lunes, 22 de febrero de 2016

Bolardi, Melina Leticia c. Asatej

CNCiv., sala H, 04/10/12, Bolardi, Melina Leticia c. Asatej S.R.L. s. daños y perjuicios.

Contrato de viaje. Transporte terrestre internacional. Argentina – Brasil – Argentina. Accidente en Brasil. Agencia de viaje. Empresa de transporte. Responsabilidad solidaria. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1889. Ley aplicable. Lugar de destino. Protocolo de San Luis sobre Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito. Convención Internacional sobre contratos de Viaje Bruselas 1970. Denuncia. Ámbito temporal pasivo. Limitación de responsabilidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 22/02/16.

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de octubre de 2012, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos “Bolardi, Melina Leticia c/Asatej S.R.L. y otro s/daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 786/793), que admitió parcialmente la demanda de daños y perjuicios entablada por Melina Leticia Bolardi, en contra de Asatej S.R.L., Coit Ltda. y Banco Seguros del Estado de Uruguay, apelan las partes, quienes, por los motivos que indican en sus presentaciones de fs. 863/869, 873/878 y 881/884, intentan obtener la modificación de lo decidido. A fs. 886/887 obra la contestación a dichos argumentos formulada por la actora; encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.

Se agravia la actora de las indemnizaciones concedidas y del modo en que se dispuso el cómputo de los intereses. A su turno, Coit Ltda. y Banco de Seguros del Estado de Uruguay cuestionan que se les haya atribuido la responsabilidad por el hecho y la cuantía de las partidas resarcitorias. Por último, Asatej S.R.L. se queja de que se haya hecho lugar a la demanda en su contra.

I.- Es un hecho no controvertido que en el año 2004 Melina Leticia Bolardi y las demandadas celebraron un contrato de turismo y de transporte en el cual acordaron que la actora pasara algunos días en Florianópolis. Tampoco se discute que durante la madrugada del 8 de enero de 2005, en el kilómetro 182 de la ruta BR 290 de la República Federativa de Brasil, colisionaron un micro de la empresa Coit Ltda. en el que viajaba la actora y un camión tanque. Igualmente, no resulta materia de agravios que se haya considerado que ambos vehículos avanzaban en el mismo sentido y que el impacto se produjo entre la parte delantera del ómnibus y el sector trasero del camión. Por último, no se discute que corresponda aplicar al caso la legislación argentina.

II.- Al no encontrarse controvertido el marco jurídico -el cual ha sido correctamente reseñado por el magistrado de la anterior instancia-, comenzaré por analizar los agravios vertidos por Coit Ltda. y la aseguradora con respecto a la mecánica del accidente y la atribución de la responsabilidad.

En efecto, recuerdo que reiteradamente esta Sala ha sostenido que, para que exista expresión de agravios, no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Por cierto, ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estimen configurados según el análisis -que debe hacerse- de la sentencia apelada.

Dice Manuel Ibáñez Frocham: "La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho; la remisión a otras piezas de los autos no la equivale ("Tratado de los recursos en el proceso civil", Buenos Aires, 1969, página 152). Carlos J. Colombo se refiere a la "demostración del eventual error 'in iudicando': ilegalidad e injusticia del fallo" ("Código Procesal (…)", Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565). Manifiesta Santiago C. Fassi respecto de la expresión de agravios: "En el escrito en que la parte funda la apelación, peticionando la revocación o reforma de la sentencia en primera instancia, haciendo una análisis razonado de dicha sentencia y una demostración de los motivos que se tienen para considerar que ella es errónea" ("Código Procesal (…)", Buenos Aires, 1971, tomo I, página 473).

Se ha decidido jurisprudencialmente que deben precisarse parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (La Ley, tomo 134, página 1045; La Ley, tomo 137, página 456; El Derecho, tomo 30, página 119; Jurisprudencia Argentina, tomo 1970-V, página 489). También se ha juzgado que la simple disconformidad o disentimiento con lo expuesto por el "a quo" sin fundamentar la oposición o sin dar las bases jurídicas, no importa "crítica concreta y razonada" (conf. La Ley, tomo 134, página 1086).

Por lo tanto, en dicho escrito el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas de que reclama. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el "ad quem", dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio (conf. CNEsp.Civ. y Com., Sala "IV", abril 17-1975, Boletín del Fuero Nro. 592, página 7859).

Luego de haber analizado la pieza presentada por Coit Ltda. y Banco Seguros del Estado del Uruguay no puedo sino concluir en que no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por las normas citadas, limitándose a manifestar un desacuerdo con la decisión apelada sin formular una crítica concreta y razonada de los fundamentos tenidos en cuenta en la sentencia de grado. Es que, según allí se expone, los apelantes entienden que el magistrado de la anterior instancia incurrió en un error al fundar su sentencia únicamente en el informe pericial mecánico sin haberle prestado mayor atención a la prueba testimonial. No obstante, también se ocupan de destacar la importancia el informe accidentológico confeccionado por el perito. Y además, analizan algunas declaraciones, las que consideran carentes de virtualidad jurídica por diversas razones. Finalmente, afirman que las condiciones de visibilidad en el lugar distaban de ser óptimas.

Ahora bien, lo cierto es que los recurrentes nada dicen acerca de que se haya aplicado el régimen de responsabilidad objetiva previsto en el art. 184 del Código de Comercio ni de que haya tenido lugar alguno de los eximentes de responsabilidad previstos en dicha norma. Tampoco expresan por qué razones, y en base a qué pruebas, debería rechazarse la demanda. Y con relación a lo sostenido acerca de que en las actuaciones policiales se asentara que las condiciones de visibilidad distaban de ser óptimas, advierto que ello no es cierto puesto que de la planilla incorporada a fs. 436 resulta que al momento del hecho estaba amaneciendo, el tiempo era bueno y no había ninguna restricción a la visibilidad.

Así, luego de conocer los fundamentos con los que se intenta revertir esta parte del fallo, es correcto concluir que la queja ensayada carece de entidad para lograr el propósito que persigue, ya que los apelantes no abordan, en el marco de su presentación de alzada, consideraciones de peso que desvirtúen las razones que desarrolla el Sr. Juez a-quo para arribar al resultado plasmado en la sentencia, mostrándose tan solo disconformes con ello a través de un mero disenso que niega, sin motivación y con argumentos contradictorios, la validez de los fundamentos del sentenciante.

