G. M., L. c. V. R., G. L. s. restitución internacional

Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, 26/10/17, G. M., L. c. V. R., G. L. s. restitución internacional.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en España. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Convención Americana de Derechos Humanos. Interés superior del niño. Derecho del menor a ser oído. Oposición del menor a la restitución. Proceso de restitución iniciado luego de un año. Integración del menor a su nuevo ambiente. Centro de vida. Rechazo del pedido de restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 21/05/18 y en DFyP 2018 (febrero), 193, con nota de M. A. Córdoba.

Santa Fe, octubre 26 de 2017.

Resulta:

Que a fs. 51/55, el 15 de mayo de 2017, comparece el Sr. L. G. M., a través de su apoderado, el Sr. Defensor General Civil N° 1 y peticiona la restitución internacional de su hijo menor de edad, E. L. G. V., dirigiendo la acción contra la progenitora del niño, la Sra. G. L. V. R.

Expresa que el Sr. Ministro Director de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de nuestro país, en su carácter de Autoridad Central para la aplicación de la Convención de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, remite a esta jurisdicción antecedentes del caso, en 42 fojas foliadas y 3 primeras fojas sin foliar y encomienda la mayor urgencia en la tramitación del presente caso.

Que recibido en Defensoría General de Cámaras de ésta Circunscripción Judicial se ordena, el 21 de abril de 2017, el sorteo de un Defensor Civil para la atención del caso, bajando las actuaciones a Mesa de Entradas de las Defensorías la que, habiéndose realizado el sorteo el 25 de abril de 2017 las remite a la Defensoría General Civil N° 3, quien luego de solicitar aclaraciones respecto de su competencia, las remite a la Defensoría General Civil N° 1, el 11 de mayo de 2017.

Destaca que de la minuta realizada por la Consejera Técnica del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, Dirección General de Consejería Legal, surge que el niño E. L. G. V., fue autorizado por el Juzgado de Familia de Zaragoza a viajar a la República Argentina junto a su madre, la Sra. G. L. V., en el verano del año 2012, debiendo retornar para el inicio escolar pero que dicho retorno nunca se produjo.

Adita que desde entonces, el progenitor ha intentado por todos los medios que el niño regrese, llevando a cabo denuncias ante la policía española, declaración en Juzgado de Instrucción y procedimiento de modificación de medidas el que ha tenido como resultado el otorgamiento de la patria potestad, así como la guardia y custodia a su favor, sin poder averiguar en todos estos años el paradero del niño, quien fue trasladado constantemente de residencia.

Sigue diciendo que, en el año 2014, tras contactar al Consulado General de España en Bahía Blanca, se le comunicó al padre del niño que su hijo estaba viviendo en pésimas condiciones, que los servicios sociales locales junto con el Consulado español le habrían suministrado al niño y sus hermanos una vivienda precaria y que en todo ese tiempo no estaba siendo escolarizado.

Relata que en el mes de diciembre de 2016, el padre del niño ha tenido constancia de que su hijo “se encontraba alojado en un orfanato” (sic) ubicado en la ciudad de Santa Fe, conjuntamente con sus cuatro hermanos de diferentes progenitores y que, al día de la fecha, el niño se encuentra al cuidado de sus abuelos maternos, Sra. D. R. y J. C. V., en la localidad de Cayastá, conviviendo con sus cuatro hermanos de 14, 9, 3 y 2 años de edad, sin vinculación con la madre, dada la evaluación realizada por los profesionales intervinientes y la voluntad explícita de los niños al respecto, debido a situaciones de maltrato recibidas por parte de la madre y su pareja que motivaron una medida de protección excepcional en que interviene la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia.

Funda extensamente en derecho, ofrece pruebas: Documental (actuaciones en 45 fojas que acompaña, presentadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto) e instrumental (Expediente caratulado “S.D.N.A.F. (M.E., L.Y. C. P., K. L. V. y A. C. P. V.) s/ control de legalidad” CUIJ … de trámite por ante este Tribunal y Secretaría) y peticiona se haga lugar a la demanda, ordenando la inmediata restitución de E. L. G. V. al lugar de su residencia habitual, España.

Que a fs. 56, el 15 de mayo de 2017, se designa jueza de trámite, se tiene por promovida la petición, se cita y emplaza a la progenitora a estar a derecho y se le corre traslado para que oponga las excepciones de que intente valerse en el término de tres días, bajo apercibimiento de ley. También se da intervención a la Defensora General y se cita al niño para ser oído por la magistrada en presencia de la Defensora General, habilitándose días y horas que fueran menester. A fs. 57, ampliando el decreto anterior, se dispone que todas las notificaciones se cursen por Secretaría.

Que a fs. 58 obra constancia de que, el 16 de mayo de 2017, se cursó notificación telefónica, por secretaría, de la audiencia fijada en autos, al Dr. D. R., Director Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia y a la Defensora General Civil N° 3.

Que a fs. 59/60 vto. obra agregado oficio dirigido al Juzgado de Circuito de Santo Tomé (provincia de Santa Fe) a los fines del diligenciamiento de la cédula de notificación a la Sra. G. L. V. R.

Que a fs. 61/62 luce glosada acta de audiencia dispuesta para oír al niño E. L. G. V., la que se celebró el 22 de mayo de 2017 en presencia de la Defensora General y de la magistrada y de la que surge la negativa explícita del niño al retorno.

Que a fs. 63, el 22 de mayo de 2017, en virtud de lo manifestado por el niño en audiencia, se dio intervención a la Asistente Social del Tribunal para que practique un informe socioambiental en el domicilio donde reside el niño y recabe información escolar y de salud.

Que a fs. 75/78 obra agregado el informe elaborado por la Lic. en Servicio Social de este Tribunal, A. R., fechado 26 de mayo de 2017, el que se acompaña con copias de libreta de calificaciones de la escuela a que asiste el niño (fs. 73/73vto.), certificado de vacunación (fs. 74/74vto.) e informe del Servicio Local de Niñez, Adolescencia y Familia de la Comuna de Sauce Viejo (fs. 64/72) que da cuenta de las intervenciones realizadas con el grupo familiar.

Que a fs. 79/81 vto. luce agregada cédula de notificación a la progenitora, debidamente diligenciada en fecha 16 de mayo de 2017, la que es recepcionada en este Tribunal el 31 de mayo de 2017 (vid. fs. 78 vto.).

Que a fs. 82, el 31 de mayo de 2017, haciendo efectivos los apercibimientos oportunamente dispuestos se dio por decaído el derecho a contestar el traslado por parte de la progenitora y en virtud de lo manifestado por el niño en audiencia y lo informado por la Asistente social del Tribunal se dio intervención al Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial a fin de que se evalúe la autonomía progresiva de E. y su actual centro de vida, con habilitación de días y horas librándose rogatoria a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, por Secretaría (vid. fs. 86 y vto.).

Que a fs. 83, el 2 de junio de 2017, el Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial notifica a este Tribunal que el niño puede ser evaluado el día 13 de junio de 2017 y conforme ello, ese mismo día, se fija audiencia para esa evaluación (fs. 84) y se notifica telefónicamente por Secretaría (fs. 85).

Que a fs. 88/90 vto., se ha agregado el informe producido por el Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial, recepcionado en este Tribunal el 26 de junio de 2017.

