M., S. M. en representación de sus hijos menores VS. V., G. A.

CJSalta, 30/06/15, M., S. M. en representación de sus hijos menores VS. V., G. A. – queja por recurso de inconstitucionalidad denegado.

Menores. Tenencia a cargo de la madre. Radicación en el extranjero (España). Autorización. Interés superior del niño. Convención sobre los Derechos del Niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 21/03/16.

Salta, 30 de junio de 2015.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados “M., S. M. en representación de sus hijos menores VS. V., G. A. – queja por rec. de inconst. denegado” (Expte. Nº CJS 37.626/15), y

CONSIDERANDO:

1º) Que a fs. 38/42, el demandado interpone queja contra el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, cuya copia se agrega a fs. 32/34, que le denegó el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la sentencia corriente también en copia a fs. 18/25.

El impugnante atribuye arbitrariedad al fallo de la alzada por carecer de sustento legal y conculcar el art. 9º inc. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, toda vez que –a su entender- se da prevalencia al interés de la madre en desmedro del de los menores.

Manifiesta que la madre de sus hijos solicitó autorización judicial a fin de llevarlos a España por un período de once meses, en virtud de haber obtenido una beca de estudio allí. Acota que denegada la pretensión en primera instancia, la Cámara revocó esa decisión y otorgó la autorización para que los menores puedan salir del país con su madre hasta el 30 noviembre de 2015.

Sostiene que la determinación adoptada por la alzada le ocasiona un gravamen insusceptible de reparación, toda vez que lo priva de ver a sus hijos por ese extenso plazo, a más de que ellos sufrirán perjuicio espiritual y familiar y desarraigo escolar.

Asimismo señala que contrariamente a lo que sostiene el fallo que cuestiona, sus hijos no estarán bajo el cuidado de su madre sino de su abuela, quien legalmente carece del ejercicio de la patria potestad.

Expresa igualmente que se violó el régimen de visitas homologado, toda vez que no tiene contacto con los niños desde el 30 de diciembre de 2014, fecha en la cual la progenitora le comunicó que no se encontraban en Salta sino en otra provincia efectuando trámites para viajar a España, lo que motivó la denuncia penal en su contra por desobediencia judicial, planteo que no fue analizado con el argumento de que no era materia del recurso extraordinario.

2º) Que la queja interpuesta carece de la debida fundamentación en tanto el impugnante sólo ha venido a reiterar los argumentos expuestos al interponer el recurso de inconstitucionalidad, omitiendo así efectuar una crítica concreta y razonada de los motivos en los cuales se sustenta la denegatoria de dicho remedio.

La resolución desestimatoria del “a quo” se centra en la inexistencia de una cuestión de índole constitucional, destacando que la sentencia atacada se halla fundada en lo dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño y en doctrina y jurisprudencia aplicables, como así también en la valoración de los hechos y la prueba incorporada al expediente y las circunstancias particulares del caso –con las cuales el impugnante discrepa-, todo lo cual excluye un supuesto de arbitrariedad.

Como lo ha señalado esta Corte, carece de la debida fundamentación la queja en la cual el interesado repite los argumentos del recurso de inconstitucionalidad, sin criticar concreta y razonadamente los motivos en los cuales la Cámara fundamentó la denegatoria de su concesión (Tomo 71:169), y ese defecto de la queja obsta a su admisibilidad, pues es esencial que ella contenga claros argumentos convincentes de la inexactitud de los fundamentos esgrimidos por el “a quo” al declarar inviable el recurso extraordinario (Tomo 60:773; 69:175, entre otros), lo que, en el caso, el impugnante no logra concretar y provoca la desestimación de la articulación (Tomo 68:651).

3º) Que por otra parte, no tiene carácter de definitiva, a los fines del recurso extraordinario, la sentencia de la alzada que otorga autorización para que los menores F. M. y A. V. V. M. viajen con su madre a España y permanezcan en dicho país hasta el 30 de noviembre del corriente año como plazo máximo, preservando el régimen de comunicación de aquéllos con su padre, a través de intercambio epistolar y los medios tecnológicos que resulten disponibles.

Como se ha destacado reiteradamente, el recurso de inconstitucionalidad solamente procede respecto de sentencias definitivas, siéndoles asimilables a ellas las que impidan la continuación del proceso, provoquen agravios de imposible o insuficiente reparación o cuando lo decidido revista gravedad institucional, circunstancias cuya concurrencia no ha sido acreditada en este caso. La ausencia de esa calidad del pronunciamiento no puede ser suplida por la mera invocación de garantías constitucionales supuestamente vulneradas, ni por la acusación de arbitrariedad (esta Corte, Tomo 74:853).

En el caso, la Cámara ponderó que desde la separación de los padres, los menores vivieron con la madre, siendo ella la figura preponderante en la vida familiar y la que se encargó de su crianza y formación, y destacó que el padre mantenía un contacto esporádico con los hijos, ya que venía a la ciudad de Salta una vez al mes, hasta hace aproximadamente ocho meses, en que se encuentra aquí con motivo de una licencia por enfermedad.