Por ende, le propongo al acuerdo que se declare desierto el presente agravio, debiendo confirmarse este sustancial aspecto del fallo apelado.

III.- Sentado ello, habré de ocuparme de las quejas desarrolladas por Asatej S.R.L. con motivo de que se haya hecho lugar a la demanda en su contra.

En efecto, recuerdo que el juez de la anterior instancia consideró que la codemandada actuó como organizadora del viaje y que, como tal, no acreditó haber sido diligente en la elección de la empresa que prestó el servicio de transporte. Asimismo, entendió que entre Asatej S.R.L., Coit Ltda. y Melina Leticia Bolardi existió una relación de consumo que hacía a los demandados solidaria y objetivamente responsables por los daños sufridos en el accidente. Ello, en atención a que los accionados no cumplieron con la obligación tácita de seguridad según la cual la actora tenía que regresar a su lugar de residencia en perfectas condiciones.

A su turno, Asatej S.R.L., al fundar sus agravios, sostuvo que este punto de la sentencia debe ser revocado por cuanto entre ella y la actora únicamente existió un contrato de intermediación de viaje en vez de un contrato de organización de viaje. Además, destacó que no era la propietaria del micro que participó del accidente y que sólo actuó como intermediaria en la contratación de servicios prestados por terceros, debiendo considerarse a los negocios jurídicos como celebrados directamente entre la viajera y los prestadores del servicio. Igualmente, refirió haber cumplido acabadamente con todas las obligaciones que tenía a su cargo y afirmó que no era correcto que se le atribuyera responsabilidad alguna por el accidente, el cual aconteció “…por razones de fuerza mayor totalmente ajenas a la empresa….y/o por culpa de un tercero en este caso Coit Ltda. y/o el conductor del ómnibus…”. También afirmó que era desacertado condenarla por un incumplimiento contractual y por responsabilidad extracontractual. Por último, solicitó subsidiariamente que se limite la indemnización de acuerdo a lo establecido en los arts. 13 y 22 de la ley 19.918.

La actora, al responder el traslado, pidió que se declare desierto el recurso. Sin embargo, considero que no le asiste razón ya que los agravios de la demandada satisfacen los recaudos exigidos por la legislación procesal.

Por ende, habré de ocuparme de analizar si el contrato celebrado entre Melina Leticia Bolardi y Asatej S.R.L. consiste en un contrato de organización de viaje, tal como lo entendió el a-quo, o en un contrato de intermediación de viaje.

Al respecto, cabe destacar la importancia que tiene el hecho de que en la audiencia preliminar las partes hayan reconocido la existencia del contrato de turismo y transporte alegados en el escrito inicial (fs. 243/244).

También es trascendente lo declarado por Pamela Solange Resnik, quien es empleada de Asatej. Justamente, la testigo de la accionada relató que la actora había comprado un paquete denominado “Floria Joven”. Dicho paquete incluía el viaje de ida y vuelta en bus, el hospedaje, el servicio de coordinador y seguro médico de asistencia al viajero. Asimismo, explicó que ésos servicios eran prestados por terceros y que Asatej S.R.L. se ocupaba de armar el paquete para vendérselo a los interesados -tal como sucedió con la actora-. Igualmente, recordó que se encontraba en el micro cuando se produjo el hecho. Por último, reconoció como propia la firma inserta en la nota incorporada a fs. 11 -instrumento en el cual se asentó que en el “paquete contratado por la Srta. Melina Bolardi a nuestra agencia de viajes, en el km 182 de la BR 290, República Federativa de Brasil” se había producido un accidente de tránsito- (fs. 272/273).

Además, Asatej S.R.L. acompañó una copia de un “contrato de prestaciones de servicio de transporte” mediante el cual habría acordado con Coit Ltda. que dicha empresa trasladara pasajeros de Buenos Aires a Florianópolis –ida y vuelta- durante los meses de enero y febrero del año 2005. Ello, en micros de 42 plazas y por un costo total de $86.625 (fs. 49/52).

Así las cosas, no me caben dudas acerca de que el convenio celebrado entre la actora y Asatej. S.R.L. fue un contrato de organización de viaje, el cual, conforme lo establecido en el inc. 2° del art. 1° de la Convención Internacional sobre Contratos de Viaje –a la que adhirió la República Argentina mediante la ley 19.918-, es definido como “cualquier contrato por el cual una persona se compromete en su nombre a procurar a otra, mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte, de estadía distintas del transporte o de otros servicios que se relacionan con él”.

Ocurre que de las pruebas analizadas precedentemente resulta evidente que Asatej S.R.L. se encargó de armar y vender un paquete completo, el cual era ofertado al público en general bajo la denominación “Floria Joven”, el cual contemplaba prestaciones de transporte, hospedaje, seguro médico y coordinación. Ello surge con claridad de lo declarado por Pamela Resnik, empleada de la codemandada, y testigo de su parte, y de la nota incorporada a fs. 11. También se advierte de la circunstancia de que Asatej S.R.L. haya contratado a Coit Ltda. para trasladar a una gran cantidad de personas a Brasil.

En nada altera a lo apuntado precedentemente el hecho de que en el anverso de la documentación adjuntada por la actora a fs. 16/18 Asatej S.R.L. haya consignado que actuaba exclusivamente como intermediaria. Sucede que dicha manifestación es abusiva porque importa una desnaturalización de las obligaciones que pesaban sobre la agencia de turismo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, T. III, p. 207). Menos aún modifica lo antedicho que en las facturas aportadas por la reclamante los precios de las prestaciones estuvieran desglosados -con el importe de cada elemento del viaje por separado-, puesto que ello no haría cambiar la especie del negocio jurídico (Tale, Camilo, “Contrato de viaje”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, T. 1, p. 133).

En consecuencia, me ocuparé de analizar si Asatej S.R.L. debe responder por los daños que sufridos por Melina Leticia Bolardi en el accidente que motivó el inició del pleito dada su condición de organizadora del viaje.

En el art. 15 de la Convención Internacional sobre Contratos de Viaje se dispone que el organizador del viaje que hiciere efectuar por terceros distintas prestaciones sólo resultaría responsable por los perjuicios causados con motivo del incumplimiento de las prestaciones en caso de que no haya sido diligente en la elección de la prestadora del servicio. Y al respecto, destaco que Coit Ltda. se encontraba autorizada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas de Uruguay para dedicarse al transporte internacional de pasajeros, que su micro contaba con la habilitación necesaria a tal fin y, asimismo, que tenía contratado un seguro de responsabilidad civil por accidentes (fs. 622 y demás constancias de autos). Entonces, no creo que Asatej S.R.L. haya actuado con negligencia al contratar a Coit Ltda. para trasladar pasajeros a Brasil. De ahí que, si se aplicaren exclusivamente las normas del convenio precitado, se debería rechazar la demanda respecto a su persona.