Que a fs. 91, el 27 de junio de 2017, se ordena librar comunicación a la Autoridad Central argentina, poniéndola en conocimiento del estado de autos, autorizándose la comunicación por correo electrónico con aviso de recepción (vid. fs. 92/93) y se fija fecha para el 30 de junio de 2017 a los fines de recepcionar ampliación y aclaratoria del informe elaborado por el Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial, la que se celebra conforme surge del acta que obra a fs. 96/99.

Que a fs. 131/133 vto., el 30 de junio de 2017, el Defensor General Civil N° 1, en representación del actor, acompaña documentación en copia simple, que dice haber recibido recientemente, a saber: a) certificado del Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia español, donde se certifica que hasta el 13 de junio de 2017, no constan antecedentes penales respecto del actor; b) 5 fojas de copias de fotografía de E. con su padre y grupo familiar; c) Informe clínico e historia clínica del niño expedido en España, en fecha 14 de junio de 2017; d) 15 fojas de informe de reconocimiento médico del progenitor por el período 2008, 2010, 2017; e) Informe del Equipo Técnico de Encuentro Familiar de Zaragoza emitido en fecha 23 de junio de 2017; f) Providencia del Magistrado a cargo del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N° 11 de Zaragoza, de 10 de junio de 2012; g) Denuncia realizada por el actor ante la Dirección General de Policía de la dependencia Zaragoza - Arrabal, en fecha 16 de octubre de 2012; h) Actuaciones de fecha 10 de enero de 2013 del Juzgado de Instrucción de Zaragoza donde se requirió a OCNINTERPOL gestiones para averiguar si el niño se encuentra en el barrio el Barranco (sic) en Santa Fe y si ha entrado y salido de Argentina desde el 15 de julio de 2012; i) Diligencias Previas de proceso abreviado del Juzgado de Instrucción N° 2 de Zaragoza que solicita búsqueda y localización en la República Argentina de la progenitora y el niño de fecha 25 de enero de 2013 y j) Oficio remitido por el Consulado General de España en la ciudad de Bahía Blanca. Asimismo, reitera el pedido de inmediata restitución de E. a España.

Que a fs. 135, en fecha 3 de julio de 2017 se dispone con habilitación de días y horas, atento el tiempo transcurrido sin contacto paterno-filial, oficiar a la Autoridad Central argentina para que, se sirva arbitrar con su par española, la celebración de un encuentro virtual entre el progenitor y su hijo a realizar mediante videoconferencia, tecnología con la que cuenta este Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe (notificación cursada por correo electrónico ese mismo día conforme constancia de fs. 136).

Que a fs. 137 obra constancia de que el 30 de junio de 2017 la jueza de trámite se comunicó telefónicamente con el ministro Gerardo E. Bompadre (Autoridad Central argentina) haciéndole saber que se le requería su colaboración para realizar una videoconferencia acordando con el mismo la remisión del pedido formal vía e-mail; El 6 de julio, ante la falta de respuesta, la jueza de trámite vuelve a comunicarse telefónicamente.

Que el 24 de julio de 2017, se recepciona correo electrónico remitido el 12 de julio de 2017 (durante la feria judicial invernal) por el que la Autoridad Central argentina hace saber que ha solicitado a su par española la cooperación necesaria para efectivizar la videoconferencia (fs. 138). A fs. 139, el 25 de julio de 2017 este Tribunal hace saber fecha probable de videoconferencia para el 17 de agosto de 2017 y a fs. 140, el 27 de julio de 2017 se fija fecha de videoconferencia para el día antes mencionado solicitando a la Autoridad Central española datos técnicos necesarios para llevar a cabo la videoconferencia (notificación a fs. 141/142).

Que a fs. 143, en fecha 28 de julio de 2017, la Autoridad Central española requiere la emisión de Carta Rogatoria que servirá de base para que el Juzgado español lleve a cabo las actuaciones oportunas. El 31 de julio de 2017 (fs. 144) se ordena librar exhorto internacional conforme lo requerido por la Autoridad Central española, cuyo diligenciamiento se autoriza por correo electrónico (vid. fs. 145); Asimismo se dispone notificar a la Defensora General (fs. 144) y al niño (fs. 146).

Que a fs. 147, el 1 de agosto de 2017, la Autoridad Central española requiere que la rogatoria se fundamente en la Convención de La Haya de 1970 sobre obtención de pruebas a lo que esta magistrada hace saber que, en autos, no se ha comisionado la realización de ninguna prueba sino un encuentro virtual paterno-filial, en los términos del art. 10 de la CDN y 7 inc. c) de la CLH80. El 2 de agosto de 2017, la Autoridad Central española hace saber que la videoconferencia no se celebrará en el Juzgado Decano de Zaragoza sino en el Ministerio de Justicia, como Autoridad Central.

Que a fs. 148 y su vto. obra acta de la audiencia mediante videoconferencia, la que se celebró en presencia del apoderado del progenitor, la Defensora General Civil N° 3, con el niño y la Jueza de Trámite, el progenitor, la Subdirectora de Asuntos Jurídicos de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia de España, la Sra. S. V. y el Jefe de Servicio de Sustracción Internacional de Menores español, Sr. A. T. En dicha audiencia se estableció un régimen de comunicación provisorio, vía telefónica, los días lunes, miércoles y viernes a las 12:30 hs. en el establecimiento educativo al que asiste E. Asimismo se requirió a la Autoridad Central española la cooperación para la confección de un informe socioambiental del lugar de residencia del actor con especial indicación de grupo conviviente, edades, caracteres del inmueble que habita, disponibilidad para alojar a E., datos laborales del actor y cuantos otros datos estime menester a los fines de la resolución de lo peticionado en autos.

Que a fs. 149, en fecha 24 de agosto de 2017, se dio nueva intervención a la Lic. R. para que se comunique con el Equipo Territorial de Sauce Viejo e informe si la abuela materna de E. logró el desbloqueo del celular de su nieto y proporcione número telefónico para facilitar la comunicación paterno-filial.

Que a fs. 150, el 25 de agosto de 2017, la Lic. R. informa que se ha desbloqueado el celular, proporciona número telefónico y hace saber de dificultades técnicas de señal satelital en la zona para efectuar comunicaciones vía teléfono celular sugiriendo como alternativa la línea de teléfono fijo que posee la escuela donde asiste E. y que se emplaza a 50 mts. del lugar donde habita.

Que a fs. 151, el 28 de agosto de 2017, atento las dificultades señaladas, se dispone hacer saber que las comunicaciones serán al teléfono fijo de la escuela, notificándose al progenitor mediante la Autoridad Central (fs. 153/154) y su apoderado (fs. 155) y librando oficio al establecimiento educativo (fs. 152). A fs. 156, el 29 de agosto de 2017, la Lic. R. comunica que la Directora del establecimiento educativo ha confirmado las dificultades técnicas en la zona para las comunicaciones vía celular y ha requerido autorización a la Supervisora del Ministerio de Educación de la Provincia para que autorice el uso de la línea telefónica fija de la escuela, para las comunicaciones paterno-filiales establecidas en autos.

Que a fs. 160, el 5 de septiembre de 2017, el apoderado del actor acompaña correos electrónicos remitidos por su representado, hace saber que no se han podido establecer las comunicaciones telefónicas con el niño y pide se intime a la escuela a cumplimentar con lo dispuesto en autos.

