Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s. reintegro internacional del menor

Tribunal Colegiado de Familia nº 7 de Rosario, 18/07/14, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores s. reintegro internacional del menor.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en España. Custodia a cargo de la madre. Sentencia judicial. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicación de los convenios sobre sustracción internacional de niños. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución. Centro de vida. Calificación lex fori.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/06/15 y en LL Litoral 2015 (mayo), 377, con nota de M. E. Barbero.

Y Vistos: Los autos: “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores s. reintegro internacional del menor”, Expte, nro.…;

De los que Resulta: La Defensora General Nro. de Santa Fe a cargo de la Defensoría General de Cámaras de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Nro. 1 de Santa Fe se dirige a la Defensora General de Cámara de Apelaciones a fin de remitir los autos “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores a los fines de que restituya a la menor … a su progenitor …, residentes en el reino de España, por surgir de dichas actuaciones que el domicilio de la demandada se encuentra en calle… de Rosario, Provincia de Santa Fe. (fs. 1).

La Defensora General de Cámara de Apelaciones recibe las actuaciones remitidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto mediante nota Nro. suscripta por el Embajador Horacio Basabe Director de Asistencia Jurídica Internacional.

De la lectura de la misma se desprende que el Embajador Horacio Basabe, en su carácter de Autoridad Central para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, remite la solicitud de restitución de la menor, peticionada por su padre.

Destaca el Embajador que el Convenio de La Haya se encuentra plenamente vigente entre el Reino de España y la República Argentina y tiene como objetivo asegurar la pronta restitución a su residencia habitual, de aquellos menores que han sido trasladados ilegalmente o estén retenidos ilícitamente en otro Estado Parte; que la diligencia requerida es la pronta radicación del presente proceso ante los tribunales competentes de la ciudad de Rosario, a los fines que resuelva la restitución de la niña a su lugar de residencia habitual en España, que la menor se encontraría residiendo junto a su madre, la señora …, en el domicilio de calle … de la ciudad de Rosario; que de la documentación anexa surge que la niña nació en España y tenía allí su residencia habitual, que el día … de abril de 2014 la progenitora trasladó a la menor a la República Argentina sin el conocimiento del progenitor y en contra de lo resuelto por la justicia de B…, que rechazó el pedido efectuado por la progenitora en el juicio de divorcio, para que se autorice a la menor a radicarse en la República Argentina, supuesto de traslado ilícito previsto en el art. 3ero. del Convenio. Asimismo se invocan los arts. 7 inc. g) y 25 del mencionado instrumento y señala el principio rector del Convenio que es el interés superior del menor, para lo cual juega un papel fundamental la rapidez con que se lleve a cabo el procedimiento conforme arts. 11 y 12 de la Convención de La Haya, a fin de evitar el arraigo del menor. Es por ello que solicita la pronta designación de un defensor oficial que pueda representar al progenitor de la niña en el proceso de restitución de su hija en el marco de esta convención (fs. 3 y 4).

Adjudicada la causa a la Dra. … Defensora General en lo Civil Nro. … en representación del señor… interpone demanda de Reintegro Urgente Internacional de la niña A. D. contra su progenitora … (f. 43) Relata que el día … de julio de 2014 recibió de la Defensora General de Cámara antecedentes sobre el pedido de restitución de la menor A. D., quien nació en España, teniendo su residencia habitual en dicho país.

Destaca que de los antecedentes que se adjuntan la niña se trasladó sin el conocimiento del progenitor a la República Argentina y en contra de lo resuelto por la Justicia de B… que rechazó oportunamente el pedido efectuado por su progenitora en el juicio de divorcio.

Sostiene que corresponde ordenar la restitución, al padre de la menor que fue trasladada por su progenitora a un país distinto de aquél en el que residían, puesto que medió un traslado ilícito en los términos de la Convención sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores, en tanto desobedeció una orden de la Justicia de B….

Finalmente, solicita se dispongan las medidas necesarias para proceder al reintegro de la menor a su país de origen, ofrece prueba documental y funda en derecho.

De la documental fundante de la demanda se tiene:

a) que la Consejera Técnica y Subdirectora General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia de Madrid señora Carmen García Revuelta, presenta al Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio internacional y Culto de la República Argentina, la solicitud de restitución a España de la menor con fundamento en el art. 12 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y que la menor fue trasladada ilícitamente a Argentina por su madre, siendo que la solicitud es formulada por el padre de la menor. Agrega que conforme la información facilitada por el progenitor la madre y la niña se encontraría en la calle… de Rosario. Señala la Subdirectora de Cooperación internacional que la residencia habitual de la menor es España, donde nació y donde ha residido toda su vida hasta su traslado ilícito a Argentina. Destaca que los padres de la niña se encuentran divorciados y que en fecha … de 2014 el Juzgado de violencia sobre la Mujer Nro.… dictó sentencia declarando disuelto el matrimonio y otorgando, respecto a la menor, la Patria Potestad para ambos progenitores, guarda y custodia para la madre y un régimen de vistas para el padre. Invoca los arts. 3ro y 5to de la Convención de La Haya. En España el derecho a fijar domicilio de los hijos es consecuencia directa del ejercicio de la patria potestad, que es compartida por ambos padres, tal como lo dispone el art. 156 del Código Civil español. En consecuencia, el derecho de custodia en los términos definidos en el convenio de la Haya equivale al de derechos emanados de la patria potestad y son ambos padres sus titulares (fs. 5/6).