Sin embargo, considero que la normativa referida precedentemente debe ser armonizada con lo establecido en el art. 42 de la Constitución Nacional, instrumento en el cual se garantiza a los consumidores el derecho a la seguridad y a la protección. Ello, en atención a que entre Melina Leticia Bolardi, Asatej S.R.L. y Coit Ltda. existió una relación de consumo. Por ende, sería incorrecto sostener el avance de la exculpación de responsabilidades dispuesto a favor del organizador del viaje en la Convención Internacional sobre Contratos de Viaje (Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 200).

Además, la obligación de seguridad que pesa sobre los proveedores se fundamenta en el derecho que tienen los consumidores a que se proteja su salud. Y el ámbito en el cual se identifica la actuación de dicha obligación es determinado por la noción de relación de consumo (Picasso-Vázquez Ferreyra, ob. cit., t. I, p. 77). El factor de atribución de responsabilidad aplicable en estos casos es el objetivo.

Al ser así, y como ya lo referí, considero que Asatej S.R.L. ha incumplido con su obligación de seguridad y que no se ha acreditado, ni intentado acreditar, que hubiere tenido lugar alguna circunstancia que la exima de la responsabilidad que se le atribuye. De ahí que deba responder solidariamente por los daños padecidos por la reclamante junto con el resto de los accionados.

En este sentido, se ha resuelto que “si una agencia de viajes al vender cierto paquete turístico se obligó por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, es responsable frente a su cliente por el incumplimiento del tercero (arts. 1163, CCiv.; 453, CCom. y 40, ley 24.240); no pudiendo invocar las disposiciones de la Convención de Bruselas sobre Contrato de Viaje (ley 19.918) para exonerarse de responsabilidad, cuando la posibilidad de que el tercero no cumpliera debió razonablemente ser prevista por ella (conf. CNCom., “Porcel, R c. Viajes Futuro S.R.L. s/ sumario”, del 28/3/2003) (CNCiv., Sala E, “Snitovsky, Luis y otro v. Cordimar Empresa de Viajes y Turismo de Priami S.A.”, 10/7/2006).

Desde otro ángulo, la causa fin del contrato, obviamente, es el goce del mencionado viaje; “El incumplimiento del contrato puede frustrar la obtención de la finalidad general, o de la causa fin particular, lo que debe ser indemnizado” (Lorenzetti, Ricardo L., “Tratado de los contratos”, t. III, p. 196 y ss.).

En cuanto al agravio desarrollado por Asatej S.R.L. a los efectos de que se aplique el tope indemnizatorio dispuesto en los arts. 13 y 22 de la Convención, advierto que ni la parte actora ni el juez de grado se han pronunciado al respecto. Por mi parte, no encuentro razones para dejar de lado el tope establecido en el art. 13 de la Convención, el cual no fue impugnado por la parte actora. Al ser así, Asatej S.R.L. sólo tendrá que abonar la indemnización dentro de los límites allí establecidos. Y dicho monto deberá determinarse una vez que se haya practicado la liquidación definitiva.

Por todo lo hasta aquí analizado, considero innecesario el tratamiento de las demás cuestiones volcadas en las quejas de la recurrente, recordando que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan sólo aquéllos elementos que son conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Cód. Proc.; C.S.J.N., RED. 18-780; CNCiv., Sala D, RED. 20-B-1040; CNCiv., Sala F, R. 172.752 del 25/4/96, entre otros).

En consecuencia, le propongo al acuerdo que se confirme este aspecto de la sentencia apelada.

IV.- Sentado ello, me ocuparé de los agravios formulados con relación a las partidas indemnizatorias.

a) La actora, Coit Ltda. y la aseguradora se agravian de la indemnización concedida en concepto de incapacidad sobreviniente y gastos por futuras cirugías. Dicha suma fue fijada por el juez a-quo en $75.000 -globalmente-.

Con respecto al daño físico, el perito médico Daniel Roberto Chan señaló que Melina Leticia Bolardi presenta una grosera secuela de una fractura del tercio medio de la clavícula izquierda, la cual ha consolidado en una mala posición. Además, refirió que no puede desarrollar su vida de relación con normalidad y que se encuentra imposibilitada de practicar deportes. También advirtió que le resultaría altamente dificultoso sortear un examen preocupacional. Por todo ello, estimó que las consecuencias antedichas le producen una incapacidad parcial y permanente del 30% (fs. 400/401).

Asimismo, y luego de que le fuera especialmente solicitado por el juez de grado, el experto aclaró que en caso de que la reclamante se someta a una cirugía reparadora su porcentaje de incapacidad permanente podría disminuir en dos o tres puntos (fs. 783).

Ahora bien, coincido con el magistrado de primera instancia en cuanto a que la indemnización por incapacidad sobreviniente -que debe estimarse sobre la base de un daño cierto- procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual).

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular ya que tratándose de una reparación integral para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física, puesto que la salud y la integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público.

Los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues éstas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Además, reiteradamente he sostenido que, en tanto los dictámenes periciales como sus explicaciones se encuentran fundadas razonablemente en principios y procedimientos técnicos, y resulten congruentes con el resto de la prueba rendida, se deben aceptar a la luz de los arts. 386, 477 y 497 CPCCN.

En consecuencia, y teniendo en cuenta las circunstancias del hecho en que Melina Leticia Bolardi resultó lesionada, las características de los trastornos padecidos, como así también las circunstancias personales que se relacionan con aspectos tales como su edad (21 años al momento del accidente), sexo, profesión (contadora pública), etcétera, considero que la suma dispuesta en la anterior sentencia resulta algo reducida para indemnizar el daño físico que padece, razón por la cual propondré su elevación. Ello, sin perjuicio de que a los fines de cuantificar la presente partida no haya contemplado la posibilidad de que los ingresos de la actora se vean disminuidos con motivo del post operatorio por el cual tendrá que transitar si decidiere someterse a la cirugía reparadora. Es que dicho perjuicio no sólo tendría que haber sido reclamado en la demanda –circunstancia que no ha acontecido- sino que, a su vez, debería haber sido peticionado en concepto de lucro cesante.

