Geoallianz SRL s. quiebra s. incidente de revisión

CNCom., sala F, 02/11/17, Geoallianz SRL s. quiebra s. incidente de revisión.

Verificación de crédito. Contrato de mutuo. Cesión de créditos. Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Sociedad off shore (SAFI). Actos aislados. Ley de sociedades: 118, 124. Criterio restrictivo. Ejercicio habitual en Argentina. Capacidad para estar en juicio.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 22/08/18.

2º instancia.- Buenos Aires, 2 de noviembre de 2017.-

Y Vistos:

1. Viene apelada por la incidentista, la resolución de fs. 882/885 que desestimó la revisión del crédito por U$S1.891.154,25 en concepto de capital más U$S62.997,28 por intereses.

Se juzgó dirimente la circunstancia de que la sociedad extranjera “Dorivens SA”, cedente de los créditos instrumentados en trece contratos de mutuo durante el período corrido entre abril y diciembre 2011, no había cumplido con la inscripción prevista por el art. 118:3 LSC, siendo que ella devenía exigible al no tratarse de la realización de “acto aislado” en el país. De allí se derivó su falta de legitimación para reclamar y, por ende, la del cesionario que es el promotor de las presentes actuaciones.

2. Al fundar el recurso, en fs. 888/91, se esgrimió que la legitimidad de los mutuos había quedado probada (conf. art. 32 LCQ) mediante: (i) la acreditación de las transferencias de dinero entre la sociedad uruguaya cedente y la concursada, (ii) el pago del precio por la cesión de tal primigenia acreencia y (iii) la contabilización de tal operatoria.

Criticó que se hubiera considerado fraudulenta la actuación de la cedente ya que la operatoria comercial entre Dorivens SA y la fallida, que alcanzó un monto aproximado de U$S 2.000.000, se realizó en un período de alrededor de 6 meses y a medida que se iban obteniendo los fondos se giraban y se firmaban los mutuos. Entendió entonces, citando doctrina para abonar su postura, que a pesar de tratarse de trece mutuos individuales constituían una sola y única operatoria de crédito sin que la sociedad uruguaya hubiera realizado jamás actos de comercio en la Argentina.

3. La Sindicatura contestó el traslado en fs. 893. Puso énfasis en la sucesión de actos realizados por la sociedad uruguaya y consideró que se trataba de actividad habitual al amparo de la doctrina del precedente jurisprudencial “Rolyfar”.

De su lado, la otrora concursada fundó su responde en fs. 898/901, requiriendo la confirmación del decisorio en crisis a partir de la insuficiente acreditación de la causa de la obligación, tanto por la participación de una sociedad “off shore” en infracción a las disposiciones del ordenamiento societario, como por aspectos probatorios.

Finalmente, la Sra. Fiscal General dictaminó en fs. 910/917. Indicó que la actuación en nuestro país de Dorivens SA no era legítima puesto que no estaba registrada para realizar en forma habitual su actividad. De ahí que a los efectos de reclamar el crédito debió haberse probado en primer término el cumplimiento de las normas de orden público societario. Esa omisión no podía ser subsanada por la posterior intervención de la cesionaria recurrente, pues nadie podía ceder un derecho mayor o más perfecto que el que tiene originalmente.

4. Se aprecia necesario abordar el análisis comenzando por identificar a “Dorivens SA” como una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay bajo la Ley 15.921 (v. fs. 68/74) cuyo régimen permite, exclusivamente, operar de forma extraterritorial o en las zonas francas de ese país (arts. 2 y 14, arts. 9 y 10 Dec. 454/1988).

En Argentina, aquel ente no se inscribió, ni instó la regularización establecida por las normas de la Inspección General de Justicia RG 07/2003 y 07/2005, pese a lo cual resulta incontrovertida su participación en la operatoria de préstamo que se trae a estudio.