b) a fs. 8 y 9 obra el formulario de solicitud de devolución de la niña gestionada ante la Autoridad Central requirente (España) y la Autoridad Central Requerida (Argentina).

c) partida de nacimiento de… nacida en…, España, el día… -siendo su padre el señor… y… (f. 22).

d) la sentencia Nro.… dictada por el Juzgado… resuelve: disolver por causa de divorcio el matrimonio entre…, la hija menor de edad… nacida… sometida a la patria potestad de ambos progenitores, bajo la guarda y custodia de la madre y régimen de vistas de a favor del progenitor no custodio, establece los alimentos a cargo del progenitor (fs. 23/27).

e) Auto de fecha… dictado por el Juzgado de…, mediante el cual el progenitor de la niña solicita aclaratoria de la sentencia… en relación al rechazo del Juez de la pretensión de la señora… de obtener la autorización del traslado de la niña a la Argentina (fs. 28/29).

f) Recurso de apelación parcial interpuesto por la señora… contra la sentencia Nro. … en cuanto la misma rechaza lo peticionado por la progenitora de trasladar a la niña a la Argentina (fs. 30/36).

g) informe del Miembro de la Red Internacional de jueces de la Conferencia de La Haya. (fs. 37 y 38).

g) texto de los arts. 158, 154,155 156, 158 y 159 del Código Civil Español y el art. 39 de la Constitución Nacional (fs. 39 y 40).

h) fotografías de la niña y su progenitora (fs. 41 y 42).

A fs. 44 se decreta la acción que interpone.

A fs. 45 comparece el Dr. … Defensor General Nro. 4 en Feria Judicial, y solicita la participación correspondiente y la habilitación de Feria Judicial de Invierno, por estimar que la pretensión sub examine resulta incluida en los supuestos legales que justifican dicho pedido, con fundamento en el art. 250, inc. 1 y 5 de la Ley Nº 10.160 y el interés superior del niño arts. 3 y conc. Convención sobre los derechos del niño y art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional.

Argumenta que con el objetivo de asegurar la comprobación de la efectiva presencia de la niña en el ámbito de esta competencia territorial y su identificación, debe asegurarse su permanencia durante este procedimiento en el ámbito jurisdiccional, debe secuestrarse su documentación apta para sus traslados, debe citarse a la madre para darle su debida participación y oportunidad de ejercer su derecho de oposición. En tal sentido solicita se ordene que el oficial de justicia se constituya en el domicilio denunciado a fin de corroborar la permanencia de la progenitora y la niña, se proceda al secuestro del pasaporte de la niña, que esta sea examinada por el médico forense e intervención del Defensor General.

A fs. 46 la suscripta Jueza en Turno de Feria Judicial, habilita la feria con fundamento en el art. 250 de la Ley Nº 10.160. y mediante decreto de fecha 7 de julio de 2014 ordena medidas de localización de la niña a través del oficial de justicia y la Trabajadora Social del Tribunal, el secuestro del pasaporte y notificación de la audiencia designada y el traslado para que la progenitora oponga excepciones, bajo apercibimiento de llevar adelante la ejecución.

A fs. 50 obra el informe de la Licenciada Trabajadora social en Feria y el oficial de justicia, el que da cuenta que la niña y la progenitora no se encuentran en el domicilio denunciado en calle… de Rosario y que los vecinos mencionaron que en él vive el señor…, padre de… y que suelen verla en ocasiones pero que no les consta que viva allí, sin saber el paradero de la niña….

A fs. 51 ante el fracaso de las diligencias anteriores, mediante decreto de fecha 8 de julio de 2014 se ordena a los fines de localizar, proteger e impedir la salida del territorio por parte de la niña oficiar a la Unidad Regional II, División de Asuntos Internacionales del Departamento Interpol de la Policía Federal, a la Policía Federal, Gendarmería Nacional. Asimismo se oficia a la Dirección de Migraciones a fin de prohibir la salida del país de la niña hasta tanto tramite el proceso.

La señora… comparece a estos estrados con motivo de haber formulado denuncia contra el señor…. Dicha denuncia lleva el nro.… y fue radicada en la…, con fundamento en el continuo hostigamiento telefónico por este proferido, lo que originó la causa caratulada: …s/ Violencia Familiar” Expte nro. … que por cuerda corren con el presente y a cuya lectura me remito.

En este marco se celebra la audiencia en presencia de la señora Jueza del Turno de feria, del Dr.… designado defensor en Feria del señor… y la señora… patrocinada por la Dra. Defensora General Penal Nro.… en Feria.

En la audiencia la señora manifiesta que fue víctima de violencia en España por parte del señor, que se casaron y vivieron en España, que ahí nació…, que estuvieron casi 9 años residiendo en…, que arribó a la Argentina en fecha… de abril de 2014 junto a su hija. Afirma que la niña concurrió a la escuela y luego de las vacaciones concurrirá a la escuela y cursará… grado. (fs. 61) En dicha audiencia la suscripta resuelve, tener por presentada a la señora, por derecho propio, por parte, con patrocinio letrado y domicilio legal constituido en el real mencionado. Asimismo se le hace saber a la señora que deberá permanecer junto a su hija en el domicilio denunciado en calle… de Rosario hasta tanto se resuelva la presente causa. Se dispone que el Pasaporte de la Unión Europea (España) Nro.… correspondiente a la niña sea reservado en Secretaría de este tribunal, quedando la compareciente notificada en este acto de los decretos de trámite y del traslado a los fines de oponer excepciones conforme arts. 13, 20, 12 párrafo 2do del Convenio sobre aspectos civiles de sustracción internacional de menores Ley Nº 23857. También se ordenó que la niña sea examinada por un facultativo médico de este Tribunal a fin de acreditar el estado psicofísico de la misma debiendo concurrir al Médico Forense el día… de julio a las 8.30 horas.