Y en cuanto al agravio desarrollado por Melina Leticia Bolardi con relación al costo de la intervención quirúrgica a la que tendría que someterse -fundado en que tiene derecho a elegir al profesional que considere más idóneo para que la trate-, recuerdo que en la demanda nada dijo al respecto. Por el contrario, dejó librada la cuantificación del presente ítem a lo que resulte de las probanzas de autos. De ahí que sea tan importante la estimación efectuada por el perito médico, quien afirmó que los costos de la cirugía ascienden a la cantidad de $15.000 y los del elemento de osteosíntesis a la de $1200 y $3000 –aproximadamente-, sumas que incluso son superiores a las pedidas en este punto en el escrito de inicio.

Al ser así, considero correcto lo resuelto por el juez de grado, debiendo desestimarse los agravios desarrollados.

En consecuencia, y por estimar algo reducida la presente partida -por los motivos expuestos al tratar la incapacidad sobreviniente-, le propongo al acuerdo que se eleve la presente a la suma global de $85.000.

b) También critican Melina Leticia Bolardi, Coit Ltda. y la compañía de seguros de lo resuelto con relación a la indemnización fijada por gastos de tratamiento psicológico, la cual estableció el a-quo en $4800.

Al respecto, el Lic. Alejandro Alurralde, perito psicólogo designado de oficio, consideró que más allá de que la actora no padezca síntomas del trastorno por estrés postraumático lo cierto es que sufre una afección psicológica que consiste en un “sentimiento de perjuicio por la lesión estética producida y el esfuerzo que su psiquismo debe poner en marcha para adaptarse”. Además, entendió conveniente que se someta a un tratamiento psicológico a razón de una sesión por semana durante un año y con el objeto de elaborar el daño estético. Estimó el costo de cada sesión en $100 (fs. 300/301).

De ahí que corresponda desestimar los argumentos desarrollados por los demandados en cuanto a la innecesariedad de que Melina Bolardi se someta a dicho tratamiento por no sufrir daño psíquico. Ello, claro está, en atención a que el experto explicó prolija y claramente cuáles son los padecimientos de la accionante y el objeto del tratamiento sugerido. Con relación a lo manifestado por Melina Bolardi con relación al costo de cada sesión, y como considero que la suma apuntada por el experto es la correcta, creo que dichos agravios también deben ser desestimados.

En consecuencia, y en atención al tiempo y valor del tratamiento mencionado por el perito, propongo que se confirme este aspecto del fallo recurrido.

c) Además, la actora, la empresa de transporte y la aseguradora cuestionan la suma fijada en concepto de daño moral, establecido en cuarenta mil pesos ($40.000).

Con el objeto de constituir la cuantía del daño el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso.

La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas (cfr. Llambías “Obligaciones” T. I pág. 229).

Así las cosas, teniendo en consideración las características que presentó el hecho, la repercusión que en los sentimientos de la damnificada debió generar la ocurrencia misma del accidente como una agresión inesperada a su integridad física, lesiones padecidas, el tipo de tratamiento médico recibido, sus secuelas y demás características personales, estimo adecuado el monto fijado en la anterior instancia, proponiendo que se confirme este aspecto del fallo atacado.

d) Igualmente, Coit Ltda. y Banco de Seguros del Estado critican la decisión del a-quo de otorgar una indemnización en concepto de gastos por traslados, médicos y de tratamiento, la cual asciende a $1200.

La suma fijada por el presente rubro me parece acertada, máxime si se tienen en cuenta los padecimientos sufridos por la actora, los cuales explicó debidamente el perito médico. Es que desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, que se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de remedios y atención médica.

Por ello, le propongo al acuerdo que se confirme este punto de la sentencia recurrida.

V.- Finalmente, se queja la actora de que se haya dispuesto la aplicación de una tasa de interés del 6% anual a computar desde la fecha del hecho dañoso y hasta el dictado de la sentencia, y recién a partir de allí de la tasa activa.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico. Si en esta oportunidad nace el deber de reparar los perjuicios, como contrapartida surge el derecho del damnificado a ser indemnizado; y ello es así independientemente de que el actor hubiere efectuado o no erogaciones previas al dictado de la sentencia.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que, si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), corresponde computarlos desde la fecha del accidente.

Por lo demás y referente a la tasa que debe aplicarse, rige también el plenario dictado por esta Cámara in re "Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios" (20-4-2009), por lo cual corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cód. Procesal), remitiéndome -brevitatis causae- a los fundamentos vertidos en autos “Northlands Asociación Civil de Beneficencia c/Solari Claudia s/cobro de sumas de dinero" (recurso 499.526 del 24/04/09).

En consecuencia, considero que los intereses deberán liquidarse por todo concepto de la manera indicada precedentemente.

IV.- Las costas de esta instancia deben ser soportadas por los demandados, sustancialmente derrotados en el juicio (art. 68 del Código Procesal).

Por todo ello, y si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo que se establezca que Asatej S.R.L. responda civilmente conforme los topes establecidos en el art. 13 de la Convención Internacional sobre Contratos de Viaje; que se modifique parcialmente la sentencia apelada, elevando la indemnización concedida por incapacidad sobreviniente y gastos por futuras cirugías a la suma global de ochenta y cinco mil pesos ($85.000); y disponiendo que para calcular los intereses se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina para todo concepto y desde la fecha del hecho, confirmándose el fallo apelado en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la alzada a los demandados (cfr. art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Abreut de Begher dijo:

Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución allí indicada.

Se deja constancia de que la Vocalía 22 se encuentra vacante (art. 36 del RLFMyEJN).

Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mí de lo que doy fe.- Fdo. Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-

Buenos Aires, 4 de octubre de 2012.-

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad, el Tribunal decide:

I.- Modificar parcialmente el fallo recurrido, disponiendo que Asatej S.R.L. responda civilmente conforme los topes establecidos en el art. 13 de la Convención Internacional sobre Contratos de Viaje, elevando la indemnización concedida por incapacidad sobreviniente y gastos por futuras cirugías a la suma global de ochenta y cinco mil pesos ($85.000) y estableciendo que para calcular los intereses se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina para todo concepto y desde la fecha del hecho, confirmándose el fallo apelado en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la alzada a los demandados (cfr. art. 68 del Código Procesal). … Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.- Fdo.: Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-

Juz. Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 37, 22/09/11, Bolardi, Melina Leticia c. Asatej S.R.L. s. daños y perjuicios.