Que a fs. 162, la Lic. R. informa que ha recibido correo electrónico de la escuela, que acompaña y obra a fs. 161, del que surge que preguntado el niño si quería hablar con su padre “manifestó que no quería hablar con él, en forma efusiva, moviendo la cabeza hacia ambos lados reiteradas veces y contrayendo el cuerpo” por lo que en respeto del derecho del niño a ser escuchado no se lo forzó.

Que a fs. 163, el 7 de septiembre de 2017 y en virtud de la negativa manifestada por el niño en audiencia de fs. 61/62, el informe del Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial y su ampliación, a lo fines de garantizar sus derechos, se designó abogado del niño al Defensor General que por turno corresponda para que, una vez aceptado el cargo, se le corra traslado de la demanda para que la conteste y ofrezca pruebas. A fs. 164, el 15 de septiembre de 2017, la Defensora General Civil N° 2 hace saber que corresponde remitir las actuaciones a la Defensoría General Civil N° 4, por razones de turno.

Que a fs. 165 obra correo electrónico de fecha 14 de septiembre de 2017 por el que la Autoridad Central española requiere rogatoria firmada por la magistrada en la que se le solicite el informe socioambiental que se ordenara en audiencia de 17 de agosto de 2017, celebrada mediante videoconferencia con esa Autoridad Central.

Que a fs. 166, el 18 de septiembre se remite la Carta Rogatoria peticionada. A la fecha no se ha recepcionado en este Tribunal respuesta a dicho exhorto. A fs. 172 y su vto., la Lic. R. informa que a efectos de promover una intervención focalizada en revertir la actitud del niño y la importancia de la cooperación de la abuela materna en las comunicaciones paterno-filiales se ha coordinado con la Psicopedagoga del Equipo Territorial de Sauce Viejo y que la directora del establecimiento escolar ha hecho saber que el 8, 13 y 15 de septiembre el niño mantuvo diálogo con su progenitor, en la oficina de la dirección de la escuela y en su presencia.

Que a fs. 173, el 21 de septiembre de 2017, la Defensora General Civil N° 4, acepta su designación como abogada del niño.

Que a fs. 177/178 el apoderado del actor denuncia dificultades en el cumplimiento del régimen de comunicación, dándose nueva intervención a la Lic. R. (fs. 182).

Que a fs. 180/181, la Defensoría Civil N° 4 en su calidad de abogado del niño contesta demanda y peticiona se oiga al niño en Cámara Gesell; A fs. 182 y vto. se fija audiencia de vista de causa en los términos del art. 413 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para el día 12 de octubre de 2017 y se provee la prueba ofrecida por las partes (notificaciones a fs. 189/197).

Que a fs. 185/188 se ha agregado informe presentado, espontáneamente, por la Directora Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia fechado 28 de agosto de 2017.

Que a fs. 199, el 29 de septiembre de 2017, el apoderado del actor peticiona se requiera, a quien lo detente, la entrega del pasaporte del niño y su renovación por parte del Vice Consulado de España, lo que se provee a fs. 204 ordenando, asimismo, oficiar a la Dirección Nacional de Migraciones comunicando la prohibición de salir del territorio nacional respecto del niño.

Que a fs. 203 y vto., la Lic. R. informa acerca de las intervenciones realizadas hasta el 2 de octubre de 2017 para efectivizar la vinculación paterno-filial.

Que a fs. 204 se fija fecha para realizar la Cámara Gesell para el 6 de octubre de 2017 designándose psicólogo para intervenir en el desarrollo de la misma al Lic. G.; a fs. 205 acepta el cargo, a fs. 206 solicita la designación de un par técnico proponiendo a la Lic. en Psicología D. L., lo que se provee conforme lo peticionado a fs. 207.

Que a fs. 213 la Lic. R. eleva informe recibido del Servicio Local de Niñez de Sauce Viejo que obra fs. 212.

Que a fs. 215 se ha agregado acta de realización de Cámara Gesell y a fs. 218/220 obra informe de Cámara Gesell suscripto por los Lic. G. y D. L.

Que a fs. 229 obra acta de audiencia de vista de causa en la que se procede a recepcionar alegatos de las partes, los que obran en memorial agregados a fs. 221/228.

Que a fs. 230, el 18 de octubre de 2017, ha evacuado la vista corrida la Sra. Defensora General; que no encontrándose en este Tribunal los autos conexos S.D.N.A.F. (M.E., L.Y. C. P., K. L. V. y A. C. P. V.) s/ control de legalidad” CUIJ ... son requeridos a la Defensoría General Civil N° 3 para su pronto reintegro, lo que acontece el 20 de octubre de 2017, por lo que los presentes se encuentran en estado de dictar sentencia; y

Considerando:

I. Marco normativo: Que la solicitud restitutoria lo ha sido en el marco de la Convención de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en adelante CLH80.

Que dicha convención ha sido ratificada por el Reino de España y por la República argentina, sin ninguna reserva, razón por la cual se encuentra plenamente vigente (Puede consultarse https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/status-table/?cid=24).

Que es evidente que la misma es anterior a la Convención sobre los Derechos del Niño, en adelante CDN, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y que en Argentina tiene jerarquía constitucional a diferencia de la CLH80 que sólo goza de jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22 CN).

Que la CDN impone expresamente a los Estados el deber de luchar contra las sustracciones internacionales. El art. 11 prevé que “1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes”. Ello significa, sin dudas, que la lucha contra los traslados y retenciones ilegales hace parte de la CDN.

Que sin perjuicio de lo anterior, este deber no puede entenderse desconectado de las restantes derechos y garantías que reconoce la CDN, en particular, el interés superior del niño que exige que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (art. 3.1 CDN), norma que tampoco ha sido objeto de reserva o declaración por ningún Estado ratificante.

Que este interés no aparece expresamente en el articulado de la CLH80 pero sí en su preámbulo, que declara que “Los Estados Signatarios: Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia...han resuelto concluir un convenio a tal efecto y han acordado las disposiciones siguientes: “Que la CSJN analizó la compatibilidad de ambos tratados en el caso Wilner (Fallos: 318:541) concluyendo que “la jerarquización de intereses —con preeminencia del interés superior del niño—, es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño.[...] En tales condiciones, es evidente que en el Derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño”.

Que posteriormente, el mismo tribunal ha señalado que “Si bien es cierto que no existe contradicción entre el Convenio de La Haya de 1980 y la Convención sobre los Derechos del Niño —aprobada por la ley 23.849— en tanto ambas propenden a la protección del interés superior del niño, y que la primera de ellas parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, no puede desconocerse que dicho principio no debe ser considerado en forma puramente abstracta, sino que su contenido debe determinarse en función de los elementos objetivos y subjetivos propios de cada caso en concreto.” (Fallos: 338:1575). Parece alinearse con lo establecido por el Comité de los Derechos del Niño (art. 43.1 CDN) para clarificar los parámetros que dan contenido al interés superior del niño.

Que el mencionado Comité, a través de la Observación General N° 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1)”, aprobada en el año 2013 (RC/C/GC/14 disponible en www2.ohchr.org/English/bodies/crc/docs/GC/CRC.C.GC.14_sp.doc), lo reconoce como un concepto triple: “a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales; b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados... En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos”.

Que su finalidad es “garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño” porque la CDN no jerarquiza derechos siendo todos igualmente importantes. “La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana” (párr. 5).

