Freije Gonzalez Mario Julian c. Ronisol SA.

CNCom., sala C, 19/06/14, Freije Gonzalez Mario Julian c. Ronisol S.A. y otros.

Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Sociedad off shore (SAFI). Adquisición de un inmueble en Argentina. Ejercicio habitual de actos en Argentina. Relaciones intrasocietarias. Acción de disolución. Jurisdicción internacional. CIDIP II Sociedades mercantiles. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo 1940. Domicilio comercial. Calificaciones. Asiento principal de los negocios. Ley de sociedades: 118, 124. Norma de policía. Competencia de los tribunales argentinos.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/10/14.

2º instancia.- Buenos Aires, 19 de junio de 2014.-

Y vistos:

I. Viene apelada la resolución de fs. 626/627, por medio de la cual el Sr. juez de grado rechazó la excepción de falta de legitimación activa que fuera interpuesta por Servicios de Almacén Zona Franca y Mandato S.A.

II. Apeló la excepcionante a fs. 643, y sostuvo su recurso con el memorial de fs. 649/655; el cual fue contestado por el actor con el escrito de fs. 659/662.

III. 1. Verificándose en el caso la existencia de elementos extranjeros, es necesario que, previo a todo, el Tribunal se expida respecto de la posibilidad de que el asunto resulte susceptible de ser sometido a su jurisdicción.

En muy apretada síntesis, quien sería uno de los socios de la firma Ronisol S.A. –sociedad constituida en Montevideo, República Oriental del Uruguay-, pretende obtener, previa declaración de inponibilidad de la persona jurídica, el reestablecimiento de sus derechos que dijo conculcados, disponiéndose oportunamente la disolución y liquidación del ente.

Fue así, que dirigió la demanda contra la referida sociedad y contra quienes serían sus administradores y socios ocultos.

En ese contexto, parece claro que el asunto aquí propuesto refiere a un conflicto interno habido entre los integrantes de una sociedad constituida en otro país (República Oriental del Uruguay).

Pues bien, el art. 2° de la CIDIP II, ratificada por ley 22.921, establece que: la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por “ley del lugar de su constitución” se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.

No obstante, existe un dato que no puede ser soslayado, cual es que la sociedad de marras fue constituida en el vecino país bajo el régimen de la ley 11.073, es decir, impedida de realizar actividad en su lugar de constitución (ver fs. 16).

Asimismo, fue calificada por uno de sus socios (el demandante), como una sociedad constituida en el extranjero cuyo principal objeto está destinado a cumplirse en el país (art. 124 L.S.), desde que fue “adquirida” para ser titular de un inmueble en la República Argentina, respondiendo a una “conducta habitual en el mercado” con el propósito de reducir cargas tributarias.

En ese contexto, parece claro que en el caso cabe hacerse excepción al principio general establecido en la referida convención –que impone respetar la elección de la ley y jurisdicción aplicable para entender en las cuestiones intrasocietarias que los socios realizaron al momento de constituir la sociedad-, desde que, en rigor, hay elementos razonables para suponer que no se trata de una sociedad extranjera, sino local (Tomás A. Araya, “Excepcionalidad en el dictado de medidas cautelares contra sociedades constituidas en el extranjero ante un conflicto intrasocietario”, LL, DCCyE, año 1, n° 2, 2010, p. 161 y sgtes).

Asimismo, a igual conclusión se arribaría si se entendiese aplicable al caso el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo 1940.

En efecto: según el artículo 7° de dicho Tratado, las relaciones jurídicas entre los socios, y entre ellos y la sociedad, se rigen por la ley del Estado en donde la sociedad tiene su domicilio comercial.

Dicho domicilio es definido por ese mismo Tratado como aquel donde la sociedad comercial tiene el asiento principal de sus negocios (art. 3°).

Es claro que, dado los elementos aportados a la causa, ese domicilio se encuentra en esta jurisdicción, de modo que resultan competentes estos Tribunales para conocer en el asunto propuesto.

2. En cuanto a la cuestión vinculada al rechazo de la defensa de falta de legitimación activa deducida por Servicios de Almacén Zona Franca y Mandato S.A., comparto que la misma debe ser diferida, por cuanto no se presenta como manifiesta, ya que dependerá de la prueba a producirse en autos si, en definitiva, corresponderá darle el tratamiento de sociedad extranjera o local y en su caso, si corresponde la adecuación de los títulos en cuestión –al régimen de la nominatividad- a la ley argentina.