Contrato de viaje. Transporte terrestre internacional. Argentina – Brasil – Argentina. Accidente en Brasil. Agencia de viaje. Empresa de transporte. Responsabilidad solidaria. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1889. Ley aplicable. Lugar de destino. Protocolo de San Luis sobre Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito. Convención Internacional sobre contratos de Viaje Bruselas 1970. Limitación de responsabilidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el //16.

1º instancia.- Buenos Aires, de septiembre de 2011.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados: “Bolardi Melina Leticia c/Asatej S.R.L. y otro s/daños y perjuicios” (Expediente nº 55.674/2005), que se encuentran en condiciones de dictar sentencia y de los cuales, resulta:

a) A fs.26/39 se presenta por su propio derecho Melina Leticia Bolardi e inicia demanda por daños y perjuicios, cuya cuantía estima en pesos ciento cuarenta y seis mil ochocientos ($146.800,oo.) o lo que en más o en menos resultare de la prueba y sus intereses, contra “ASATEJ SRL” y “COIT Ltda”. Según relata, contrató con la primera de las empresas mencionada un servicio turístico que incluía el transporte y hospedaje desde Buenos Aires con destino a la ciudad de Florianópolis en la República Federativa de Brasil. Afirma que el paquete turístico contratado fue denominado “Floria joven en bus. Departamento Los Casarones” y se pagó completamente a “ASATEJ”. Sostiene que, entre otras cosas, el programa incluía el traslado en micro hasta Florianópolis por intermedio de la codemandada “COIT Ltda.”, contratada por “ASATEJ” para tal fin. Continúa diciendo que, conforme lo pactado, el 8 de enero de 2005 viajaba en calidad de pasajera a bordo del micro perteneciente a “COIT Ltda.”, junto con otros jóvenes, con destino a la Ciudad de Florianópolis. Dice que aproximadamente a las cinco horas, el colectivo circulaba por la ruta BR 290 de la República Federativa de Brasil y que al llegar a la altura del kilómetro 182, el conductor del rodado Jorge Omar Zulfira Rosa pierde el dominio del micro y embiste violentamente la parte trasera de un camión de tanque, que circulaba en igual sentido. Afirma que el micro salió de la carretera, subió a un barranco y luego volcó. Como consecuencia del accidente, sigue narrando, debió ser internada en el Hospital de Pronto Socorro, de Porto Alegre y posteriormente, al regresar a Buenos Aires, recibió atención médica en el Hospital Italiano. Agrega que intervino en el hecho la Policía Rodoviaria Federal de Brasil. Explicita los daños cuyo resarcimiento reclama consistentes en incapacidad psicofísica sobreviniente; gastos de tratamiento psicoterapéutico; gastos de traslados; gastos por tratamiento kinesiológico; gastos médicos y de medicamentos; daño moral; daño estético y cirugía reparadora. Funda su derecho y ofrece prueba.

b) A fs. 57/64, se presenta el apoderado de “ASATEJ SRL” y contesta la demanda. Niega los hechos expuestos por la actora e impugna la procedencia y la cuantía de los rubros reclamados. Dice que su mandante es una agencia de viajes que actúa como intermediaria en la reserva o contratación de distintos servicios turísticos. Sostiene que, en tal sentido, la actora concurrió a la agencia de viajes de su poderdante y requirió su intermediación en la contratación de un medio de transporte para ser trasladada desde Buenos Aires a Florianópolis, República Federativa de Brasil y también la reserva de alojamiento por 14 noches en esa ciudad. Continúa diciendo que “ASATEJ” se puso en contacto con la empresa “COIT Ltda.” y, previo acordar que el servicio se prestaría en un ómnibus de propiedad de aquélla, que contara con las habilitaciones y permisos reglamentarios correspondientes, como así también con los seguros obligatorios, procedió a contratar a la misma a fin de que prestara el servicio de transporte requerido por la actora. Afirma que habiendo sido el contrato de transporte celebrado por su mandante como intermediario, no brindando en forma directa los servicios ni de transporte, ni de comidas, ni de alojamiento, los que fueron contratados y brindados por un tercero, su responsabilidad se limitaba a responder por su propia gestión, habiendo cumplido acabadamente con todas las obligaciones a su cargo, contratando por cuenta y orden de la actora los servicios requeridos por la misma, y verificando expresamente que la empresa de transporte contratada cumpliera con todas las normas de seguridad y bienestar correspondientes, como así también poseyera seguro obligatorio por responsabilidad civil, asumiendo “COIT LTDA.” la totalidad de la responsabilidad por cualquier contingencia o accidente que pudiera suceder durante el viaje, mientras los pasajeros se encontrasen a bordo del ómnibus (acompaña copia del contrato que “Asatej SRL” realizara con “Coit Ltda.”). En suma, la defensa de su representada se centra en su carácter de intermediaria, afirmando que, si bien celebró un contrato de turismo con la actora, cumplió las obligaciones a su cargo acabadamente y, la imposibilidad de seguir adelante con el viaje, se debió a un hecho fortuito que no le puede ser imputable. Solicita y consiente que se cite como codemandado y/o tercero obligado a la empresa “COIT LTDA.” y como aseguradora de esta al “Banco de Seguros del Estado de la República Oriental del Uruguay”. Ofrece prueba. Funda su derecho y ofrece prueba. Solicita la citación en garantía de Banco de Seguros del Estado de la República Oriental del Uruguay.

c) A fs. 122/125, se presenta el letrado Antonio Pascual Francisco Salviolo, como gestor de “COIT Ltda” y contesta la demanda. Niega los hechos expuestos en el escrito de inicio. Denuncia la existencia de la póliza de seguros nº 996526 contratada con el Banco de Seguros del Estado de la República Oriental del Uruguay con vigencia desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 1 de octubre de 2005. Funda su derecho y ofrece prueba. A fs.230, el referido letrado, en su carácter de apoderado de la mencionada, ratifica la gestión que él mismo efectuara a fs. 122/125.

d) A fs. 134/138, se presenta el mismo letrado, como gestor de “Banco Seguros del Estado del Uruguay” y contesta la citación en garantía. Efectúa una negativa de los hechos relatados en el escrito de inicio. Denuncia la existencia de la póliza de seguros referida por “Coit Ltda”. Funda su derecho y ofrece prueba. A fs. 215, en su carácter de apoderado de la mencionada el referido letrado ratifica la gestión que él mismo efectuara a fs. 131/138.

e) A fs. 243/244 obra el acta que da cuenta de que se realizó la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal y, posteriormente, se produjo la prueba que ilustran las constancias de autos (ver certificado de fs. 691/692).

f) A fs. 739, se puso el expediente en Secretaría para que las partes hicieran uso del derecho de alegar sobre el mérito de la prueba, derecho que ejerció la parte actora a fs. 764/766, la demandada “ASATEJ SRL” a fs. 768/771 y la demandada “COIT Ltda.” y la citada en garantía a fs. 773/774.

g) A fs. 777 se dictó la providencia de “autos a sentencia”, la que fue dejada sin efecto en virtud de la medida para mejor proveer ordenada a fs. 778.

h) A fs. 784, por haberse cumplido la medida dictada en autos, se llamo nuevamente a “autos a sentencia”.