Se ordena nuevo informe ambiental en el domicilio de calle… de Rosario a fin de efectuar un pormenorizado informe socio ambiental, vista al Asesor de Menores y audiencia a fin de escuchar a la niña para el día 11 de julio de 2014 a las 9.00 hs. (fs. 61 y 61 vta.).

La Trabajadora Social informa que se comunicó telefónicamente con la señora progenitora del señor…, accediendo de este modo a datos y direcciones posibles donde se podría encontrar la niña y su madre (fs. 63/64).

A fs. 66 obra el acta de celebración de la audiencia designada a los fines de dar cumplimiento con lo normado en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, art. 24 Ley Nacional sobre Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes Nro. 26061 y art. 4, inc. b) de la Ley de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes Nro. 12.967, con la presencia de la señora Jueza del Turno de feria, el Asesor de menores y la Dra.… patrocinante de la señora….

Informada la niña… (… años) sobre el derecho que le asiste de expresar su opinión libremente, la misma manifiesta que “…”.

A fs. 67 /68 obra el informe socio ambiental elaborado por la Trabajadora Social el que da ilustra sobre las condiciones en que vive la señora y su hija, la escolaridad de la niña, la historia familiar, los trabajos de la demandada, y el estado actual de… en cuanto a su salud física, higiene y alimentación.

A fs. 70/73 la demandada contesta traslado oponiéndose a la pretensión del progenitor.

Argumenta que la petición de reintegro no reúne los requisitos exigidos por el Convenio de La Haya sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores para ordenar el reintegro de la menor al estado de su residencia anterior al traslado, afirma que en definitiva este es el supuesto de excepción que opone.

Señala que de modo alguno puede configurarse el traslado ilícito de la niña por cuanto la sentencia que decretó la disolución del vínculo matrimonial existente entre los progenitores y que rechazó la pretensión de la señora de autorizar el traslado de la niña a Argentina, no se encuentra firme, por haber sido apelada.

Afirma que siendo la progenitora la titular de la custodia y guarda de la niña y ejerciendo dicha calidad conforme a derecho, el cambio de residencia de la menor importó el ejercicio de una prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurídica, lo que impide calificar el traslado objeto de autos como ilegítimos en los términos de la Convención de La Haya.

Agrega que por sentencia firme el Juez español ordenó que el progenitor debe abonar una suma de dinero en forma mensual en concepto de alimentos a favor de la hija, que en el supuesto de hacerse lugar a la restitución de la menor al país de su residencia anterior y de no cumplir con sus obligaciones, la niña quedaría bajo la exclusiva custodia y guarda de su padre, circunstancia que no es establecida por el tribunal español (ver fs. 71 y 71 vta.).

Destaca su férrea oposición a lo pretendido en autos, puesto que considera que el Tribunal Español no otorgo al señor… la guarda y custodia compartida de la niña por existir un proceso penal en su contra por la presunta comisión de un delito de violencia familiar sobre la señora…, configurando un panorama que hace presumir que el reintegro de la niña implicaría un serio y grave riesgo de peligro psicofísico al que podría verse expuesta la niña.

Refuta el informe de fs. 63/64 realizado por la Trabajadora Social.

Solicita estudios psicológicos en relación a la niña a fin de determinar si el reintegro podría colocar a la misma en una situación de peligro psíquico o causarle peligro psicológico y estudio psiquiátrico y el que corresponda a fin de determinar el estado psíquico del señor… y si el mismo consume drogas.

A fs. 74/75 el Dr.… contesta las excepciones, señalando que debe desestimarse la petición del actor en cuanto a que no se encuentran reunidos los requisitos exigidos por la Convención de La Haya en el sentido que no hubo infracción al derecho de custodia y porque no se encuentra firme la resolución que rechazó su pretensión de autorizar a la progenitora instalarse con su hija en la República Argentina.

Afirma que la señora… supo y conoce de los derechos de visita ordenados por el tribunal interviniente en el divorcio.

Resalta que firme o no dicho decisorio, afecta el derecho de visita conforme lo establece el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño.

Señala que el derecho de custodia que ostenta, no es un derecho absoluto otorgado por el tribunal sobre su hija, sino integrado y limitado por el derecho de visita paterno, también reconocido y regulado por el mismo magistrado. Transcribe los arts. 4 y 5 de la Convención de La Haya que refieren al derecho de vistas.

Argumenta que la hermenéutica de la Convención de La Haya determina en su art. 1ro que el ámbito de protección jurídica refiere a la custodia y a la visita y que es tan ilícita la violación de la una como la otra, previendo un modo de restablecimiento en común.

Añade que respecto a la salida de España de la niña le fue expresamente denegada en auto interpretativo de la sentencia de divorcio, custodia y visita.

Finalmente, afirma que no hubo autorización de traslado de la niña a nuestro país, que el traslado fue una ostensible extralimitación de su custodia, deliberadamente lesiva a los derechos paternos, a los de la propia niña y de la jurisdicción del poder judicial español.