IV. Por todo lo expuesto se RESUELVE: revocar el pronunciamiento recurrido, y diferir la consideración de la defensa de falta de legitimación opuesta hasta el momento en que deba ser dictada sentencia definitiva en autos. Costas de ambas instancias en el orden causado, atento a la forma en que se decide. Notifíquese por Secretaría.

Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

El Dr. Eduardo R. Machin no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- J. R. Garibotto. J. Villanueva (por sus fundamentos).

Fundamentos de la jueza Villanueva

I. Viene apelada la resolución de fs. 626/627, por medio de la cual el Sr. juez de grado rechazó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la sociedad demandada.

II. Apeló la vencida a fs. 643, quien sostuvo su recurso con el memorial de fs. 649/655, el que fue contestado por el actor mediante el escrito de fs. 659/662.

III. La presente acción fue promovida por quien dijo ser titular del 50% del paquete accionario de la sociedad demandada, que es una sociedad anónima constituida en la República Oriental del Uruguay.

El demandante promovió tal acción a fin de que se declare la inoponibilidad de esa persona jurídica y, en su oportunidad, se la disuelva y liquide –previa rendición de cuentas por parte de sus directores- según la ley de nuestro país.

A efectos de justificar la competencia de los tribunales argentinos, el actor calificó a dicha sociedad –integrada por dos socios, cada uno en un 50%-, como una de aquellas a las que refiere el art. 124 L.S.

En tal sentido, destacó que la referida sociedad había sido “adquirida” por sus integrantes con la única finalidad de registrar a nombre de ella la propiedad de cierto inmueble ubicado en esta jurisdicción, conducta que consideró habitual en el mercado y tolerada por las autoridades, como así también justificada por las razones de conveniencia impositivas que indicó (ver fs. 71/vta).

Para acreditar su calidad de socio dijo acompañar copia certificada de los títulos al portador de la sociedad demandada, quien desconoció tal legitimación del actor en razón –entre otras cosas- de que ella se había fundado en títulos sujetos a una ley de circulación (al portador) prohibida en la República Argentina.

El primer sentenciante rechazó la excepción, fundando tal decisión, en lo sustancial, en el hecho de no era exigible al demandante el cumplimiento de la ley 24.587 sobre nominatividad de las acciones, toda vez que, según consideró, ello –esto es, la apreciación de su calidad de accionista según la ley local- importaría desatender la regla de hospitalidad consagrada en el primer párrafo del art. 118 L.S.

IV. De los hechos de la causa hasta aquí expuestos a fin de contextualizar el marco dentro del cual será pronunciada la presente sentencia, surge inequívoca la necesidad de que la Sala se expida, antes que nada, acerca de la competencia que le ha sido atribuida.

Ello así, en tanto la concurrencia de los presupuestos ineludibles para el ejercicio de la jurisdicción debe ser comprobada aún de oficio (Fallos: 189:245), sin que la eventual falta de esa jurisdicción pueda ser suplida por la conformidad de las partes o por su consentimiento de la sentencia que los diera por existentes (Fallos 193: 524; 303:218, consid. 8°, citados por Morello – Sosa – Berizonce, “Códigos procesales comentados y anotados”, T. II. A, pág. 27, edit. Abeledo Perrot, 1984).

A estos efectos, debe tenerse presente que lo que se plantea aquí es el conflicto interno habido entre los dos únicos socios de una sociedad constituida en otro país.

Ante la presencia de esos elementos extranjeros, y con prescindencia de cuál deba ser la ley –local o foránea- a ser aplicada para resolver el caso, es necesario indagar primero si los jueces argentinos tienen jurisdicción para entender en él.

Como se dijo, la norma invocada por el actor para fundar esa atribución de jurisdicción a estos jueces es el art. 124 de la ley 19.550, que establece lo siguiente:

"La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento".

La Sala participa –por razones que no es del caso, por ser innecesario, destacar aquí- de la posición de quienes sostienen que el citado art. 124 es una norma de policía de Derecho Internacional Privado, bien que orientada a prevenir la constitución de sociedades en fraude a la ley argentina.