Analizó también las circunstancias del viaje y concluyó que no responde a un capricho ni a un mero objetivo egoísta de la madre sino que redundará en un mejor futuro para los hijos.

Señaló que los menores no perderán el año escolar ya que continuarán los estudios vía “on line” con la cooperación de su abuela materna, que viajará para asistirlos.

Asimismo apuntó que el Sr. V. no ha demostrado que puede hacerse cargo de los niños durante once meses, ya que recientemente fue operado de meniscos y próximamente debe someterse a una intervención quirúrgica y tratamientos por problemas de columna, y estimó que tales circunstancias dificultarían seguramente la atención que los niños requieren y merecen, acordes a sus edades de 7 y 10 años, sumado a que siempre vivieron al lado de su madre.

Analizó además la documentación aportada por la actora y concluyó que la peticionaria tiene una vida proyectada en esta ciudad, por lo que nada hace presumir la intención de radicarse en el extranjero.

Consideró la Cámara que los fondos que recibirá de la beca, unos 1.800 euros, más el sueldo de la empleadora que seguirá recibiendo, sumado a la jubilación de la abuela y la cuota alimentaria del padre, son suficientes para la manutención y alojamiento de la madre, abuela y los menores.

En consonancia con lo expuesto, la asesora de incapaces dictaminó favorablemente concluyendo que la estadía de sus asistidos en España debe ser valorada en su real contexto teniendo en cuenta el interés superior del niño, y en tal sentido, en atención a la etapa de formación y desarrollo de los menores, considera necesario que continúen manteniendo una relación privilegiada con su progenitora, con quien siempre estuvieron vinculados íntimamente desde su nacimiento, no advirtiendo perjuicio para los niños.

En este sentido el art. 264 ter del Cód. Civil preceptúa que ante la desavenencia de los padres respecto de un acto que interesa a la vida del menor, el juez debe resolver lo más conveniente para el interés del hijo. Por ello, la resolución judicial respectiva debe estar presidida por el beneficio de los niños. El interés de éstos debe estar vinculado al interés familiar, lo que está expresamente tutelado en el art. 264 quater “in fine” que señala que el juez “…resolverá lo que convenga al interés familiar”. Es que ambos intereses están estrechamente vinculados, siendo dos dimensiones distintas que abarcan, una, la integridad de los intereses de la familia en su conjunto, y la otra, contempla los intereses del menor inserto en la familia. En cada caso, el juez deberá resolver ante la contraposición de ambos núcleos de intereses, lo más conveniente para la protección del hijo y la protección de la familia, conforme a las circunstancias concretas que planteen. Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la directiva dada a los jueces por el art. 264 ter del Cod. Civil (Ley 23264) “en los casos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de la voluntad de los progenitores, se orienta hacia la protección, no del interés de uno solo de ellos, sino de lo que convenga al grupo familiar” (Bueres, Alberto J., Highton Elena I., Código Civil y normas complementarias, Editorial Hammurabi, Tomo I, pág. 1214).

Finalmente, no resulta desacertada la solución adoptada por la Cámara respecto del agravio atinente a la argumentada violación del régimen de visitas, toda vez que ello no es materia del recurso bajo análisis.

4º) Que lo precedentemente expuesto no obsta a precisar que, tal como se sostiene en la resolución desestimatoria, los argumentos del demandado no ponen de manifiesto una cuestión de índole constitucional y sólo evidencian la intención de reproducir el debate ordinario acerca de los hechos y la prueba considerados en las instancias anteriores, y la pretensión de reiterar cuestiones atinentes a la interpretación del derecho aplicable, materia ajena a la vía extraordinaria.

Corresponde destacar que la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, determina que debe atenderse prioritariamente a los intereses superiores de aquél –art. 3.1-.

En el caso, el impugnante no logra controvertir los fundamentos por los cuales el “a quo”, luego de un análisis integral de las circunstancias del caso y la prueba documental incorporada a la causa, ha considerado conveniente para sus intereses otorgar el permiso para que los menores viajen con su madre a España hasta la fecha que el pronunciamiento indica, destacando la conveniencia de que continúen viviendo con quien lo venían haciendo desde que nacieron.

5º) Que en mérito a lo expuesto, y no habiendo demostrado el impugnante que las conclusiones a que arriba la Cámara contradigan las disposiciones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, o se traduzcan en una efectiva lesión a derechos constitucionales, corresponde desestimar la queja.

Por ello, LA CORTE DE JUSTICIA, RESUELVE: I. RECHAZAR la queja interpuesta a fs. 38/42 de autos. II. MANDAR que se registre y notifique.- G. A. Posadas. G. A. Catalano. A. Cornejo. S. F. Vittar. S. G. Kauffman de Martinelli.