Que en particular, la Observación General N° 14 dispone los pasos que deben cumplirse para aplicar el interés superior del niño al caso y que son: “a) En primer lugar, determinar cuáles son los elementos pertinentes, en el contexto de los hechos concretos del caso, para evaluar el interés superior del niño, dotarlos de un contenido concreto y ponderar su importancia en relación con los demás; b) En segundo lugar, para ello, seguir un procedimiento que vele por las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho” (párr. 46).

Que la evaluación de las circunstancias que hacen que el niño sea único debe hacerse teniendo en cuenta diversos elementos concretos que, ejemplificativamente, la Observación General N° 14 proporciona y que son: la opinión e identidad del niño, el derecho a preservar el entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones, el cuidado, protección y seguridad del niño, su especial situación de vulnerabilidad y el derecho a la salud y educación. Los elementos pueden variar de un caso a otro y deberán ponderarse porque no siempre tienen el mismo peso. Las garantías procesales incluyen el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, el derecho a representación letrada, evaluación por profesionales especializados y celeridad.

Que la decisión que se adopte, so pena de arbitrariedad (art. 95 de la Constitución de la Provincia y art. 3 del CCC) “debe estar motivada, justificada y explicada. En la motivación se debe señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés superior, el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés superior del niño. Si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado. Si, excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés superior del niño, se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el interés superior del niño fue una consideración primordial, a pesar del resultado. No basta con afirmar en términos generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al interés superior del niño; se deben detallar de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y se deben explicar los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular. En la fundamentación también se debe explicar, de forma verosímil, el motivo por el que el interés superior del niño no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideraciones” (párr. 97).

Que la principal finalidad de la CLH80, ha sido expuesta en su preámbulo y consiste en “proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita,...” Luego, en el articulado, se vuelve sobre la finalidad del tratado, sintetizándola en “a) garantizar la restitución inmediata de los niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes” (art. 1 CLH80).

Que el traslado o retención es ilícito cuando se produce en violación del derecho de “custodia” atribuido por la ley del Estado de residencia habitual del niño antes de su traslado o retención a una persona conjunta o separadamente o a una institución que ejercía efectivamente ese derecho al tiempo del traslado o retención o lo hubiera ejercicio en caso de no haber sucedido el hecho calificado de ilegal (art. 3 CLH80). Las calificaciones de los términos custodia y visitas son autónomas, es decir que es el tratado el que directamente establece su significado, brinda su definición, con prescindencia, en principio, de los ordenamientos nacionales. Así, “a) el “derecho de custodia” comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;” b) el “derecho de visita” comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual (art. 5 CLH80).

Que la convención resulta aplicable a supuestos de traslados o retenciones indebidas de menores de 16 años con residencia habitual en un Estado Parte (art. 4 CLH80).

Que el art. 12 de la CLH80 dispone que “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente...”.

Que a su turno el art. 13 dispone que “No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones...”.

Que por último, el art. 20 de la CLH80 establece que “La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.

Que recurrentemente, la CSJN ha hecho hincapié en la necesidad de actuar con celeridad y rigor en la aplicación de la CLH80 a los fines de evitar comprometer la responsabilidad internacional del Estado (Fallos: 334:913; 338:1575 y 339:1644).

Que interpretando el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en casos en que devino aplicable la CLH80, la Corte Europea de Derechos Humanos ha efectuado un listado de principios emergentes de su jurisprudencia, a saber: 1) La Convención Europea se debe interpretar en relación con otros tratados de que los Estados sean parte, en conformidad con lo dispuesto por la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados; 2) Las obligaciones positivas que impone el art. 8 para reunir a los niños con sus padres deben interpretarse a la luz de la CDN y CLH80. 3) La Corte es competente para revisar el procedimiento adoptado por los tribunales locales e identificar si al interpretar la CLH80 se han respetado las garantías que la misma trae y las del art. 8. 4) La cuestión decisiva es si se ha alcanzado un justo equilibrio entre los intereses en conflicto, los del niño, de los dos progenitores y del orden público, dentro del margen de apreciación otorgado a los Estados en tales asuntos, teniendo en cuenta, sin embargo, que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial. 5) Se consideran como “intereses del niño” los dos siguientes: mantener sus vínculos con su familia, a menos que se demuestre que tales vínculos son indeseables, y que se le permita desarrollar en un ambiente sano. Ese interés dependerá de una variedad de circunstancias individuales, en particular su edad y nivel de madurez, la presencia o ausencia de sus padres y su entorno y experiencias. 6) El regreso de un niño no puede ser ordenado automática o mecánicamente cuando sea aplicable el CLH, como lo indica el reconocimiento en dicho instrumento de una serie de excepciones a la obligación de restituir, sobre la base de consideraciones relativas a la persona real del niño y su entorno, lo que demuestra que incumbe al juez que conoce del asunto adoptar un enfoque in situ. 7) La tarea de evaluar los intereses superiores en cada caso particular corresponde primordialmente a las autoridades nacionales, que suelen tener la ventaja de un contacto directo con las personas afectadas. 8) La Corte debe verificar que el proceso de toma de decisiones fue justo y permitió a cada parte presentar plenamente su caso, lo que implica comprobar si los órganos jurisdiccionales nacionales han realizado un examen en profundidad de toda la situación familiar y de toda una serie de factores, en particular de carácter fáctico, emocional, psicológico, material y médico, una evaluación razonable de los intereses respectivos de cada persona, con la constante preocupación de determinar cuál sería la mejor solución para el niño sustraído en el contexto de una solicitud de regreso a su país de origen (Asunto N° 41615/07 - Neulinger y Shuruk c. Suiza).

Estos principios son de interés por cuanto el art. 8 del Convenio Europeo guarda similitud con el art. 11 en relación con el art. 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) y por cuanto no es infrecuente el recurso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la CSJN a las sentencias del tribunal europeo como argumento de sus decisiones, serán tenidos en cuenta para resolver el presente caso.

II. Las circunstancias del caso: Que E. L. G. V. nació el 16 de septiembre de 2005 y es hijo de L. G. M. y G. L. V. R., lo que se encuentra acreditado a fs. 19.

Que se encuentra probado que vivió en Zaragoza, España, desde su nacimiento y hasta que viajó a la República Argentina junto a su madre y hermanos, durante el segundo período vacacional de verano de 2012, conforme fuera autorizado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N° 11 de Zaragoza, debiendo retornar a España al término de dicho período (vid. fs. 123), en fecha 5 de septiembre de 2012 pero, al vencimiento del plazo estipulado, el niño no regresó. Ante ello, el 16 de octubre de 2012, el Sr. G. M. denuncia la situación ante la Dirección General de Policía (vid. fs. 124/125), la que efectúa remisión al Juzgado de Instrucción N° 2; Que en fecha 10 de enero de 2013, la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, Jefatura Superior de Aragón (GRUME) da cuenta de diversas gestiones realizadas con el fin de averiguar el paradero del niño. En particular, se informa que el 13 de noviembre de 2012 solicitaron colaboración a OCNINTERPOL, que Aerolíneas Argentinas informó que el 22 de agosto de 2012 viajaron E., su madre y dos hermanos a este país pero que los billetes de retorno de que disponían no fueron utilizados (vid. fs. 126/127).

