Varela López, Mariana Edith c. Western Union Financial Services Argentina. 1° instancia

Juz. Nac. Com. 25, secretaría 50, 11/12/08, Varela López, Mariana Edith c. Western Union Financial Services Argentina S.R.L. s. ordinario.

Transferencia internacional. Lugar de pago en Italia. Cobro por un tercero. Incumplimiento. Responsabilidad. Daño moral. Carácter restrictivo. Rechazo.

La sentencia fue confirmada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 23/08/11.

1º instancia.- Buenos Aires, 11 de diciembre de 2008.-

Y vistos:

1. Mariana Edith Varela López promovió demanda, por propio derecho, de daños y perjuicios contra Western Unión Financial Services Argentina S.R.L., por la suma de U$S 9.366,63 “o lo que en más o en menos resulte de la prueba, con más los intereses y las costas del proceso.

Explicó que el 19 de abril de 2007 se constituyó juntamente con su pareja Gabriel Biasella en las oficinas de Western Unión situadas en la Avda. Córdoba 975 de esta Ciudad, con el fin de enviar la suma de dólares estadounidenses seis mil a la ciudad de Roma, Italia.

Que una vez en las instalaciones de la mencionada empresa un empleado de la aquí demandada le requirió que completase un formulario que describe.

Señaló que una vez completado el formulario referido, tuvo que pagar la suma de U$S 366,63 por el servicio de envío del dinero, emitiéndosele la correspondiente factura.

Adujo que el dinero fue enviado al tío de su actual pareja, el Sr. Nicola Biasella, quien era la única persona autorizada a retirarlo con identificación válida, quien se iba a encontrar en la ciudad de Roma, con el fin de retirar el dinero.

Relató que por problemas personales, el Sr. Nicola Biasella no pudo viajar a Roma.

Que una vez enterada de esa situación, se dirigió a las oficinas de Western Unión informando acerca de lo acontecido, refiriéndole personal de la demandada que el dinero había sido retirado el 20 de abril de 2007 en Roma-Italia, no pudiéndosele informar qué persona lo había retirado por no figurar en el sistema.

Que al enterarse de tal situación, se hizo presente en innumerables oportunidades en las oficinas de Western Unión, donde lo único que recibió fueron excusas, sin poder dársele una respuesta concreta de lo acontecido.

Describió los rubros reclamados.

Pidió resarcimiento por daño material, totalizando el importe de U$S 6.366,63.

Pidió resarcimiento por daño moral, que cuantificó en la suma de U$S 3.000.

Fundó en derecho la demanda y ofreció prueba.

2. Dispuesto el trámite de juicio ordinario, ante la incomparecencia de la demandada se la declaró rebelde en los términos de la providencia de f. 15.

Con posterioridad, la emplazada se presentó a f. 23 a través de su letrado apoderado Dr. Lautaro D. Ferro, solicitando el cese de la rebeldía.

A f. 24 se dispuso el cese de la rebeldía de la demandada.

Se dispuso la apertura a prueba, produciéndose las que da cuenta el informe de f. 83.

Clausurado el período probatorio, las partes ejercieron la facultad prevista por el art. 482 del Código Procesal, incorporándose el alegato de la parte actora a fs. 93/94; y el de la parte demandada a fs. 96/99.

A f. 108 se llamaron autos para dictar sentencia, providencia que se encuentra consentida.

Y considerando:

I. Mariana Edith Varela López promovió demanda de daños y perjuicios contra Western Unión Financial Services Argentina S.R.L., por la suma de U$S 9.366,63 “o lo que en más o en menos resulte de la prueba, con más los intereses y las costas del proceso.

Relató haber enviado a través de la demandada dinero al tío de su pareja, quien debía haberlo retirado en la Ciudad de Roma, Italia.

Que por problemas personales, la persona que debía recibir el dinero en Italia no pudo viajar.

Y que sin embargo, en las circunstancias que relató en la demanda, le fue informado por la empresa demandada que el dinero había sido retirado, no pudiéndosele informar qué persona lo había retirado por no figurar en el sistema.

La empresa demandada se presentó luego de haber sido declarada rebelde.

Pidió la cesación de la rebeldía y así fue dispuesto mediante auto de f. 24.

En función de la doctrina del código procesal: art. 150 última parte, corresponde determinar si a la parte actora le asiste derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios invocados y, en su caso, en qué cuantía.

II. (i) La doctrina y la jurisprudencia son contestes en señalar que para la configuración de la responsabilidad civil es necesario la reunión de los siguientes presupuestos: incumplimiento; imputabilidad del incumplimiento al deudor en razón de algún factor de atribución; daño sufrido por el acreedor; y relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño experimentado por el acreedor (cfr. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, págs. 119 y 120, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983).