Distingue que por el contrario, el invocado riesgo psicofísico para la hija no lo será menos que la privación del derecho identitario de visitas de aquella los efectivos –en cuanto relatos por la menor-temores que en su relato emergen como infundidos por su madre.

No se mencionaron actos concretos de violencia hacia la hija de la demandada, no es del caso provocar una separación para reeditar en la jurisdicción argentina, como pretende la demandada.

En síntesis sostiene el letrado del actor, que se encuentra acreditado en autos que la niña es de nacionalidad y ciudadanía española, que es menor de edad, que se encuentra bajo la patria potestad de ambos padres, que el actor pretende ejercer su derecho, que el centro de vida y escolaridad de la niña se encuentra en España, que la situación de los padres y de la niña en relación a estos es materia de proceso ventilado ante el Juzgado de esa misma ciudad; que la progenitora en forma ostensible infunde temor a la hija, que el pasaporte secuestrado revela que se han superado los 90 días de autorización de permanencia de la niña en la República Argentina, deviniendo en una estadía ilegal, plazo que evidentemente a tenor de las manifestaciones de la madre ésta se propuso infringir, que no existe autorización paterna ni judicial competente que autorice frustrar el contacto paterno filial, que se sustrajo a la niña de la jurisdicción española.

Por último solicita el rechazo de las excepciones y las pericias y se cumpla con el requerimiento español en el marco del Convenio de La Haya, haciendo lugar a la demanda, disponiendo el traslado de la niña a B… en compañía de su padre y/o abuelos paternos.

A fs. 76 obra el examen psicofísico efectuada a la niña del cual surge que esta se encuentra en condiciones psicofísicas dentro de los parámetros normales.

A fs. 78/82 dictamina el Asesor de Menores, en primer lugar señala que la pretensión dada por vía diplomática atento a no existir ninguna persona que se llame… le resta admisibilidad formal.

En segundo término destaca que los progenitores son argentinos, que contrajeron matrimonio en Argentina, que la sentencia a que alude la señora se encuentra pasible de acción recursiva, que el aludido decisorio ha sido dispuesto en un procedimiento de divorcio contencioso, que dicho decisorio ha sido impugnado por vía de aclaratoria por el señor….

Resalta que adhiere a todo cuanto ha sido expuesto en las excepciones que opuso la señora Defensora General en el escrito de fs. 70/72 y en especial la reserva del caso constitucional y extraordinario federal en el supuesto de no hacer lugar a la pretensión que esa defensa hace valer en autos.

Argumenta que la pretensión esgrimida a fs. 3 y 4 no tiene presente el orden público su influencia en el derecho de familia, al omitir considerar la función del Estado en relación con el desarrollo del proyecto autorreferencial de cada uno del los integrantes de la familia en el marco del ejercicio de la autonomía personal y familiar. De tal manera, corresponde restar entidad y validez como acto jurídico fundante de la pretensión que se dirime en autos a la sentencia de divorcio dictada por la autoridad judicial española y por carácter transitivo a todo impedimento que de la misma pudiera surgir por orden de la autoridad española respecto de los cónyuges y sus hijos.

Agrega que la patria potestad según el art. 264 inc. 2 del C.C., en caso de separación de hecho reside en quien ejerce legalmente la tenencia sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y supervisar su educación, aspectos que no se han afectado en la especie.

Invoca el interés superior del niño y el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, y en tal sentido considera que frente a la significación y la composición del lugar que la niña ha dado a la problemática que la absorbe una disposición jurisdiccional como la que se pretende, devendrían impertinente y al menos en último término en consecuencias que pueden generar para la niña problemas de salud psíquica, educación e integración social.

Considera que el vencimiento del plazo que fuera otorgado a su ingreso resulta subsanable.

Finalmente solicita que se rechace la pretensión, que una acción judicial modificatoria del estatus de la niña en forma tal que sea separada de su madre en forma ejecutiva supone para la menor alteración sustantiva de todos sus anclajes afectivos, emocionales y variación de su espacio social, que se retarde la misma a fin de evitar todo riesgo para la salud física y psíquica de la menor.

A fs. 83/84 se encuentran agregadas en fotocopias certificadas el pasaporte de la niña, oficios diligenciados a la Seccional de Policía UR II, quedando los presentes en estado de resolver.

Considerando:

El thema decidendum se centra en determinar si la niña…, de… años de edad, nacida en … (España) el día…, siendo sus progenitores… ha sido trasladada indebidamente por parte de su progenitora desde… (España) a la República Argentina, y/o en su caso si la niña permanece indebidamente retenida en la Argentina.

En otras palabras, debe determinarse si en la presente causa uno de los progenitores de la niña de nacionalidad española, residente en la ciudad de… hasta el día 12 de abril de 2014, con motivo de la adopción de una decisión unilateral pueda haber violado el statu quo anterior de esta al trasladarla o retenerla en lugar distinto al de su residencia habitual.

En este sentido, sabido es que la Convención de sobre los Derechos del Niño, Ley Nº 23.849, impone en su art. 11 que los Estados deben garantizar las relaciones parentales frente al riesgo de traslados y retenciones indebidas.

Esta obligación estatal se materializa a través de los tratados restitutorios, siendo aplicables a la presente causa la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores (Ley Nº 23.857).