La utilización de sociedades extranjeras off shore como herramientas facilitadoras para la perpetración de ilícitos, planificación de insolvencia y evasión fiscal ha sido materia de específica admonición por doctrina especializada (conf. por citar algunos, Nissen, Ricardo A. “Las Sociedades off shore”, LL 2012-B, 556; “Las sociedades extranjeras constituidas en fraude a la ley”. Doctrina Societaria y Concursal, ed. Errepar n° 185 p. 349 7 ss.; Víttolo, Daniel R., “Sociedades Extranjeras y Off Shore”, ed. Ad Hoc, 2003; ”Prevención sobre el uso de Estructuras jurídicas “off shore” frente al delito de Lavado de Dinero y Crimen Trasnacional” ED 13-12-2004 y 14/12/2004, entre muchos otros”) y ha generado en la última década un significativo avance en materia de reglamentación y control por parte de la Inspección General de Justicia (conf. RG 7/2003, 7/2005 y 7/2015, entre otras).

Y no obstante la sospecha que apriorísticamente pudiera generar la intervención de una sociedad “off shore” lo cierto es que el propio organismo de control reconoció en los considerandos de la RG 7/2003 que “el ejercicio de las garantías y libertades económicas reconocidas por la Constitución Nacional…no debe retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero, salvo en los límites de las prescripciones legales cuando las hubiere”.

Con tal entendimiento, que no es otro que derivación de la garantía contemplada en el art. 19 CN, deberá afrontarse el diferendo traído a resolver.

Frente a tal propósito, parece oportuno comenzar descartando la conceptualización de la operatoria de marras como un acto aislado al no presentarse con las notas tipificantes de un negocio ocasional o provisto de accidentalidad. Conviene acotar que en tanto la caracterización del “acto aislado” importa una excepción a la obligación de inscripción exigida para las sociedades extranjeras, merece una interpretación restrictiva (conf. Molina Sandoval, Carlos A., “Sociedades extranjeras: ¡se acabó la fiesta!, ED 12/2/2004; íd. “Compraventa de inmuebles por sociedades constituidas en el extranjero a través de la jurisprudencia de la IGJ”, Sup. Esp. Sociedades ante la IGJ 2005 -abril- 18/4/2005, Derecho Comercial Soc. Doctrinas Esenciales Tomo IV, 1/5/2005, cita on line LL AR/DOC/570/2005).

No concurren en el caso elementos de juicio que autoricen catalogarlo dentro de la categoría prevista por el art. 118 ap. 1° LGS por lo que, ante la duda, se impone su descarte. Ciertamente por efecto del principio lógico elemental de no contradicción, todo negocio jurídico que no es considerado como acto aislado debe ser entendido como habitual, aun cuando en los hechos efectivamente no lo sea.

Por lo tanto, habrán de asumirse tres premisas basales para la construcción argumental del decisorio, a saber: (i) la operatoria de préstamo en 13 mutuos identificados en fs. 914 constituyó una actividad habitual de la sociedad foránea, (ii) dado el especial régimen legal de constitución de “Dorivens SA” es dable inferir que su actividad principal ocurrió en este país, (iii) la sociedad debió inscribirse en los términos del art. 118 ap. 3° LGS.

De seguido, cabe tener presente que las exigencias que impone el ordenamiento están dirigidas a proteger a los terceros con quienes la sociedad puede trabar relaciones jurídicas (conf. CNCom. Sala D, 29/7/1983, “J. Febre c/Worldwide Fin. Corp. Ltda. y ots.” En Rev. del Notariado n° 791, p. 1660). Estos intereses se vinculan con el acompañamiento de datos y requisitos que hacen a la transparencia en su actuación y facilitan un adecuado acceso a la información social, a la interposición y notificación de las demandas que se plantean en jurisdicción argentina, a la vez que permiten su seguimiento y contralor funcional por parte de la IGJ (cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Societario. Parte General. Sociedades Extranjeras y Multinacionales, ed. Heliasta, Bs. As., 2005, T.9, pág. 377).