El formulario que en original de f. 4 se encuentra reservado en secretaría y que tengo a la vista no ha sido desconocido por la demandada.

Tampoco ha sido impugnada la factura de f. 5 que, en original, también se encuentra reservada en secretaría.

Según se describió en la demanda, el formulario “ut supra” mencionado fue llenado por la actora, según indicaciones de la demandada, para enviar dinero.

De la pieza mencionada surge involucrada en la mentada operatoria la suma de U$S 6.000 destinada a quien allí figura como beneficiario –Nicola Biasella- asentándose como lugar de destino la ciudad de Roma, Italia.

En el instrumento mencionado luce una firma y un sello de “recibido” que constata –según es dable presumir- la recepción por parte de la demandada del dinero de la transferencia de marras.

Es conocido que la demandada es una empresa que se dedica a brindar servicios profesionales vinculados, entre otros, a transferencias y envíos de dinero a todo el mundo.

Por tanto, además del deber general de previsión que todos los contratantes tienen, pesó sobre la accionada uno más específico que es propio del desarrollo con carácter profesional de su delicada actividad (art. 902, Código Civil).

(ii) Según el formulario al que hago referencia aquí, la persona beneficiaria del envío del dinero debía acreditar su identidad. Esta exigencia se colige de la redacción de la cláusula asentada al dorso del formulario identificada como “Servicios Especiales” en la que si bien refiere a la “pregunta de prueba” como modo de identificación especial del beneficiario, señala en el supuesto que allí establece que “(…) la pregunta de prueba NO reemplaza la exigencia de acreditar una identificación válida para acreditar identidad…”.

Como resulta del casillero correspondiente a la “identificación del beneficiario”, se dejó constancia que aquél tendría identificación válida –ver f. 4 reservada en secretaría-.

La constancia documental mencionada acredita la contratación del servicio brindado por la demandada, el pago que por el mismo efectuó la actora, según factura Nº 161474 –reitero, no cuestionada-, y la exigencia de identificación de quien figura en el formulario como beneficiario.

En la causa declararon como testigos quien según adujo, es el novio de la actora; y otra persona que señaló ser tío del novio de la actora, quien debía recibir el dinero enviado por la demandante.

Gabriel Gustavo Biasella declaró a fs. 64/67: dijo ser novio de la actora; que acompañó a la demandante “(…) que tenía que hacer un envío de dinero… en abril de 2007, en la sucursal que estaba en la Av. Córdoba casi 9 de julio…” –respuestas a las preguntas 1 y 2-.

El testigo detalló los pasos inherentes al trámite que debió efectuar la actora para el envío del dinero a Italia, el cual tenía como destinatario al Sr. Nicolás Biasella, que era tío del deponente –respuesta a la pregunta nro. 3-.

Refirió el testigo a los importes involucrados y a las circunstancias en que su tío iba a recibir el dinero y a su destino final, señalando finalmente que el viaje no se realizó –ver respuesta del deponente a las preguntas 4, 5 y 6 a 16-.

Preguntado sobre si la actora “verificó el estado de la transferencia a través de la página web de la demandada”, el deponente contestó afirmativamente, que si lo había verificado, añadiendo que “(…) En el momento que el dicente le confirma que su tío no viajaba y la actora llamó a la demandada para hacer el reintegro de la transferencia enviada, al comunicarla la demandada que la transferencia había sido cobrada por cualquier error, se verificó en internet” –respuesta a la pregunta nro. 17-.

Y según refirió el deponente al contestar la pregunta nro. 24 –f. 67- para retirar el dinero de la transferencia el beneficiario tenía que presentar “(…) documentación fehaciente, y había un pin de seguridad…”.

Por su parte, el testigo Nicolás Biasella, quien señaló ser tío del novio de la actora, se refirió a las circunstancias por las cuales se le había encomendado recibir el dinero objeto del envío en Italia y a los motivos por los cuales finalmente no realizó el viaje –ver respuestas a las preguntas nros. 1, 5 y 6.

La parte demandada no produjo prueba que contradiga los dichos de los testigos, y los testimonios mencionados coadyuvan a formar convicción en el sentido de que la actora efectivamente recurrió a los servicios profesionales de la demandada para la transferencia del dinero conforme ilustra el formulario de f. 4 –reservado en secretaría-, que la persona designada para recibir el envío no pudo viajar finalmente para recepcionar el dinero en Italia; y que el dinero fue cobrado por otra persona que no es quien debió recibirlo: esto último porque la persona que debía recibir el dinero enviado a Italia, finalmente no pudo realizar el viaje que había programado al lugar de destino de la transferencia de los fondos en cuestión.