Que el 25 de enero de 2013 el Juzgado de Instrucción N° 2 de Zaragoza solicita a Interpol las gestiones para la búsqueda y localización en la República Argentina de G. L. V. R., denunciada por el supuesto delito de sustracción de menores, tipificado en el Código Penal español (vid. fs. 128).

Que el 25 de septiembre de 2014, el Consulado General de España en Bahía Blanca informa al GRUME que a fines de abril de 2014 tomó contacto con la familia C. P.-V. la que se encontraba en situación de desamparo, careciendo de medios económicos que le permitieran vivir dignamente por lo que se articularon diversas acciones con las autoridades locales (vid. fs. 129/130).

Que el 26 de noviembre del 2014, el Sr. G. M. dio inicio, por ante el Juzgado de Primera Instancia N° 16 de Zaragoza, al trámite de modificación del régimen de guarda y custodia en relación a E. L., contra la demandada, Sra. G. L. V. R., el que tramitó en rebeldía, recayendo sentencia el 27 de julio de 2016 (vid. fs. 30/36) la que ha sido declarada firme (vid. fs. 37), la que no ha sido reconocida en Argentina y, por ende, no genera efectos jurídicos en este país.

Que el 4 de noviembre de 2016 (vid. fs. 18), el Sr. L. G. M. presentó una “Solicitud de Devolución” en aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores por ante la Autoridad Central española, la que la transmitió a su par argentina, el 28 de noviembre de 2016 (vid. fs. 5), iniciándose las presentes actuaciones por ante este Tribunal en fecha 15 de mayo de 2017.

a) Aplicabilidad del CLH80: Que conforme se ha acreditado, resulta indubitable que E. L., que actualmente cuenta con 12 años de edad, tenía residencia habitual en el Reino de España antes de que fuera trasladado para pasar parte de sus vacaciones de verano, junto a su madre y hermanos en Argentina, país en el que continúa en la actualidad.

El CLH80 deviene aplicable pues el caso encuadra dentro de su ámbito de aplicación espacial (el niño tenía residencia habitual en un Estado Parte y se encuentra en otro Estado Parte), temporal (los hechos han acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia) rationae personae (E. es menor de 16 años) y rationae materiae (la autorización de viaje otorgada por el Juzgado español venció en septiembre de 2012. Surge así evidente que la madre carecía de la potestad de decidir unilateralmente el cambio de residencia habitual del niño y si bien el traslado fue lícito la permanencia de E. en Argentina, vencido el plazo establecido, configura una retención indebida o ilícita en los términos del CLH80).

b) Procedencia de la Restitución: Que la CLH80 es un convenio de carácter fáctico ya que no establece el régimen jurídico de fondo sino que prevé mecanismos de cooperación entre autoridades para el logro de sus objetivos. Las ideas fuerza del que parte el convenio son: “a) las rupturas bruscas del menor con el medio en que vive son negativas y deben evitarse; b) las autoridades del país de residencia habitual del menor son las que están mejor situadas para decidir sobre la cuestión de la custodia del menor” (Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J. “Globalización, secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980)” en Adam Muñoz, María Dolores y García Cano, Sandra. Sustracción Internacional de Menores y adopción internacional” Madrid, Colex, 2004, p. 40).

Que como se ha trascripto ut supra, conforme el art. 12 del CLH80, la orden de retorno es obligatoria en el supuesto de que las actuaciones restitutorias hayan sido iniciadas dentro del término de un año desde que se produjo el traslado o retención ilícitos. Cuando se supera dicho plazo, la obligación restitutoria para el Estado contratante donde se localiza el niño puede ceder, si se demuestra que éste se ha integrado a su nuevo ambiente.

Se exige que quien reclama el regreso del niño actúe con celeridad evitando la consolidación de la nueva situación con daño para la estabilidad del niño (Najurieta, María Susana. “Cooperación Jurisdiccional internacional en conflictos relativos a los niños”, Relato presentado en las VI Jornadas de Derecho Internacional Privado de la Asociación Argentina de Derecho Internacional Privado, Mendoza, 2005).

La norma es clara en cuanto a la determinación del inicio del cómputo del plazo de un año, que para el caso de retención ilícita, “...debe ser entendida como la fecha en la que el menor hubiese tenido que ser devuelto al titular de derecho de custodia o en la que éste negó su consentimiento a una extensión de la estancia del menor en otro lugar distinto del de su residencia habitual… en lo que se refiere al terminus ad quem, el artículo consagra el momento de la presentación de la demanda, en lugar de la fecha de la resolución, ya que el posible retraso en la acción de las autoridades competentes no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por el Convenio (Informe explicativo de Elisa Pérez Vera, párr. 108).

Este criterio no es compartido por toda la doctrina ya que hay quienes sostienen que la norma hace referencia a autoridad judicial o administrativa del Estado requerido, por lo cual, cuando la solicitud se presenta por ante la Autoridad Central es la fecha de dicha presentación la que debe considerarse (González Pedrouzo, Carmen “Aproximación al Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores” en Revista de la Facultad de Derecho, Nro. 18, FCU, Montevideo, 2000, p. 28).

Que no se acuerda con este criterio por cuanto el art. 12.2 de la CLH80 textualmente dice: “La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente” y, en el caso argentino al menos, la Autoridad Central no tiene facultades para ordenar la restitución, lo que es competencia exclusiva de los magistrados.

En el caso, la fecha prevista para el retorno era el 5 de septiembre de 2012 (vid. fs. 124), las actuaciones por ante este Tribunal recién se iniciaron el 15 de mayo de 2017.

Si bien no se desconocen las diversas presentaciones que el actor ha realizado en España y que ya se han enumerado, lo cierto es que no inició el proceso restitutorio antes del año conforme establece la primera parte del art. 12 CLH80. En concreto, el padre tardó más de cuatro años y medio en instituir el proceso.

Que lo anterior, “…habilita una excepción a la restitución condicionada a que se pruebe que el niño, niña o adolescente ha quedado integrado a su nuevo medio. (Vid. Informe explicativo de Elisa Pérez Vera, párr. 109).

Que en autos, la progenitora sustractora no ha comparecido y el niño es sujeto de una Medida de Protección Excepcional de Derechos adoptada por la autoridad competente, en los términos de la Ley 12.967 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Santa Fe, que en su art. 1 adhirió a la Ley Nacional 26.061, encontrándose alojado junto con sus hermanos bajo el sistema alternativo a los cuidados parentales, con acogimiento en la familia extensa (Directrices de Naciones Unidas sobre el cuidado alternativo de Niños, directriz N° 28, c).

Que lo anterior no es obstáculo para considerar si ha habido integración al medio, desde que la norma no exige que sea el sustractor quien alegue y pruebe tal extremo (Informe Pérez Vera, párr. 109) y se admite que pueda negarse la solicitud restitutoria sin mediar oposición de parte, cuando de la propia manifestación de voluntad del niño surge o se puede comprobar que éste se opone a la restitución (González Pedrouzo, ob. cit., p. 33).

Que por otra parte, en virtud del deber del juez de inmediación, considerar el interés superior del niño y actuar de oficio (arg. art. 706 y 709 del CCC) y en particular de oír al niño en todo proceso en que se vean comprometidos sus intereses (art. 12 CDN, art. 25 Ley 12.967, Observación General N° 14 ya mencionada y Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño) corresponde su abordaje y evaluación.