Es comprensible entonces que deba existir un sistema de sanción contra la violación de tal deber de inscripción y que el orden jurídico no pueda imputar beneficios a quien viola tal deber. Justamente, vienen al caso las penas de apercibimiento, publicación y multas previstas que puede imponer la autoridad de control por habilitación del art. 302 LGS, en consonancia con las atribuciones que tiene la Inspección General de Justicia bajo el art. 8° de la Ley 22.315. La apuntada inobservancia también podría motivar la inoponibilidad de las restricciones estatutarias a las atribuciones del representante en la Argentina (arg. anál. art. 12 LGS), la inoponibilidad de la revocación de los poderes y atribuciones del representante frente a terceros que contrataron sobre la base de tales poderes y atribuciones (arg. anál. art. 60 LGS) y la inhibición para participar en contratos de colaboración empresaria (arts. 367 in fine y 377. 2° párr. LGS). Por último y por aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad, podría responsabilizarse a la sociedad y sus representantes por los daños que resulten para terceros del incumplimiento de la obligación establecida en el apartado tercero del art. 118 LGS (conf. Cabanellas de las Cuevas, op. cit. págs. 378/9).

A esta altura de la exposición, tiene utilidad traer a colación la inteligencia que recientemente este Tribunal ha delineado en la materia, cuyas consideraciones sustanciales pueden válidamente replicarse en el sub examine pese a las notas diferenciales que ambos casos presentan, las cuales no modifican las conclusiones allí arribadas.

En efecto, en ocasión de abordar la temática relativa a los efectos que el incumplimiento a las obligaciones legales de inscripción ante la I.G.J. suscitaba a las sociedades extranjeras que ejercen actividad habitual en el país se desechó que la falta de adecuación de una SAFI (sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de la ley 11.073) a las normas legales y reglamentarias previstas por el ordenamiento local pudiera privarla de capacidad para estar en juicio y, así, perseguir el cobro de una acreencia (conf. “Westall Group S.A. c/Foods Land SA s/ejecutivo” del 6/6/2017).

Sobre tales bases y aun cuando Dorivens SA realizó efectivamente actividad habitual en la República Argentina -v. gr. la contratación de los 13 mutuos identificados en fs. 914- sin denuncia a la agencia pública correspondiente (v. informe de la I.G.J. en fs. 647/8) la única consecuencia que ello aparejaría es la atribución del carácter local a dicha sociedad externa, por aplicación del art. 124.

Resulta clave para comprender este razonamiento, asignarle prevalencia gravitante a la ausencia de sanción específica en el art. 124 LGS para aquellas sociedades que omitieron adecuarse en los términos de la reglamentación administrativa (conf. Fortin, Pablo J. “Consecuencias de la falta de inscripción impuesta por el artículo 118 de la ley 19.550”. Ponencia ante el Congreso Argentino de Derecho Comercial 1990, publicación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Bs. As., T. II, pág. 131; íd. Roca, Eduardo A. “La irregular irregularidad de las sociedades extranjeras no inscriptas”, ED 170-379).

Sin ánimo de reeditar aquí la vastedad de apreciaciones que la problemática ha excitado en doctrina y jurisprudencia -a cuyo efecto, sugiérese la reseña del fallo “Westall” antes mencionado- por nuestra parte hemos comprendido que una sociedad extranjera considerada por imperio del art. 124 LGS como sociedad local se encuentra dotada de personalidad (art. 2 LGS, 141 CCyCN). Y en tanto su existencia comienza con su constitución, con independencia de cualquier autorización administrativa (art. 142 CCYCN) o inscripción en el Registro Público (art. 7 LGS), no cabe inferir óbice legal para actuar en juicio.

Esa conclusión se extendería, inclusive, para quienes propician la irregularidad como consecuencia para el incumplimiento del art. 118:3 LGS, ya que el art. 23 de la ley 19.550 (hoy sustituido por la Ley 26.994) igualmente habilitaba a la sociedad a ejercer los derechos emergentes de los contratos realizados, lo que ciertamente supone la habilitación para instar acciones legales.

