es su sobrino. Entonces, resulta razonable que dichas personas aporten su testimonio en la causa, en tanto se evidencia su conocimiento directo de la situación. Por eso, en supuestos como el de autos, estimo adecuado flexibilizar el criterio para valorar la prueba testimonial. Sumado a ello, observo que en ambas audiencias la parte demandada procedió a repreguntar a los testigos ofrecidos por la actora, lo cual demuestra una contradicción en el planteo formulado.

Admitida así la idoneidad de los testigos, analizaré el contenido de sus testimonios.

De la declaración del señor Gabriel Gustavo Biasella, que obra a fs. 64/67, los aspectos más importantes son:

a) El testigo manifestó que acompañó a la actora –su novia- a efectuar el trámite correspondiente para el envío del dinero y también explicó en qué consistió el mismo (respuestas n° 2, 3 y 4).

b) También explicó que su tío no viajó a Italia porque tuvo problemas familiares (respuesta n° 5).

c) En la respuesta n° 6 hizo referencia al reclamo que efectuó la actora para que se le devuelva el dinero, y a la respuesta que obtuvo del personal de la demandada, en torno a que el dinero había sido retirado.

Del testimonio del señor Nicola Biasella –que declaró a fs. 80/81- considero relevante lo siguiente:

a) Dijo que tenía planeado realizar un viaje a Italia, entre el mes de abril y junio del año 2007, y que debido a razones personales no pudo viajar (respuesta n°1).

b) También explicó que cuando su sobrino se enteró del viaje que iba a realizar, le pidió que llevara un dinero a los tíos de su novia, que por razones de seguridad acordaron que le iban a hacer llegar ese dinero a la ciudad de Roma para que él lo retirara y, como no quería demorar su estadía en dicha ciudad, el dinero debía estar allí cuando él llegara (respuesta n° 5).

Ahora bien, tengo presente que Western Union no contestó la demanda y, por ende, tampoco ofreció ningún medio probatorio para desvirtuar los hechos invocados por la actora ni las pruebas producidas.

En conclusión, la inidoneidad de los testigos no fue justificada y el contenido de sus declaraciones descarta que Nicolás Biasella haya viajado a Italia y percibido el importe de la transferencia.

Por lo tanto, el recurso de la demandada debe ser desestimado, con costas (CPr.: 68).

3. En lo que respecta a los agravios de la actora, corresponde mencionar que cuando el daño moral tiene origen contractual (CCiv.: 522), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana, sólo se afectan intereses pecuniarios. Por ello, el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (CNCom., sala E, “Izaz Pedro c. Sanabria Automotores S.A. s. ordinario”, del 11/12/90).

Para la admisión judicial del resarcimiento por daño moral, resulta imprescindible la prueba del daño, pues si bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditada exactamente (CPr.: 165), siempre debe probarse la realidad del perjuicio (CNCom, sala D, en “Larche Isabel c. Inter- Rep S.R.L. s. ordinario”, del 21/06/2006).

Y si bien en las declaraciones testimoniales se hizo referencia a que el dinero que enviaba la actora estaba destinado a la ayuda de sus familiares que viven en Italia, no se mencionó –ni probó- en qué consistía esa ayuda o cuál era el estado de necesidad de esos familiares. Por lo tanto, no se advierten motivos que justifiquen el reconocimiento del daño moral invocado por la actora.

En consecuencia, su recurso será rechazado, con costas por su orden por no mediar contradictorio.

4. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al acuerdo: Desestimar los recursos de ambas partes y confirmar la sentencia de grado. Las costas de alzada se imponen: a la demandada, las derivadas de su recurso, en su condición de vencida (CPr.: 68, 1° párrafo); y en el orden causado, las relativas al recurso interpuesto por la actora, en razón de no haber mediado contradictorio (CPr.: 68, 2° párrafo).

El Señor Juez de Cámara, doctor Miguel F. Bargalló dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el señor juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el señor juez de cámara, doctor Ángel O. Sala, adhiere a los votos anteriores.

2º instancia.- Buenos Aires, 28 septiembre de 2009.-

Y vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: desestimar los recursos de ambas partes, y en consecuencia, confirmar la sentencia de grado. Las costas de alzada se imponen: a la demandada, las derivadas de su recurso, en su condición de vencida (CPr.: 68, 1° párrafo); y en el orden causado, las relativas al recurso interpuesto por la actora, en razón de no haber mediado contradictorio (CPr.: 68, 2° párrafo). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por secretaría.- Á. O. Sala. M. F. Bargalló. B. B. Caviglione Fraga.