Sobre el particular se ha dicho que en la prueba testimonial en principio es condición de credibilidad, conforme a las reglas de la sana crítica, la extrañeidad del testigo respecto de la parte que lo propone.

La ley formal ya no enumera, como causas que autoricen la tacha del testigo, el parentesco, la amistad íntima o las relaciones que lo ligan a las partes.

Sin embargo, la inclusión de preguntas sobre esas circunstancias en el interrogatorio preliminar supone que siguen siendo útiles para juzgar sobre la veracidad de la declaración del testigo.

Es verdad que en el caso puntual aquí analizado no se verifica totalmente la mentada extrañeidad, mas ello no significa que deba prescindirse de las respectivas declaraciones, sino que debe juzgarse atentamente su verosimilitud.

Se ha resuelto que las inhabilidades relativas, como las derivadas del parentesco, amistad, etc., funcionan como tales en cuanto puedan los testigos ser inspirados por un interés, afecto u odio, por lo que en definitiva es el juzgador quien va a apreciar la concurrencia de esos factores de inhabilidad y si no los halla como tales, los dichos se tornan plenamente hábiles (cfr. Santiago C. Fassi - Alberto L. Maurino, “Código Procesal Civil y Comercial…”, Tomo 3, pág. 645, parágrafo 2 y jurisprudencia allí citada, Astrea, 2002).

No aprecio que factores de índole subjetivo como los mencionados precedentemente hayan concurrido en las declaraciones de los deponentes.

El testigo Nicolás Biasella adujo conocer a la actora porque “es tío del novio de ella”; preguntado sobre cuanto tiempo hace que conoce a la Srta. Varela López Viviana, respondió haberla visto “dos o tres veces”; y sobre “(…) si tiene una relación cercana, es decir si se ven frecuentemente con su sobrino y la novia, el testigo respondió que con su sobrino si, “(…) pero con la novia no tanto” –respuestas a la pregunta nro. 5; nros. 12 y 13 formuladas por la parte demandada, fs. 80 y vta.-

De tal modo, considero que este testigo no tenia asiduidad en el trato con la actora más que por la circunstancia de ser pariente de su novio, por lo que no advierto motivos que permitan dudar de la imparcialidad del mencionado testigo, máxime cuando sus dichos resultan congruentes con los que desarrolló el otro deponente –testigo Gabriel Gustavo Biasella- y con los datos que resultan de las constancias documentales incorporadas a la causa, de las que ya he hecho mención con anterioridad.

(ii) El vínculo contractual entre la actora y la empresa demandada contratada por la primera para efectivizar el envío de los fondos en cuestión puede calificarse como un mandato, conclusión que –inclusive- resulta de la mención que a la mencionada figura se efectúa en el formulario de f. 4 –instrumento reservado en secretaría- que instrumentó la contratación del servicio de la demandada.

En ese contexto, y dada su condición de mandataria profesional, la obligación nuclear de la demandada era cumplir con el encargo para cuya ejecución había sido contratada por la demandante (Código Civil: arts. 1604 y ccdtes.).

Tratándose de un mandato oneroso –porque la actora pagó por el servicio según señalé con anterioridad- a la demandada mandataria le eran exigibles las diligencias que pondría en los asuntos propios (arg. Cód. de Comercio: art. 238), reconociéndose además deberes secundarios de conducta a cargo del mandatario, como ser el de custodia, conservación y de restitución de los bienes recibidos del mandante (cfr. Ricardo Luis Lorenzetti “Tratado de los Contratos, Tomo II, pág. 257, Rubinzal-Culzoni Editores, Febrero de 2000).

Habiendo sido acreditado que quien había sido designado para recibir el dinero no pudo viajar finalmente al lugar de destino del envío, debió la demandada restituir el dinero a la parte actora, en virtud de las reglas del mandato mencionadas precedentemente, siendo responsable por la pérdida, aún por caso fortuito (Código Civil: art. 1915).

En el caso y según surge de la declaración de los testigos, los fondos fueron recibidos por una persona distinta de quien había sido designada como beneficiario, extremo que impone responsabilizar a la demandada por no haber empleado la diligencia exigible para evitar esa contingencia, y por aplicación de la normativa citada en los párrafos anteriores.

La conclusión contraria debió estar sustentada en prueba que la demandada no produjo, esto es, que el dinero finalmente fue recibido por persona vinculada con la actora o que estuviera en connivencia con aquélla o con alguna de las personas vinculadas a la demandante.

Se verifican entonces los requisitos de la responsabilidad civil respecto del desempeño de la demandada pues el incumplimiento a ella atribuible de la obligación de restitución de los fondos objeto de la manda, ocasionó a la parte actora un perjuicio económico que deberá resarcir de acuerdo con el plexo normativo citado y las previsiones de los arts. 519, 520, y ccdtes. del Código Civil.