Esta Convención establece que su finalidad es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante y velar porque los derechos de custodia y visitas vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás estados contratantes (art. 1 inc. a y b).

El traslado o la retención de un menor constituyen conductas indebidas cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución, o a cualquier organismo, con arreglo al derecho vigente en el estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado y retención.

Las convenciones sobre restitución internacional reflejan la tendencia existente en el derecho civil comparado y en el derecho internacional privado que asigna especial relevancia a la residencia habitual de los menores como punto de conexión y como criterio fundante de la jurisdicción. Esta es concebida en base a la situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, se trata del lugar de las experiencias emocionales y diarias en el que el menor tiene o tenía su “centro de vida”.

Desde esta óptica, resulta importante señalar que ambos conceptos se clarifican con lo dispuesto en el art. 3 inc. f) de la Ley Nacional de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes Nº 26.061 el cual dispone que el centro de vida constituye un principio que rige en materia de restitución del niño, la niña y los adolescentes, y entiende por tal el “lugar donde estos hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia”. El Decreto Reglamentario 415/2006 unifica estas expresiones del siguiente modo: “El concepto de centro de vida a que refiere el inciso f) del art. 3º se interpretará de manera armónica con la definición de ‘residencia habitual’ de los niños, niñas y adolescentes contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad”.

De este modo, el traslado o la retención de un menor constituyen conductas indebidas cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado y retención. Este derecho de custodia puede resultar de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de la residencia habitual que el menor tenía (art. 3 inc. a). Junto a este “elemento jurídico”, la convención exige la verificación de un “elemento fáctico”: la efectividad en el ejercicio de ese derecho al momento del traslado o la retención, o que al menos se hubiera ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención (art. 3 inc. b).

Las convenciones establecen que el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre el lugar de residencia y, por lo tanto, el de su traslado. De este modo no se define con precisión el derecho de custodia, sino que este debe desprenderse del derecho vigente en el lugar de residencia habitual del niño. En otras palabras, la convención no define el derecho de custodia como concepto jurídico, sino que tan sólo establece un contenido mínimo para lograr aproximarse a los fines de los tratados.

Si bien la sentencia Nro. 4/14 dictada por el Juez del Juzgado…, dispuso que la niña quedó bajo la guarda y custodia de la progenitora, estableció también el ejercicio de la responsabilidad parental conjunto y un régimen de contacto paterno filial. Asimismo y a mayor abundamiento rechazó expresamente la pretensión formulada por la progenitora de autorizar el traslado de la niña a la Argentina.

En este sentido, si la legislación interna del Estado español atribuye la custodia y guarda a uno de los progenitores, ese derecho no es suficiente para que ese padre conviviente pueda decidir por sí la modificación de la residencia habitual del niño mediante el establecimiento de una nueva residencia. Para ello, necesariamente debe contar con el consentimiento del otro progenitor o la autorización judicial.

En este orden de ideas, debe concluirse que la señora… no tiene la custodia en el sentido de la calificación autónoma que hace la convención, por lo tanto si desplaza o retiene a su hija comete la infracción que se califica de conducta ilícita, la cual da lugar al procedimiento de restitución.

Por este motivo, a la hora de afrontar este tipo de conflictos resulta imprescindible conocer el derecho extranjero y en el presente las normas internas del derecho civil español. Específicamente la norma 154 del Código Civil español establece “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores”, Por su parte el art. 156 del Código Civil español dice: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme el uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”. Finalmente, el art. 159 del Código Civil español dispone: “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los hijos menores de edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueren mayores de doce años”.

En tal sentido, la Subdirectora de Cooperación Internacional y Consejera Técnica del Ministerio de Justicia de Madrid señala que, la residencia habitual de la menor es España, donde nació y donde ha residido toda su vida hasta su traslado ilícito a Argentina, refiere que sus padres se encuentran divorciados y que en fecha… el Juzgado de… dictó sentencia declarando disuelto el matrimonio y otorgando, respecto a la menor, la patria potestad a ambos progenitores, la guarda y custodia a la madre y un régimen de vistas al padre. Resalta que en España el derecho a fijar domicilio de los hijos es consecuencia directa del ejercicio de la patria potestad, la cual es compartida por ambos padres, tal como lo dispone el art. 156 del Código Civil español. En consecuencia, el derecho de custodia en los términos definidos en el Convenio de La Haya equivale al de derechos emanados de la patria potestad y son ambos padres sus titulares (fs. 5/6).