Decir de una norma que tiene esa naturaleza –la de ser una norma de policía del DIP- es tanto como decir que, mediante ella, nuestro legislador ha elegido su derecho interno como aplicable a un caso multinacional dado, elección inspirada en el fin de proteger ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos en tal caso (en la especie, el interés del Estado en organizar, controlar y dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjunto, en la planificación económica de la República); por lo que, hallándose en ellas siempre presente ese interés público nacional, forzoso es concluir que cada vez que se trate de aplicar e interpretar una norma de esta especie, nacerá la jurisdicción internacional de los jueces argentinos (ver Manóvil, Rafael M, Sociedades multinacionales: ley aplicable a sus formalidades de constitución y contralor de funcionamiento, L.L. 2005-A, p. 1498 y ss; Cabanellas Guillermo H, El emplazamiento de una sociedad constituida en el extranjero frente al art. 122 de la ley de sociedades comerciales, E.D. t. 125, p. 631).

¿Significa esto que cualquier conflicto interno entre socios de una sociedad constituida en el exterior pero encuadrable en el citado art. 124 detona esa competencia de nuestros jueces?

A nuestro juicio, hay que distinguir.

Sin duda, la sola comprobación de los extremos –sede social en nuestro país o cumplimiento en él de su principal objeto- previstos en la norma, determina en forma automática -sin ninguna otra comprobación (como es propio de las normas de esta especie)-, la necesidad de proceder del modo allí previsto, esto es, de que nuestros jueces asuman el caso y lo juzguen a la luz del derecho local que la misma norma refiere.

Pero de esto no se deriva –no, al menos, en principio- que pueda admitirse que quien, como en el caso, confiesa haber burlado la ley argentina constituyendo sociedad en el exterior por razones impositivas, pueda volver sobre sus pasos y clamar la aplicación de la ley que burló, sólo porque la ley foránea que eligió le resulta ahora inconveniente a sus derechos.

Contra ese proceder se alza lo dispuesto en el art. 1047 del código civil (aplicable por analogía), norma que niega al infractor de la ley, aun cuando ésta sea de orden público, legitimación para requerir la nulidad de lo actuado, que sí puede, incluso, ser declarada de oficio.

Por lo demás, parece claro que el hecho de que la norma involucrada tenga la naturaleza reseñada (norma de policía del DIP) no obsta a la posibilidad –rectius: necesidad, en su caso- del juez de interpretarla para establecer sus verdaderos alcances.

Un pensamiento contrario –que impusiera su aplicación ciega en todos los casos en que se presentara una sociedad encuadrable en el citado art. 124-, podría llevar a los jueces a caer en el absurdo de bendecir un resultado eventualmente contrario al que por tal vía el legislador procuró obtener.

Así las cosas, urge poner de resalto algo que parece claro: ningún interés nacional –en cuya protección deba abrirse la jurisdicción de los tribunales locales- existe en proteger el proceder de quien, tras haber escapado voluntariamente de nuestra ley, incurre en la contradicción (con sus propios actos) de reclamar con posterioridad la aplicación de esa misma ley a efectos de resolver un conflicto que sólo le interesa a él.

No es ése, claramente, el bien jurídico que se ha pretendido tutelar mediante lo normado en el citado art. 124, sino que, como lo admite uniforme doctrina, lo buscado mediante tal regulación ha sido garantizar la seguridad jurídica inherente al tráfico comercial que se canaliza a través de las sociedades comerciales.

La aplicación del art. 124 –y la consecuente jurisdicción de nuestros tribunales- devendrá, entonces, necesaria cada vez que una sociedad constituida en esos términos entre en conflicto con terceros.

Este es el común denominador de todas las normas que regulan las llamadas “sociedades extranjeras”: la necesidad del Estado argentino de controlar a quienes se incorporan a su tráfico comercial en los términos más arriba vistos, permitiendo a los terceros conocer –con diverso grado, según la intensidad de la actividad que aquí se despliegue- los datos necesarios para identificar y ponderar la responsabilidad de esos sujetos foráneos.

No importa esto descartar en todos los casos la jurisdicción de nuestros jueces ante conflictos internos de sociedades encuadrables dentro del art. 124.