Que no existe entre los Estados Parte del CLH80 un concepto uniforme de lo que se entiende por integración pero la jurisprudencia ha admitido el tratamiento conjunto de la excepción del art. 12.2 y 13 de la CLH80 en cuanto acepta que se deniegue la restitución en el supuesto de que el niño que ha alcanzado una edad y grado de madurez suficiente para que sea apropiado tener en cuenta sus opiniones, se niegue el retorno (Vid. Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 937]; CA Paris 27 Octobre 2005, 05/15032, [Cita INCADAT: HC/E/FR 814]; Droit de la Famille 2785, Cour d'appel de Montréal, 5 December 1997, No 500-09-005532-973 [Cita INCADAT: HC/E/CA, 653] entre otros).

Que con relación a la opinión del niño, como se ha señalado, el art. 13 CLH80 admite que la misma “…pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía, el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés. Es obvio que esta disposición puede llegar a ser peligrosa si su aplicación se traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden, ciertamente, tener conciencia clara de la situación pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que se les ha obligado a elegir entre sus dos progenitores ... Por lo demás, en este punto concreto, los esfuerzos hechos para ponerse de acuerdo respecto a una edad mínima a partir de la cual la opinión del niño podría ser tomada en consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto carácter artificial, por no decir arbitrario; en consecuencia, se ha entendido que era preferible dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades competentes.” (Informe Pérez Vera, párr. 30).

De tal manera que el CLH80 vincula la excepción a la autonomía progresiva.

Que para que se configure oposición se coincide en que se requiere un repudio férreo e irreductible a regresar, una oposición clara y coherente, bien informada y fundada en circunstancias muy graves y no un caso de resistencia inducida o en presencia de una declamación poco auténtica en la que haya podido influir algún progenitor. Se requiere un rechazo psicológico genuino, una voluntad cualificada, una verdadera oposición (Mizrahi, Mauricio Luis. Restitución Internacional de Menores, Bs. As., Astrea, 2016, p. 211).

La CSJN ha dicho claramente que “En el marco del Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la apreciación de la opinión del menor —con edad y grado de madurez suficiente— no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores, y el convenio, por su singular finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de sus dichos de modo que la posibilidad de negar el retorno solo se abre frente a una voluntad cualificada dirigida al reintegro al país de residencia habitual que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como repudio irreductible a regresar” (Fallos: 339:1763; 336:97).

Para evaluar dicha opinión, se hace necesaria la intervención de equipos interdisciplinarios capaces de interpretar no sólo las expresiones verbales sino también el lenguaje para verbal, permitiendo detectar influencias de terceros, reacciones de rechazo reales, efectos psicosomáticas, entre otros (Rubaja, Nieve Derecho Internacional Privado de Familia, Bs. As., Abeledo Perrot, 512).

Que en autos, es el propio niño quien manifiesta encontrarse integrado en su nuevo medio al tiempo que expresa su férrea oposición a la restitución. En la audiencia que se fijó en el primer decreto (fs. 56), relató diversas situaciones de maltrato por parte de su madre y de su padre y expresó con claridad que no quiere volver a España, se acuerda de la familia paterna pero no quiere tener contacto, no quiere hablar con ellos y tiene miedo de que lo quieran llevar. Relató el periplo por el que pasó cuando llegó a Argentina con su madre y hermanos, viviendo en Comodoro Rivadavia, Santa Fe, Bahía Blanca, período en el cual recuerda no estar escolarizado y dormir en un auto y que su madre y la pareja de ésta se iban a un hotel y luego volvían con cajas de cerveza. También vivió en Cayastá y actualmente vive en Sauce Viejo. Expuso que va a sexto grado, la escuela queda a dos cuadras de la casa de la abuela, tiene amigos en el barrio, le gusta la escuela y tiene buenas calificaciones. Convive con sus cuatro hermanos, la abuela materna y un tío.

Frente a ello se decidió dar intervención a la Asistente Social del Tribunal y al Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial. La asistente social del Tribunal recaba información en la escuela, en el centro de salud y asimismo se contacta con el Equipo Territorial de Primer Nivel de Intervención de la Comuna de Sauce Viejo, el que le remite informes producidos en 2016. De esos informes que obran en autos a fs. 64/72, se observa “un grupo de hermanos muy unidos, que se sostienen entre sí y que en su relato acuerdan permanecer con su abuela expresando que allí se sienten bien y seguros, encontrando un hogar. En las reiteradas visitas al hogar se observa que los niños están adaptados al entorno, alegres, saludables...” (fs. 64 vto.). Respecto de E., el establecimiento educativo al que asiste informa que “concurre regularmente a clases presentando siempre muy buena predisposición y alegría durante las jornadas. Es muy responsable en lo que a él le concierne...lleva lo que se le solicita así como los elementos de trabajo diario...le gusta la lectura; de hecho puedo dar fe...en relación a los vínculos con sus compañeros es muy buena, presta su ayuda, se interesa por el otro, no reacciona con violencia si alguien lo molesta, comparte su tiempo de juego y lo disfruta...”(fs. 69 vto.). Su libreta de calificaciones registra todos “MB” y un 97% de asistencia (fs. 73 y su vto.). La T. S. de este Tribunal, Lic. R. considera en su informe que “…tanto E. como sus hermanos han encontrado estabilidad, contención, cuidados y afecto…” (fs. 78). E. “... tiene amigos en el barrio con quienes juega y además practica fútbol amateur en el Club Nacional...”(fs. 77 vto.).

Que el informe del Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial integrado por la Lic. en Psicología I. C., la Psiquiatra infanto-juvenil Dra. M. C. y las Lic. en Trabajo Social M. C. y M. J. G. (fs. 88/90 vto.) da cuenta de que “de la intervención con E. (11 años) puede establecerse que el mismo presenta un grado de autonomía esperable para su edad y en función al desarrollo personal, familiar y social que progresivamente ha logrado construir....posee la capacidad de elegir un nombre que lo identifica, un lugar de residencia y un referente adulto que lo acompaña en sus proyectos en base a lo que ha funcionado como sistema de protección a lo largo de estos años...es capaz de diferenciar y precisar todas aquellas situaciones de vulnerabilidad a las que estuvo expuesto y de las que pudo adquirir algún tipo de aprendizaje. Entrando en la adolescencia y con las crisis que dicha etapa conlleva, no resulta menor el bagaje de recursos adquiridos por E. para la transición hacia la vida adulta...” Agrega que “su historia de vida plasmada en autos y en consonancia con la descripción que realizara E. le permiten la construcción de un registro autobiográfico...” “Su experiencia transitoria de residencia institucional (hogar) resultó determinante y concluyente en el fortalecimiento de las relaciones fraternas no aceptando otra forma de vida en la actualidad que no se funda en la “convivencia con los hermanos”. En este punto resulta sorprendente el conocimiento de E. sobre cada uno de ellos, respecto de sus edades, fechas de cumpleaños, características personales, gustos, necesidades, etc.”.

Del mismo informe surge que en la visita a la institución escolar “la docente expresó que E. no utiliza el apellido paterno, se identifica como E. V., cuestión que fue abordada con el niño. Según relatan se niega a hacerlo “porque es un tema que le hace mal... lo pone muy triste”. También se lee que “...surgió espontáneamente la figura parental, no evidenciándose ningún tipo de vínculo afectivo ni siquiera desde la evocación del tiempo compartido en la primera infancia.” (fs. 90). El Equipo concluye que “el niño se encuentra integrado en su grupo familiar actual, cuyas figuras estables a lo largo de su vida son las de sus hermanos y la de su abuela. Estos se constituyen en los principales referentes afectivos para el niño...el vínculo fraterno entablado entre los niños no se construyó meramente a partir de la consanguinidad sino a partir de los acontecimientos vivenciados conjuntamente....Cualquier separación de E. de su grupo fraterno generaría un impacto nocivo para el púber como para los demás niños” (vid. fs. 90 vto.).