Y CONSIDERANDO:

I. El contrato de organización de viaje con “ASATEJ S.R.L”, el accidente sufrido por Melina L. Bolardi al ser transportada en un micro “COIT LTDA”. La responsabilidad de ambas empresas

En forma previa a entrar en el examen de las cuestiones debatidas, debo dejar sentado que la Corte Federal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272225, etc.) y que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).

En la audiencia prevista en el art. 360 del Código Procesal, ambas demandadas y la aseguradora citada en garantía reconocieron, en forma expresa, y en mi presencia, la existencia del contrato de turismo y transporte alegado en el escrito inicial, así como la vigencia del seguro (ver fs. 243 punto 3º). De manera tal, que no está en discusión que Melina Bolardi contrató con “Asatej SRL” el paquete turístico denominado “Floria Joven en Bus” el cual incluía el transporte desde Buenos Aires a Florianópolis y su regreso en un bus de la empresa uruguaya “COIT LTDA”, lo cual, por lo demás, surge del voucher de fs. 19/21, de las facturas glosadas a fs. 16/18 y de la declaración de la testigo Resnik (ver fs. 272 respuesta 3ª). También, por lo dicho, debe considerarse admitido que el día 8 de enero de 2005, alrededor de las cinco horas, la actora viajaba en calidad de pasajera en un micro de “COIT LTDA” con destino Florianópolis, República Federativa de Brasil.

Por su parte, con la declaración de la testigo Pamela Solange Resnik, quien dijo desempeñarse, como responsable de ventas corporativas de la sociedad “Asatej SRL”, debe considerarse probado que aquél día el micro antes referido tuvo un accidente de tránsito en el km. 182 de la BR 290 en la República Federativa de Brasil, sufriendo la aquí demandante una fractura de clavícula por la cual fue asistida en el hospital “Pronto Socorro de Porto Alegre” (ver fs. 272/273, en especial repregunta 2ª donde la testigo reconoce la nota de fs. 11). Ello, además, es corroborado por el relato de las testigos Romina Paola Battaglia (ver fs. 267/270) y Paula Milena Vázquez (fs. 289/291), quienes viajaban en el micro en cuestión y por las constancias emanadas del “Hospital de Pronto Socorro” de Porto Alegre, Brasil (ver informe de fs. 456/458).

Frente a lo expuesto, y en lo que concierne a la responsabilidad de las referidas demandadas, en primer lugar cabe precisar que tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato de transporte internacional, contratado en nuestro país, cabe estar a los fines de determinar el derecho aplicable a las disposiciones del art. 34 inciso 4°, apartado “b” de del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, aprobado por ley 3192 según el cual “los (contratos) que versen sobre prestación de servicios (se rigen) si su eficacia se relaciona con algún lugar en especial por la de aquél donde haya de producir sus efectos”, que en el caso resulta ser Buenos Aires, último destino al haberse contratado un transporte de ida y vuelta (ver boucher de fs. 19/20). Corresponde entonces aplicar la legislación nacional y no como pretendieran las demandadas el Código Civil de la República Oriental del Uruguay (ver fs. 125 punto 8°). A igual solución se llega si se recurre al Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados partes del Mercosur, aprobado por ley 25.407 (Boletín Oficial 09/04/2001 ADLA 2001 B, 1510; cfr. art. 3°, 2° párrafo y 6° de dicha ley).

Sentado ello y respecto de las antes nombradas, probado como está que la actora sufrió lesiones en plena ejecución del transporte, rige la presunción del artículo 184 del Código de Comercio de tal modo que, para eximirse de responsabilidad aquéllas debieron haber acreditado la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debiera responder (cfr. CSJN, “Bulacio Luis Alberto y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otra” del 160299; Fallos 322:139; CNCivil, Sala “L”, “Azcona Domingo c/ Línea 584 Micrómnibus Quilmas SA y otro s/ daños y perjuicios” del 81002; ídem. Sala “H”, “Conditi Susana Haydee c/ La Nueva Metropol SA y otro s/ daños y perjuicios” del 5400; ídem. id. “Kuperman Oscar Antonio c/ ETAPSA” del 3200; ídem. Sala “K” Roig Jorge c/ Baño Roberto” del 25996, publicado en LL Rep. LVII, pág. 2785, n° 16; ídem. Sala “F”, L. 281.012 “Berlingieri Estela Aída c/ General Tomás Guido SACI y F y otro” del 1052000; ídem. Sala “D”, “Vainman Eva Edith c/ Línea de colectivo 151 s/ sumario accidente de tránsito” del 8989; ídem. Sala “B”, “S.B.E. c/ Almafuerte Empresa de Transporte S.A. Línea 378” del 752001; ídem. Sala “G”, “Leiva José Emilio c/ Transportes Guido SRL s/ daños y perjuicios” del 21596) y sobre tales eximentes no hay prueba alguna en el expediente. De allí que deban responder por los daños sufridos por Bolardi que resulten debidamente probados.

En cuanto a la codemandada “ASATEJ S.R.L” su defensa central según la cual no debe responder, por los daños sufridos por la actora, pues sólo actuó como intermediaria en el contrato de transporte no puede ser admitida. Es que, si bien es cierto que según el art. 14 del dec. 2182/72, reglamentario de la ley 18.829 “Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicio y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobada por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios”, lo cierto es que en el caso la referida demandada no actuó como simple “intermediaria” (art. 1º inciso 3º de la ley 19.918, Convención Internacional del Contrato de Viaje de Bruselas) del viaje realizado por Bolardi sino que fue la organizadora del mismo (art. 1º inciso 2º ley citada) en tanto se comprometió a procurar a la actora, mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte y de estadía distintas del transporte (repárese que promocionó y organizó el viaje ver fs. 21 al punto que envió coordinadores en el micro – ver declaración testimonial de fs. 272).