Refuerza el dictamen anterior, el informe que el Ministerio de Justicia Español en la persona de Francisco Javier Forcada Miranda, en su condición de miembro de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de la Haya emite para el Ministerio de Justicia de España a petición de la Autoridad Central Española. De la lectura del mismo surge que “En cualquier caso, tanto en situaciones de ruptura como de no ruptura de la convivencia, la decisión de fijar el lugar de residencia del menor, de cambiar el domicilio del menor, de trasladarlo a un lugar distinto al de su residencia habitual o de sacarlo al extranjero, requiere siempre el consentimiento de ambos progenitores y, en su defecto, de autorización judicial. Una situación de cese de convivencia entre progenitores no afecta para nada las facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad que normalmente se ejercen en forma conjunta en la gran mayoría de los casos. Así, es necesaria la intervención de ambos progenitores con independencia de quien tenga la custodia y de quien tenga el derecho de visitas, y a título solo ejemplificativo, para las decisiones, por ejemplo, relativas al cambio de residencia del menor y a la salida al extranjero de los hijos menores de edad, el mismo modo que ambos progenitores han de intervenir conjuntamente para otro tipo de decisiones tales como las relativas al cambio del centro escolar, adopción de gastos extraordinarios, actos religiosos, atención médica y psicológica de los hijos menores, fiestas y actividades de los hijos, obtención de información médica o escolar, etc. Por todo ello, es muy importante tener en cuenta que en España cuando una persona tiene solo derecho de visita respecto a su hijo menor de edad pero al mismo tiempo es cotitular de la patria potestad, retiene importantes derechos y obligaciones respecto a las decisiones que se tomen sobre el menor y que, por lo tanto, estas personas tienen derechos de custodia con arreglo a convenios internacionales como el de La Haya de 25 de octubre de 1980, el de La Haya de 19 de octubre de 1996 y el reglamento 2201/2003 o Bruselas II bis, aunque sea el otro progenitor el custodio, pues si aún teniendo solo derecho de visitas, la salida del menor al extranjero requiere el consentimiento de ambos progenitores titulares de la patria potestad o en su defecto autorización judicial, ambos progenitores tiene derecho de custodia con arreglo a los textos internacionales en donde el derecho de custodia incluye el derecho a decidir el lugar de residencia del menor” (fs. 37 38).

Sentado lo anterior, cabe analizar la conducta desplegada por el progenitor de la niña, quien con premura concurrió a la Autoridad Central de su país, a fin de obtener la restitución de su hija (ver formulario de solicitud de devolución obrante a fs. 8/20) y ante el pedido del señor… se nombró un Defensor Oficial (fs. 19).

Cabe adelantar que en la presente causa se encuentran reunidos todos los requisitos necesarios para que proceda la orden de reintegro de la niña por cuanto existe ejercicio de responsabilidad parental compartido, ejercido de manera efectiva al momento del traslado y retención de la niña de siete años de edad, cuya residencia habitual es en estado requirente de la restitución es decir España y que el traslado y retención son indebidos conforme el Código Civil español arts. 154, 156, 159 y el art. 39 de la Constitución Nacional Española.

A fin de garantizar el debido proceso la demandada tuvo la oportunidad de oponer las excepciones taxativamente señaladas en los arts. 13, 20 y 12 párrafo 2do de la Convención de la Haya, es decir, falta de ejercicio de los derechos de custodia o haber prestado consentimiento o anuencia con posterioridad al traslado o retención, grave riesgo de que la restitución exponga al menor a peligro físico o psíquico, o a una situación intolerable, que el propio menor se “oponga” a la restitución cuando este haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones, cuando el menor se haya integrado al medio nuevo al que fuera llevado y el procedimiento de restitución se hubiera iniciado luego de vencido el plazo de un año del acto del traslado o retención sin haberse requerido la restitución (art. 12 párrafo 2do), cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Ninguna de estas excepciones fue técnicamente opuestas por la demandada, dado que del escrito de fs. 70/72 se desprende que la señora se limitó a expresar su férrea oposición a lo pretendido en autos, manifestó que la sentencia de divorcio no se encuentra firme en cuanto al rechazo de la autorización judicial peticionada para radicarse en este país junto a la niña, en que el progenitor de la niña no cumple la cuota alimentaria dispuesta por el Juez español y que el reintegro “podría colocar” a su hija en una situación de peligro psíquico o causarle perjuicio psicológico.

En este orden de ideas, cabe reiterar que el Convenio de la Haya determina como principio la inmediata restitución del niño y en consecuencia las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben interpretarse de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del convenio (conf. parágrafo nro. 34 del Informe explicativo de la profesora Elisa Perez vera, Ponente de la Primera Comisión redactora del Convenio por encargo del Décimo cuarto período de sesiones de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado).

La Corte Suprema ha señalado que las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a los efectos de no frustrar la efectividad de la Convención de La Haya (conf. Fallos 318:1269; 328:4511 y 333:604).

Si repasamos algunos antecedentes jurisprudenciales en el caso “Wilner c/Oswald” la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que el consentimiento efectuado por el padre no tenía los efectos previstos en la excepción consagrada en el art. 13 inc. a) de la Convención de la Haya, ya que éste solo había consentido el traslado de la menor con el único propósito de pasar las fiestas en Argentina, y fue la negativa de la madre a restituir a la niña al lugar de su centro de vida habitual, la que configuró típicamente el acto de retención ilícito (La Ley Tomo 1996 A pág. 257). En dicha causa, ambos progenitores eran cotitulares de la custodia de la niña a la luz del derecho canadiense. No obstante ello, nuestro supremo Tribunal en su decisorio fue más allá del caso concreto, determinando que la residencia habitual de un niño, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho.

Quince años después, la Corte Suprema de Justicia de la Nación mantiene el mismo criterio, en la causa “R.M.A. c/F.M.B.”, interpretó que un mail –prueba aportada por la progenitora para fundamentar esta excepción-, no era suficiente para configurar la misma. Además, en esa oportunidad los Ministros de la Corte valoraron la conducta asumida por el padre quien con premura inició el pedido de restitución ante la autoridad central. Revista de Derecho de Familia y las personas, La Ley enero-febrero 2011, pág. 53)

En relación a la excepción consagrada en el art. 13 inc. b) es decir la existencia de un grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Debe observarse las palabras elegidas para describir los supuestos de excepción que revelan el carácter riguroso, con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la convención. La Corte Suprema, en los casos “Wilner c/Oswald.” y “S.A.G.A.” señaló que esta causal “no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente (guerra civil), sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con alguno de sus padres.