Todo dependerá del caso, dado que, como es notorio –se advierte con frecuencia en los supuestos de fraude conyugal-, dichas sociedades pueden también tener socios inocentes, es decir, socios que merezcan la tutela de nuestros jueces y el reconocimiento de los derechos que a los integrantes de nuestras sociedades la ley concede (arg. doctrina del art. 119 LS).

V. Lo hasta aquí dicho llevaría a descartar la viabilidad de la demanda deducida en el caso.

No hay, se reitera, ningún interés “superior, público, o nacional” que detone la jurisdicción internacional de nuestros jueces a fin de resolver el problema que existe entre dos socios que decidieron vincularse en sociedad por vía de una ley extranjera.

No obstante, el caso presenta una particularidad, que ha de llevar a la Sala a alterar esa solución, que hubiera sido la normalmente aplicable a casos como el de la especie.

Nos referimos al hecho de que, lo que aquí se persigue, es obtener la disolución de la sociedad; propósito que, como es sabido, trasciende en mucho el mero interés particular de los socios, para, en cambio, vincularse a los intereses de quienes, en calidad de acreedores, se vincularon al ente.

Como es obvio, hay interés de esos acreedores –que son terceros respecto de los socios- en que, en su caso, esa disolución se lleve a cabo en nuestro medio y no en un país extranjero.

Con las aclaraciones precedentes, y por el específico motivo recién expuesto, habrá la Sala de admitir la competencia que le fue atribuida.

VI. Corresponde, en consecuencia, pasar al tratamiento del recurso articulado en contra del rechazo de la defensa de falta de legitimación activa deducida por la demandada.

Como se dijo más arriba, el sentenciante de grado fundó ese rechazo en lo dispuesto en el art. 118 de la LS, norma que, receptando el principio de hospitalidad internacional que rige la materia, establece que las sociedades constituidas en el exterior se rigen por la ley del país de su constitución.

Descartó, entonces, que correspondiera aplicar la ley local a efectos de decidir si los títulos acompañados por el demandante a efectos de justificar su legitimación cumplían o no con los recaudos exigidos por nuestra ley a estos efectos.

Ese razonamiento no parece correcto.

Es claro que el citado art. 118 rige la situación de sociedades que “verdaderamente” puedan considerarse extranjeras: dado esto, ellas deben ser juzgadas según la ley del lugar de su constitución.

Pero, a tenor de lo dicho por el propio demandante –que es el interesado en que se aplique aquí esa solución-, la sociedad de marras no tiene esa calidad, desde que su constitución fuera de la República fue sólo un arbitrio para obtener beneficios impositivos, habiendo sido desde el inicio la voluntad real de los dos socios que la integran, la de tener aquí la sede social y llevar a cabo, también aquí, su principal objeto.

Si esto fuera finalmente probado, dicha sociedad habría de ser considerada “…como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento…” (art. 124 citado), por lo que, en caso de que los títulos emitidos en ocasión de esa constitución lo hubieran sido en infracción a normas indisponibles del ordenamiento argentino, deberían ser objeto de la correspondiente adecuación.

Esto impide juzgar ahora, sin incurrir en una petición de principios que desatienda la concreta materia traída a juzgamiento, si los títulos invocados por el actor deben o no ser admitidos para fundar su legitimación.

Si se aplica la ley local, es claro que ellos no servirían al efecto.

Pero lo sostenido, y que deberá ser objeto de comprobación a lo largo del juicio, es que la ley extranjera que sirvió de fuente a la creación de tales títulos debe ser soslayada para dar lugar a su adecuación a la ley argentina, supuesto en el cual esos títulos al portador deberían pasar a ser nominativos, purgándose así el defecto que hoy exhiben.

En tales condiciones, es claro que la falta de legitimación de que se trata no puede considerarse manifiesta, por lo que no puede ser juzgada en esta etapa sino diferirse para la oportunidad en que se dicte sentencia definitiva (art. 347 inc. 3° del código procesal).

VII. Por tales razones se resuelve: revocar el pronunciamiento recurrido, y diferir la consideración de la defensa de falta de legitimación opuesta hasta el momento en que deba ser dictada sentencia definitiva en estos autos. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado dado que los argumentos para decidir la cuestión fueron proveídos por el Tribunal.

Así se decide.

Notifíquese por Secretaría.

Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.- J. Villanueva.