Entonces, su responsabilidad se ve en este caso comprometida por aplicación de lo dispuesto en el art. 15 de la ley 19918, reglamentaria de la ya referida Convención Internacional de Bruselas, que presume ante el incumplimiento de las prestaciones la responsabilidad del organizador del viaje salvo que pruebe que se ha comportado diligentemente en la elección de la persona que realizara el servicio, cosa que aquí no se comprobó debidamente.

Pero además, no puede soslayarse, porque es central, que entre “ASATEJ SRL”, “COIT Ltda” y Bolardi existió una relación de consumo (art. 42 de la Constitución Nacional y art. 3º de ley 24.240, texto según ley 26.361), que hace responsables frente a la aquí demandante a todos los integrantes de la cadena de comercialización del servicio en forma solidaria por los daños sufridos por la actora en plena ejecución del contrato de transporte, sin perjuicio de las acciones de repetición que tuvieren entre ellas (cfr. art. 40 de la ley citada). Normativa que prevalece sobre las distinciones que pueda realizar el art. 14 del referido decreto de facto n° 2182/72 (art. 31 de la Constitución Nacional).

Tal responsabilidad, de carácter objetivo, se configura al haberse incumplido la obligación tácita de seguridad (cfr. art. 1198 del Código Civil) según la cual la turista tenía derecho a volver a su lugar de residencia sana y salva. En este sentido, se ha dicho, en caso análogo, que “la empresa de turismo organizadora de un viaje en carácter de prestador directo del servicio, debe indemnizar el daño sufrido por un pasajero con motivo de un accidente protagonizado por la empresa de transporte de cuyos servicios se sirvió para el cumplimiento de sus obligaciones a su cargo, pues dicho transportista no es un tercero ajeno a la relación contractual y compromete su responsabilidad… existe un deber de seguridad a su cargo que se basa en el art. 1198 del CCiv y cuya transgresión se presume a partir del daño (ver CNCivil, Sala “I”, “Marinaro de Yañez c/ Optar Sociedad del Estado y otros”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros 2003, p. 385, con nota aprobatoria de Vázquez Ferreyra Roberto). En dicho precedente también se aclaró que el art. 14 del decreto 2182/1972 no podía utilizarse como eximente de responsabilidad de la empresa pues dicha actuación se refería a la actuación como intermediaria y no como prestadora directa, como es el caso de autos.

En suma, todas las demandadas deberán responder “in solidum” de los daños que resulten debidamente probados.

III. Los daños:

III.1. Incapacidad psicofísica sobreviniente, reclamada a fs. 28 punto 5.1. Gastos por tratamiento psicoterapéutico, pretendidos a fs. 31 punto 5.2. Gastos por tratamiento kinesiológico pretendido a fs. 32 punto 5.4 y gastos por cirugía reparadora reclamada a fs. 34 punto 5.8

Dentro del concepto de “incapacidad sobreviniente” debe incluirse cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquélla que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (cfr. Llambías. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones, t. IV-A, pág.120 y jurisprudencia citada en nota n° 217; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, 2ª edición, t. 4, pág. 272 y jurisprudencia citada en nota n° 93).

Dicha incapacidad debe computarse prescindiendo de fijar un porcentaje exacto sobre la incapacidad total, basado el criterio en que las tablas de incapacidad laboral no son apropiadas a estos efectos civiles en que debe evaluarse la actividad total del sujeto y proyección de la secuela sobre su personalidad integral o disminución de posibilidades genéricas de vida (cfr. Highton, Elena I, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces”, en “Derecho de daños”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p.32) y que, los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se consideren en conjunto el aspecto físico y el psíquico (cfr. CNCivil, Sala “A”, l. 324.838 del 10/6/2002).

Según ha dictaminado el perito médico, en el plano físico y a causa del hecho de autos, la actora presenta “…una grosera secuela de fractura del tercio medio de la clavícula izquierda, que ha consolidado en mala posición, constituyendo daño estético, y que requerirá para su alineación y reconstrucción de una cirugía (Osteoclasia y osteosíntesis de la misma), a los efectos de una mejor recuperación.” (ver fs. 400 vta.), que le genera una incapacidad parcial y permanente del 30%, la cual abarca el aspecto traumatológico y el daño estético (ver fs. 401).

A pedido del juzgado, el experto aclara que “el porcentaje se estableció, no sólo por la secuela actual, sino también por el tiempo en el cual no podrá desarrollar sus tareas habituales luego de operada, que, abarcando el período de inmovilización y rehabilitación, se estima en 75 a 90 días” (ver fs.783 punto a). El perito señala que “…en manos hábiles de un especialista en cirugía plástica, al momento en que los traumatólogos operen la exostosis, podrá efectuarse un cierre intradérmicoplástico, el cual podrá dejar menores secuelas en lo estético; estimo que la incapacidad en dicho momento podrá disminuir en un 2 a 3%, respecto del valor establecido en el informe pericial, que fue de un 30% (ver fs.783 punto d). Estima que el costo de la cirugía es de $15.000 más el costo del elemento de osteosíntesis a colocar que oscila los $1200 a $3000” (ver fs. 401). Estas conclusiones deben aceptarse. Es que, aún cuando las normas de procedimiento no acuerdan al dictamen pericial el carácter de una prueba legal, si el informe comporta -como en el caso- la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito conocimiento ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarlo es imprescindible contar con los elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (cfr. CNCivil, Sala "E", c. 21.064 del 15886; id. id., c.11.800 del 141085; id, Sala "F", c.23.024 del 11886, entre otras) y, en el caso, no se han acompañado elementos permitan apartarse de las conclusiones del perito. Por lo que considero innecesario el pase de estos autos al Cuerpo Médico Forense solicitado a fs. 647.