Que en el informe ampliatorio que brindaron los integrantes del Equipo al ser citados por esta magistrada para efectuar aclaraciones (fs. 96/99) quedó en claro que E. “...presenta las características de un pensamiento abstracto propias de la adolescencia... pudo plantear situaciones hipotéticas, discernir al respecto considerando lo beneficioso o no de cada una de ellas y actuar en consecuencia...E. tiene una capacidad resiliente significativa. A pesar de las adversidades obtuvo una experiencia aprendizaje positiva que se incorporó a su bagaje personal. ...Se trata de un niño que ha estado en muchos lugares y ha tenido Otro, la abuela que ha funcionado como responsable...no era obstaculizadora, impedidora, era la que jugaba con ellos en España y lo llevaba a la casa del padre los fines de semana”.

Respecto a su influenciabilidad, las expertas señalaron que “toda esta madurez que ha adquirido es inversamente proporcional a la posibilidad de ser influenciable y/o sugestionable por el discurso de otro” y son contundentes en cuanto a que “no hay posibilidad en el caso de imposición discursiva porque ya está provisto de elementos que son propios y le permiten formarse su propio juicio” (fs. 97). Preguntadas acerca de si consideran que E. tiene voluntad independiente para decidir su negativa a la restitución, la respuesta proporcionada es afirmativa y contundente.

Señalaron que dentro de la valoración del desarrollo de E. consideraron aspectos multiculturales dada su historia y cambios residenciales no solo internacional sino dentro de la Argentina destacando que “España como estado al niño le genera rechazo, porque no fue grata ni placentera su experiencia de vida. España para E. es un lugar oscuro, triste, donde sentía que las casas no permiten ver nada... el padre fue genitor pero no se constituyó en figura paterna, lo que se extrae de los dichos del niño. Los recuerdos que E. tiene de su padre son “muy pocos, pobres, carentes de connotación afectiva, ya que el niño tuvo experiencias limitadas con el progenitor cuantitativamente porque no convivieron y el tiempo que estaban juntos era poco y cualitativa porque la calidad de esos encuentros no generaron ningún tipo de vinculación”. La rememoración de las experiencias vividas en España se asocian a tristeza, melancolía, “el niño relata que esperaba que se cumpliera el tiempo de volver a irse. No había propuestas planteadas en el interés del niño acordes a su edad evolutiva que le hayan permitido construir un recuerdo positivo sumado además a que las pocas travesuras plasmadas por E. aparejaban respuestas desmedidas por parte del Progenitor. Si ensuciaba algo o quería que lo busque la abuela o decía que se aburría porque quería ver dibujitos...los castigos eran desproporcionados, por ejemplo, encerrarlo en el auto” “... de allí que no quiera usar su apellido paterno, ese apellido lo entristece...tampoco se identificó vinculación con la familia ampliada paterna” (fs. 91 vto.).

Las especialistas afirman rotundamente que el niño está integrado a la Argentina, ha conocido la cultura de diferentes regiones del país y ha podido reconocer actividades propias de nuestro país e identificarse con las mismas. Destacan que E. practica fútbol “reconociendo personalidades y clubes de este país identificándose con los mismos y no con los clubes de España” (fs. 98).

Que las especialistas son unánimes en señalar que el centro de vida de E. fue el núcleo constituido por los abuelos maternos y sus hermanos, con prescindencia del lugar donde se encuentre. Los progenitores no forman parte del concepto de centro de vida de E. El centro de vida no es un lugar físico de allí que el traslado a la Argentina no generó pérdida porque se efectuó con abuelos y hermanos ... no hubo baches en los traslados porque el centro de vida siempre estuvo presente...la peor etapa que describe es la vivenciada en Bahía Blanca, donde por la enfermedad del abuelo la abuela no estuvo con él.” También hay acuerdo en cuanto a que el retorno sería sumamente traumático debido a la etapa de vida que atraviesa E. y a que se encuentra transitando el duelo por el reciente fallecimiento de su abuelo materno y que no pueden pronosticar que la restitución no ocasione un riesgo para el niño ya que es un todo desde su formación psicofísica y el fuerte impacto psíquico podría acompañarse de consecuencias físicas ya que “...es impredecible la cantidad de disparadores que en esta etapa evolutiva de E. pueden actuar generando cuadros psicopatológicos o somáticos, desestructurantes como las psicopatologías”.

El niño ha expresado en la escuela su negativa a tomar contacto con el padre por vía telefónica, tal como se estableció provisoriamente a fs. 148 y su vto. A fs. 161 la Directora de la escuela informa que “manifestó que no quería hablar con él, en forma efusiva, moviendo la cabeza hacia ambos lados reiteradas veces y contrayendo el cuerpo”. Eso es reiterado por la Sra. A. G., supervisora a cargo de la escuela, la Sra. G. F., Psicopedagoga y la Lic. en Psicología E. S., del equipo territorial de Sauce Viejo, que a fs. 167 informan que “E. expresa con claridad que no desea comunicarse con el progenitor y exterioriza distintas manifestaciones de angustia, ante la posibilidad de tener contacto con éste” considerando que la intervención solicitada a la escuela para las comunicaciones “podría afectar negativamente el vínculo del niño con la institución educativa, incluso poner en riesgo la continuidad de su escolaridad” solicitando se revea la medida.

Por su parte, el Equipo de Atención y Diagnóstico nodo Santa Fe a fs. 185/188 informa al Tribunal de la comparencia espontánea ante esa dependencia de E. y su abuela, luego de celebrada la videoconferencia con su progenitor, donde E. manifestó que pese a que expresó que no quería hablar con su progenitor, igualmente lo tuvo que hacer, mostrándose muy preocupado, con angustia, enfatizando que no le gustó hablar con el padre y que se sintió obligado a hacerlo. En particular, el informe resalta que “él ha relatado recuerdos y vivencias en el Hogar donde estuvo alojado, luego a este Equipo y también en otras instancias judiciales referentes a situaciones de vulneración por parte de L. G. M. ...es importante valorar que no hay un solo recuerdo o vivencia de cariño o contención, únicamente de rechazo hacia su progenitor” (fs. 187).

Pasado más de un mes de la videoconferencia donde se estableció el régimen comunicacional, la escuela informa a fs. 202 que E. “ha manifestado cambios de conducta. Nunca había sido un niño agresivo y era muy estudioso y cumplidor de sus trabajos. Últimamente se ha involucrado en peleas a golpes de puño, no presenta los trabajos pedidos, no hace la tarea y no estudia para las pruebas”.