Resulta claro que la mera invocación del grave riesgo o la mención genérica del beneficio del niño, no bastan para que proceda la situación excepcional que permitiría negar la restitución, como lo intenta la demandada en la presente causa (JA 2005/1, pág. 57).

En relación a la excepción consagrada en el inc. 3 del art. 13 de la Convención de la Haya, en cuanto a que el menor se oponga a la restitución, esto no ha ocurrido con la niña A. quien fue escuchada por la suscripta y el Asesor de Menores conforme lo dispuesto por el art. 12 Convención sobre los Derechos del Niño el cual establece: que los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el “derecho de expresar su opinión” libremente en los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez. Este derecho a ser oído puede realizarse de modo directo o por medio de un órgano apropiado y en consonancia con el art. 21 de la Ley sobre Promoción y Protección Integral de Los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes Nro. 12.967 que establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho en todos los ámbitos en que se desenvuelven: a) a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés, b) a recibir información necesaria y oportuna para formar su opinión (Reglas 51 y 52 de las 100 reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana 2008),c) a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

En lo que hace a la opinión del menor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que en el marco de la Convención de La Haya, su ponderación no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores, y que el convenio, por su singular finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño involucrado, sino que la posibilidad del art. 13 (penúltimo párrafo) solo se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual (conf. Causa G 129 XLVIII “G, P. C. c/H.S.M. s/reintegro de hijo, sentencia del 22 de agosto de 2012 (CSJN en autos: “H.C.A c/M.A., J.A s/Restitución Internacional de menor s/oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores” ) Esto no ha ocurrido en la presente causa, por cuanto la niña ha manifestado claramente su deseo de volver a España, del lugar que no quiso dejar, donde como lo expresara tiene su vida y 15 amigas, como así también los juguetes que quedaron.

Debe señalarse que se infiere del relato de la niña su preocupación por cuanto conforme dichos de su propia madre y de la abogada….

Elocuente y conmovedor resulta el relato de esta niña de siete años, al que no puede soslayarse teniendo en consideración el resultado positivo del examen psicofísico efectuada por la Médica Forense (fs. 76). No existen dudas que esta niña ha visto modificado su centro de vida por voluntad unilateral de su progenitora quien decide en forma inconsulta alterar sus hábitos, costumbres, contacto con su padre, trato con sus amigas, requiriendo una solución urgente a la problemática en la que se la ha colocado.

Se concluye sin hesitación que en la presente causa no se encuentra configurado un supuesto de excepción entendido como un “repudio irreductible a regresar a España”, por el contrario la niña quiere volver a España, vivir con su madre en….

La excepción dispuesta en el art. 12 2do párrafo, no es aplicable al caso de autos puesto que la niña se encuentra viviendo en Argentina desde el 13 de abril de 2014 y su progenitor inmediatamente de tomado conocimiento del traslado efectuó la denuncia ante la Autoridad Central (fs. 8/20) y para que la misma prospere deben concurrir simultáneamente la inacción de la persona que vio menoscabado su derecho de custodia, durante un año a partir del traslado o retención ilícita y la integración del menor en su nuevo medio.

Por último, el art. 20 de la Convención de la Haya establece que la restitución podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esta norma es consecuencia de la conciliación entre dos posiciones contrapuestas dentro de la Conferencia de La Haya. Algunos delegados eran partidarios de incluir una cláusula de orden público internacional, que funcionaría como límite a la aplicación del derecho extranjero, mientras otros entendían que un instituto como este no debía incorporarse a una convención de esta naturaleza. Esta excepción también debe ser interpretada restrictivamente ya que su invocación sistemática vulneraría los principios que sienta la Convención como su propia razón de ser. Se considera que las excepciones consagradas en la convención como los principios que inspiran a la misma son suficientes para proteger los derechos y libertades fundamentales de las partes interesadas en la restitución.

En definitiva, la demandada no puso excepción alguna que obste al progreso de la restitución inmediata de la niña a su centro de vida y residencia habitual. Sabido es que el mecanismo de la convención establece que el juez deberá ordenar la restitución en forma inmediata cuando desde el momento en que se produjo el traslado o retención a la fecha de iniciación del procedimiento en sede judicial hubiera trascurrido un período menor a un año (art. 12 primer párrafo), en consecuencia cabe disponer la misma sin más.

Cabe recordar las enseñanzas del prestigioso procesalista rosarino Dr. Jorge W. Peyrano en cuanto a que el procedimiento de restitución instrumentado por el art. 13 de la Convención de la Haya es acotado y signado por la necesidad de que sea prontamente dirimido, dado que con la demora en la restitución se corre el riesgo del arraigo del niño en su nuevo hábitat. Ello justifica que el referido procedimiento judicial constituya una “medida urgente” con producción de pruebas limitadas, debate reducido y repulsa admitir incidencias retardatorias porque su finalidad es volver al estado anterior para que se discuta la cuestión de fondo ante la jurisdicción originaria y combatir las vías de hecho en la materia (voto en la Sentencia Nro. 145 de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Sala IU de Rosario, de fecha 22/5/2012 en autos: “Purcell Brett s/Pedido de Restitución del menor Dante Purcell” ) Sumado a lo anterior el Estado Nacional debe aplicar los tratados internacionales a los que se encuentra vinculado, en el caso la Convención de la Haya, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento. (CS 2010/05/19 B.S.M c/P.V.A Revista de Derecho de Familia y de personas, La Ley, Agosto 2010, pág. 75).