(iii) a. El citado art. 519 del Código Civil consagra la resarcibilidad en materia contractual del daño emergente, esto es, la pérdida sufrida por el acreedor.

Deberá entonces ser condenada la demandada a abonar a la actora la suma de U$S 6.366,63 que comprende, en concepto de daño emergente, la suma objeto del envío que debía realizarse y el importe abonado por la actora según resulta de la factura “ut supra” mencionada.

b. La parte actora solicitó resarcimiento por daño moral.

Según entiende calificada doctrina, daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (cfr. Jorge Mosset Iturraspe “Responsabilidad por daños”, Tomo V “El daño moral”, págs. 118 y 119, Rubinzal-Culzoni Editores, febrero de 1999).

En otros términos, la noción de daño moral se halla vinculada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes, o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (CNCom., sala A, 22/5/86, Danisewski Juan c. Jorge Hitszfelder; íd. sala A, 30/8/95, Criado c. Federación Patronal Coop. de Seguros; CNCom., sala B, 30/12/81, Coprave S.A. c. Asociación de Cooperativas Coop. Ltda.; íd. sala B, 21/12/84, Feldman R. c. Barraco C.; CNCom., sala C, 10.11.89, Lucarelli J. c. Asorte S.A.; CNCom., sala D, 25/6/90, Desup S.R.L c. Irusta Cornet J.; CNCom., sala E, 28/8/85, Cammarata, R. c. La Defensa Cía. Arg. de Seguros S.A.).

La doctrina ha sido constante en cuanto a considerar que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, prima un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral (Llambías, Tratado… Obligaciones”, t. I, pág. 353; Cazeaux - Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, ED 66-157; Borda G.A., “Tratado… Obligaciones”, 7a. ed., t. I, pág. 195, n° 175; CNCiv. sala F, LL 1978-B, 521; íd. CNCiv. sala F, ED 88:628; CNCiv. Sala C, ED 60:226; CNCiv. Sala E, 19.9.94, “Vítolo D. c. Guardado, Néstor”; CNCiv. Sala L, 13.6.91, “Méndez de López Mansilla, Claribel y otra c. Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L.”; CNCom. sala A, 13.7.84, “Collo Collada A. c. Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI.”).

Así, en materia contractual el daño moral no se presume.

Quien lo invoca debe alegar y probar los hechos y circunstancias que determinan su existencia (cód. proc: 377), correspondiendo al juzgador aplicar la condena de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.

En el sub lite no surge comprobado el alegado daño moral. Véase que los testigos que declararon en la causa no fueron interrogados sobre tal aspecto.

Por lo demás, si bien de lo declarado por el testigo Gabriel Gustavo Biasella resulta que la actora “(…) llamó a la demandada para hacer el reintegro de la transferencia enviada…” –ver respuesta a la pregunta nro. 17, fs. 66-, no resultan, de las demás constancias incorporadas a las actuaciones, reclamos formales extrajudiciales de reintegro de los fondos objeto de la operatoria, circunstancia que coadyuva a desestimar el rubro en cuestión habida cuenta que no advierto comprobada ni es dable presumir padecimiento anímico de la actora con significación jurídica, a raíz del acontecimiento que motiva esta demanda.

Corresponde rechazar el resarcimiento por el daño moral alegado.

(iv) El importe nominal por el que se admite la demanda devengará intereses a la tasa del 8% anual que fijo por tratarse de una suma en dólares estadounidenses, accesorio que deberá calcularse a partir de la fecha de la promoción de la demanda -25 de setiembre de 2007-, en orden a la doctrina del art. 509 del Código Civil y por no advertirse emplazamiento anterior por parte de la demandante, hasta la fecha del efectivo pago.

(v) Las costas del proceso las impondré a la parte demandada por resultar sustancialmente vencida (cód. procesal: art. 68).

III. Por todo lo expuesto fallo: haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida por Mariana Edith Varela López contra Western Union Financial Services Argentina S.R.L. y, en consecuencia: a) condeno a esta última a abonar a la primera, dentro del plazo de diez días, la suma de dólares estadounidenses seis mil trescientos sesenta y seis con sesenta y tres centavos (U$S 6.366,63), con más los intereses calculados de acuerdo a lo señalado en los considerandos. b) Imponiendo las costas del proceso a la parte demandada. c) Difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento en que se encuentre determinada la base patrimonial para la aplicación de los respectivos coeficientes arancelarios.

Notifíquese por secretaría; regístrese y oportunamente archívese.- H. F. Robledo.