Que finalmente, el informe profesional de los psicólogos que participaron de la Cámara Gesell (fs. 218/219) reitera criterios y conceptos ya vertidos por otros profesionales, ratificándolos. Así, se lee que “al ahondar en sus relaciones vinculares puede percibirse que el otro significativo a lo largo de toda su historia ha sido la abuela materna,... con quien evidencia un vínculo saludable”. Lo que no sólo se desprende de sus dichos sino “que paraverbalmente su cuerpo y su tonalidad de voz dan cuenta de que se encuentra cómodo en los espacios que comparte con ella. Lo mismo sucede cuando se refiere a los vínculos con sus hermanos que los trae todo el tiempo en el discurso”. Se agrega que “no resulta lo mismo cuando se refiere a los vínculos con su madre y su padre, momentos en que su tonicidad muscular se tensa, al igual que su gestualidad y manifiesta malestar/angustia en todo su relato, no queriendo ahondar en el mismo...le cuesta recuperar recuerdos saludables/positivos con ellos, no porque no existieran sino porque lo que priman son recuerdos de alto nivel de conflictividad intersubjetiva”. “Expresamente manifiesta malestar, desagrado y no querer vincularse con ninguno de sus padres. Fundamenta esto con narrativas de situaciones en las cuales sufrió malos tratos, indiferencia, temores o ausencias por parte de padres que se posicionaban patológicamente en el vínculo, con dificultades subjetivas vinculadas al consumo problemático de sustancias, entre otras”.

Con respecto a la posibilidad de trasladarse a España “tanto sólo como acompañado por su abuela y hermanos - o frente a la posibilidad de visitar dicho país de vacaciones, se muestra reticente, significando dicha posibilidad como altamente nociva para su subjetividad. Inclusive narra situaciones de intenso malestar que vivencia en la escuela toda vez que su padre lo llama para establecer contacto, manifestando no querer sostener dichas conversaciones al punto tal de preferir no asistir a la escuela. De hecho todo intento de vinculación ha sido significado negativamente por el niño”.

Respecto del relato, el informe da cuenta de que el mismo es lógico, “desestructurado, con secuencias lógicas y no estereotipadas”; Es circular en el relato de los hechos en tanto la linealidad podría dar presunción de invención. El discurso es creíble ya que aparecen “detalles contextuales, diálogos (reproducción de conversaciones) complicaciones y particularidades de los hechos” así como “detalles superfluos que suman veracidad”.

En cuanto a la sugestionabilidad queda claro que “no aparecen limitaciones cognitivo-emocionales, ni rasgos que hagan suponer sugestionabilidad en el niño o incapacidad para manifestar su propia voluntad” (fs. 220).

En la Cámara Gesell el niño fue muy explícito en cuanto que no quiere recibir nada ni darle nada a su padre y que los días que su padre lo tiene que llamar a la escuela no quiere ir porque no lo quiere escuchar ni ver ya que recuerda todo el mal que le hicieron. En concreto vuelve a reiterar situaciones de maltrato que ya hubo narrado antes y en particular, relata con detalle que su padre le hacía ver películas pornográficas pues no había televisión por cable y sólo veía videos pero no dibujitos sino películas donde se sacaban la ropa y se besaban. También describe situaciones de consumo de “un polvillo blanco” y que su padre quedaba como mareado después de inhalarlo. Reitera los encierros en el baúl del auto entre otras situaciones ya narradas a esta magistrada en audiencia.

Que de todos los informes producidos por diferentes equipos dependientes de distintos poderes del Estado (Ejecutivo y Judicial) y niveles de descentralización (Primer y Segundo Nivel de intervención) surge indubitable:

Que E. no quiere tener comunicación con su padre.

Que tampoco desea viajar ni siquiera de vacaciones a España pues no tiene gratos recuerdos de su vida allí. Al contrario, se entristece cuando piensa en dicho país.

Que hace más de cinco años que E. debió regresar a España pero que por obra de la retención ilícita de su madre ha permanecido todo ese tiempo en este país.

Que su padre no ha instado la acción restitutoria dentro del término de un año que prevé el art. 12.2 de la CLH80.

Que E. tiene una edad y grado de madurez como para que su negativa al retorno sea tenida en cuenta y que, en dicha opinión que es férrea e irreductible y se ha sostenido durante todo el proceso, no hay indicios de sugestionabilidad o influencia de terceros. Es decir que es un juicio propio del niño.

Que E. se encuentra integrado en este país, asiste a la escuela, es buen alumno y tiene amigos aunque significativamente se han informado problemas escolares de conducta y de rendimiento académico a partir de que se estableció el régimen provisorio de comunicación que se efectiviza en dicha institución. El niño incluso ha manifestado querer faltar esos días para no tener que comunicarse con su padre.

Que en el proceso se ha respetado su derecho a ser oído, a participar con asistencia letrada, a la intervención interdisciplinar y a la celeridad en el trámite, el que ha insumido menos de cinco meses (descontando la feria judicial invernal).

Que asimismo se ha velado porque su derecho a la educación y la salud se vean satisfechos.

Que el derecho a la vida familiar, la preservación de vínculos y la identidad no pueden garantizarse con la orden restitutoria por cuanto la vida familiar de E. se constituye con sus hermanos y su abuela no siendo plausible el retorno de todos ellos (los hermanos son hijos de diferentes padres, de distintas nacionales (españoles y chileno) y sólo el Sr. G. M. ha requerido la restitución). El retorno implicaría necesariamente la separación de los hermanos y además afectaría la identidad de E. ya que se ha señalado que “el retorno generaría un riesgo de pérdida, de afectación de su identidad personal puesto que él ha construido su identidad en base a la internalización de pautas culturales, creencias, valores asociados estrictamente a su desarrollo y crecimiento en la Argentina” (Informe ampliatorio del Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial, fs. 97 vto.).

Que consecuentemente, se ha evaluado el interés superior de E., en el presente caso, de conformidad con lo que dispone la Observación General N° 14.

Que en atención a que el art. 12.2 de la CLH80 habilita la denegación de la restitución si se prueba que el niño ha quedado integrado al nuevo medio, lo que entiendo se ha configurado en autos y que, además el art. 13 contempla como excepción la negativa del niño al retorno si tiene edad y grado de madurez, de manera respetuosa con su calidad de sujeto de derecho, entiendo que en el presente se encuentran configuradas ambas causales de excepción y que, además, la negativa restitutoria garantiza el interés superior de E. en el caso concreto.

Que lo así decidido encuadra dentro del CLH80, se ha respetado la celeridad en el trámite y no se advierte que se haya comprometido la responsabilidad internacional del Estado argentino. Antes bien, se ha garantizado su actuación conforme con el art. 19 de la CADH y en virtud de ella, con el corpus iuris internacional de protección de derechos de la infancia en particular la CDN.

Que por ello y sin perjuicio del esfuerzo desplegado por el apoderado del actor en apoyo de su postura y de conformidad con lo dictaminado por la Defensora General resuelvo: 1.- Denegar el pedido de restitución Internacional de E. L. G. V. Protocolícese. Notifíquese por Secretaría, por cédula, a la progenitora demandada y por correo electrónico al apoderado del actor, la abogada del niño, la Dirección Provincial de Promoción de los derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia y la Autoridad Central argentina y española autorizando el uso de correo electrónico, con constancia de recepción y, personalmente, por esta magistrada, a E. L. G. M. (arg. párr. 45 de la Observación General N° 12 - CRC/C/GC/12 del Comité de los Derechos del Niño) para lo cual se lo convoca para el día martes 31 de octubre de 2017, a las 10 horas. Notifíqueselo por Secretaría, por vía telefónica, con constancia en autos.- C. M. Molinari. M. Herz.