Finalmente, debe señalarse en primer lugar que el “interés superior del niño” en el marco de los tratados de restitución es respetado por el derecho a no ser traslado o retenido indebidamente, a visitar al padre no conviviente y en la inmediata restitución para que sea el juez natural el que decida la cuestiones de fondo.

La Corte Suprema de la Nación ha destacado que existe un derecho esencial del niño a no ser desarraigado de su medio habitual de vida familiar, social por una vía de hecho y que la Convención de restitución parte de la presunción que el bienestar de aquel se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento.

Es evidente que en el derecho internacional las convenciones de restitución armonizan y complementan la Convención sobre los derechos del niño, pues preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho.

En este sentido las convenciones pretenden proteger al menor de 16 años de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o retención indebida, por lo que centran su atención en garantizar la restitución inmediata al Estado de residencia habitual, al tiempo que con ello salvaguardan el derecho de comunicación que debe tener el padre no conviviente.

En la presente causa, ha quedado demostrado que la niña nació en España, vivió en España, hasta el traslado efectuado por su progenitora a Argentina en fecha de abril de 2014, que para hacerlo no obtuvo el consentimiento del progenitor quien ostenta el ejercicio de la patria potestad, y tampoco la autorización judicial para hacerlo, configurándose de tal modo el traslado indebido.

Además, debe señalarse que a la fecha la niña permanece ilegalmente en la Argentina atento el visado y sello obrante en su pasaporte el que da cuenta de un ingreso transitorio por 90 días, habiendo vencido el día… de 2014. (fs. 83/84).

En consecuencia, conforme los estándares interpretativos establecidos, las convenciones de restitución deben ser interpretadas teniendo en cuenta su objeto y finalidad, (Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados del año 1969 art. 31 ap. 1ero), se exige el deber de aplicar, interpretar y cumplir la ley del estado de residencia habitual del niño o adolescente, es decir el derecho vigente del estado de residencia habitual, las Convenciones de restitución deben armonizarse con la Convención sobre los derechos del niño.

Deben tenerse en cuenta que para resolver estas causas los principios propios de la materia como la cooperación internacional, que impone al estado Argentino el deber de aplicar las disposiciones a la que adhirió, a fin de evitar que la responsabilidad argentina quede comprometida por su incumplimiento (art. 26 de la Convención de Viena sobre los derechos de los Tratados) y la asistencia mutua que deben prestarse los órganos administrativos y judiciales la efectividad de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes; el interés superior del niño, el cual se respeta garantizando el retorno inmediato y seguro de los hijos trasladados o retenidos indebidamente, y se preserva mediante el cese de la vía de hecho, restableciendo en forma inmediata los lazos perturbados por el desplazamiento lo a retención indebida y la Inmediatez, celeridad y economía procesal.

Por último, con el objeto de lograr el cumplimiento de un retorno seguro de la niña en su lugar de residencia habitual, se requiere a la Autoridad Central requirente y requerida que garanticen la restitución de… a España sin peligro.

Con fundamento en los arts. 1, 3, 5, 11, 12, 13 18, 20 de la Convención de La Haya, arts. 3, 9 párrafo 3ro y 10 apartado 2do de la Convención sobre los derechos del niño, art. 3 inc. f) de la Ley Nacional de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes Nro. 26061 y decreto reglamentario 415/2006, “Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicación de los convenios sobre sustracción internacional de niños” elaborada por un grupo de expertos conformado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescentes (organismo de los Estados Americanos) que data del año 2002, informe explicativo de la profesora Elisa Pérez Vera contemporáneo del Convenio de La Haya, la Guía de las buenas prácticas elaborada por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya, la presentación que en el carácter de amicus curiae efectuó la Oficina Permanente de la Honorable Conferencia de la Convención de la Haya ante la Suprema Corte de los Estados Unidos en la causa “Abbott c/Abott”, los estándares interpretativos básicos elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.

RESUELVO: Admitir la demanda de restitución internacional de la niña y en consecuencia, se ordena: 1) la restitución inmediata y segura de la niña… (Pasaporte Unión Europea y DNI Español) junto a su progenitora… (DNI Nro.) a su residencia habitual a la ciudad de…, Provincia de… (España); 2) Subsidiariamente se autoriza al progenitor… a restituir a su hija a su residencia habitual. 3) Exhortar a los progenitores para que la restitución a la residencia habitual sea lo menos lesiva posible para la niña en el marco del superior interés. 4) Queda a disposición el pasaporte de la niña para su traslado a la residencia habitual. 5) A fin de ejecutar la presente se ordena el levantamiento de la prohibición de salir del país, oficiándose a sus efectos a la Dirección Nacional de Migraciones. 6) Costas a la demandada. 7) Notifíquese a las partes y al Asesor de Menores en su despacho. 8) Comuníquese con copia a la Autoridad Central Argentina. 9) Se exhorta a las Autoridades Centrales requirente y requerida que garanticen la restitución de la niña a España sin peligro. Insértese y hágase saber.- V. Vittori.