En el plano psicológico según el perito designado de oficio la actora presenta “…secuela o afección psicológica consiste en este sentimiento de perjuicio por la lesión estética producida y el esfuerzo que su psiquismo debe poner en marcha para adaptarse.” (ver fs. 301). Agrega que si bien esta secuela no le genera incapacidad psicológica (ver fs. 301 punto 6) y no se evidencian signos y síntomas del trastorno por estrés postraumático (ver fs. 301 respuesta al punto 7), “… indica tratamiento psicoterapéutico individual con el objeto de elaborar el daño estético producido y así poder compatibilizar esta situación con su personalidad de base. Dicho de otro modo, la sensación de perjuicio permanente debe ser abordada en el dispositivo terapéutico para que el Yo de la actora no se vea exigido permanentemente a sostener la omnipotencia de base; Yo al que se le requiere a partir del daño estético respuestas más efectivas. Dicho tratamiento deberá tener una frecuencia semanal, durante 1 (uno) año. El costo aproximado es de $100 (pesos cien) por sesión” (ver fs. 301 respuesta al punto 8).

Sobre la base de lo expuesto, considerando la incapacidad referida por el médico, que se ha demandado lo que en más o en menos surgiera de la prueba, la edad de la actora al momento del hecho (21 años) y demás circunstancias personales que se desprenden de las constancias de autos y del incidente de beneficio de litigar sin gastos, juzgo prudente fijar en concepto de indemnización por este rubro la suma de $ 75.000,oo – PESOS SETENTA Y CINCO MIL, suma que comprende únicamente el plano físico y las futuras cirugías indicadas por el perito que podrían disminuir la incapacidad indicada por el perito. Respecto al tratamiento kinesiológico, dado que no se indica la necesidad del mismo, se desestima este aspecto del reclamo.

En cuanto al plano psíquico se reconoce por el tratamiento de psicoterapia indicado por el perito la suma de $ 4.800,oo - PESOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS.

III.2. Gastos por traslados pretendidos a fs. 31 vta., punto 5.3 y por los cuales se reclaman $ 700,oo y gastos médicos y de medicamentos, por los cuales se han pretendido $ 500,oo a fs. 32 vta., punto 5.5.

Considerando que no se han acompañado constancias documentales relativas a gastos de atención médica, medicamentos y traslados, si bien cabe presumirlos por la lesión indicada por el perito médico, se fijan prudencialmente en uso de las facultades conferidas en el art. 165 del Código Procesal en la suma de $ 1200,oo – pesos setecientos, correspondiendo la suma de $ 700,oo a gastos de farmacia, atención médica y estudios y $ 500,oo a traslados.

III.3. Daño estético, reclamado a fs.33 vta., punto 5.7

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia que el daño o lesión estética no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso; y dado que, en este caso, no hay indicios de que el sufrido por la actora provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales más allá de ponderar e indemnizar, como ya lo he hecho, la incapacidad que en el plano físico produce a Bolardi la circunstancia de que la fractura del tercio medio de la clavícula izquierda haya consolidado en mala posición (ver dictamen del perito de fs.400 vta. y fotos de fs. 645 y 646), habré de considerar, centralmente, el daño estético producido a la actora seguidamente, al establecer, seguidamente, el daño moral (Fallos: 321:1117; y Fallos 327:2722; en igual sentido, cfr. CNCivil, Sala F, L.454.486 del 2 de febrero de 2007 y sus citas, expediente nro. 2.198/2002, en trámite por ante este Juzgado).

III.4. Daño moral reclamado a fs.33 punto 5.6:

El mismo cumple una función reparadora (cfr. Acuña Anzorena, “Estudios sobre la responsabilidad civil”, pág.55; Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, en J.A. 21975295; Orgaz, “El daño resarcible”, pág.221; CNCivil, Sala “G”, L.L. 100179). Este instituto se aplica cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas de una persona o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado su tranquilidad y ritmo normal de vida (cfr. CNCivil, Sala “D”, ED. 61779; Sala “F”, id. 42311), no requiriendo pruebas específica en cuanto a su acreditación, pues se lo tiene por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica – prueba in re ipsa (cfr. Orgaz, op.cit., pág.259).

A los fines de graduar la indemnización, entre otros factores, corresponde considerar la gravedad de la culpa, la cuantía de los perjuicios materiales -si existieren- las condiciones personales del autor del hecho, de la víctima y de su familia (cfr. CNCivil, Sala “B”, ED 57455; Sala “D”, id. 43740; id, Sala “E”, 141655; Sala “F”, id. 46451, entre otros).

En el caso, ponderando la lesión física y psíquica producida a la actora, su edad y el tiempo que, demoró su recuperación, el daño estético sufrido y la circunstancia que deberá someterse a una futura cirugía, juzgo equitativo fijar por daño moral la suma de $ 40.000,oo – PESOS CUARENTA MIL.

IV. Citación en garantía:

Banco Seguros del Estado del Uruguay, queda sujeta a este pronunciamiento de acuerdo al contrato de seguro que la ligara con la demanda “COIT Ltda” y que ha reconocido.

V. Intereses:

Establecidos los valores de condena a la fecha de este pronunciamiento, los intereses pretendidos en la demanda se liquidarán desde la fecha del hecho dañoso y hasta esta sentencia aplicando una tasa del 6 % anual. A partir de esta última y hasta el efectivo pago se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, siguiendo de este modo los lineamientos del fallo plenario del fuero in re “Samudio de Martinez, Ladislaa c/Transportes Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que resulta de aplicación obligatoria (art.303 del Código Procesal).

VI. Costas:

Las costas del proceso se imponen a las demandadas y a la aseguradora que resultan vencidas al no encontrar razones para apartarme del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal). No obsta a ello que la demanda haya prosperado por una suma menor a la pretendida pues, en definitiva, los honorarios de los profesionales se regularán sobre los valores de condena.

Por estas consideraciones, juzgando en definitiva, FALLO: I) haciendo lugar a la demanda. En consecuencia condeno in solidum a “ASATEJ SRL”, a la sociedad uruguaya “COIT Ltda” y al “BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO” de la República Oriental del Uruguay –este último en la medida del seguro que lo vincula a “COIT Ltda”- a pagar a MELINA LETICIA BOLARDI la suma de ($121.000,oo)PESOS CIENTO VEINTIÚN MIL – en el plazo de diez días de quedar firme o ejecutoriado el presente pronunciamiento con más sus intereses explicitados en el considerando V, y bajo apercibimiento de embargo y ejecución. II) Las costas del proceso se imponen a las demandadas y a la aseguradora conforme lo explicitado en el considerando VI. … Notifíquese personalmente o por cédula a confeccionarse por Secretaría a las partes y al mediador Cópiese, regístrese y oportunamente archívese.-

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