En concreto: la carencia de registración de la sociedad “off shore” no incide ni gravita sobre la validez o eficacia de los actos sociales -como propicia la Sra. Fiscal General- sino que ello resultará un sucedáneo del desbroce analítico de la estructura jurídica de los actos jurídicos concretamente ejercidos.

No se soslaya que, la doctrina generalmente ha tratado el supuesto del art. 124 LGS como el caso de la sociedad constituida en fraude a la ley argentina (Rovira, Alfredo L., Sociedades extranjeras, ed. Abeledo Perrot, 1985, ps. 78/81 con abundante cita doctrinaria; Balestra, Ricardo, Las sociedades en el derecho internacional privado, Abeledo Perrot, 1991, p. 96). Y aunque la ley no indica ni refiere a aspecto subjetivo alguno -sino al dato objetivo de que la sede se halle en el país o que en éste se cumpla su principal objeto-, aunque se propugnase aquella visión, su encuadramiento no conllevaría directamente la nulidad de las acciones realizadas con fraude, sino que obligaría a la recurrencia o reintegro del acto, para someterlo a la ley imperativa que se pretendió evadir (conf. Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, cit. en nota “9” por Vítolo, Daniel R. en “Una visión realista de la Corte Suprema sobre la actuación en el país de sociedades constituidas en el extranjero”, LL 2009-B, 492, on line: AR/DOC/1345/2009).

De modo análogo, si nos aventuráramos por la inoponibilidad que eventualmente pudiera derivarse de la actuación desviada de la sociedad en el ámbito del art. 54 tercera parte LGS (si fuera considerada norma de conflicto de derecho internacional privado o derechamente aplicable a las sociedades con actuación extraterritorial) aquello también exigiría un marco probatorio que se halla ausente en la presente causa.

Cabe observar, en concreto, que no ha sido acreditado que la actuación de la sociedad extranjera haya constituido un mero recurso para violar la ley o el orden público, a la vez que tampoco existen elementos de juicio serios que permitan segregar el principio de la buena fe, vital para el enfoque de las relaciones contractuales, o que autoricen tomar como punto de arranque la presunción de fraude para derivar de allí conclusiones válidas (CNCom. Sala C, 27/12/2002, “Great Brands Inc. s/conc. preventivo”, ED 202-304, LL 2003-C , 789 con nota de Rafael Mariano Manóvil).

Podrá, acaso, alegarse la palidez de los efectos de la norma con la hermenéutica que esta Sala ha asignado a su lectura. Pero a juicio de los firmantes es ésta y no otra inteligencia la que impone la literalidad de su texto.

Por todo lo mencionado, la legitimación de la incidentista no resulta perjudicada, en su condición de cesionaria de la acreencia en cabeza de la sociedad foránea, para formular la pretensión que aquí se analiza.

5. Sentado lo anterior, emerge como hecho relevante de la compulsa contable que la Cooperativa Mercoop registró en sus libros la operatoria y que abonó su precio (v. pto. “5”, fs. 807vta. y “e”, fs. 809/9vta.).

A su vez, los comprobantes de las transferencias electrónicas en fs. 753/787 -debidamente refrendados en fs. 800- acreditan el envío y la recepción del dinero prometido en los empréstitos, en las cuentas de la fallida. Particularmente debe tenerse presente que al cobijo del art. 356 CPCC -aplicable por reenvío del art. 278 LCQ- la deudora desconoció tan solo trece (13) de un total de sesenta y siete (67) transferencias (v. detalle en fs. 619). A pesar de ello, tal negativa resultó a la postre huérfana de respaldo a poco que se repare en que no pudo determinarse la veracidad y completitud de las copias simples de los extractos bancarios aportados desordenadamente en fs. 459/616, como tampoco se peticionó a las entidades bancarias intervinientes para que informaran sobre la pregonada falta de recepción de aquellas remesas cuestionadas.

Recuérdase que la irrestricta negativa sobre los extremos en que se funda la demanda puede presentarse como un proceder contrario a la regla de la buena fe, en cuya virtud es dable exigir frente a afirmaciones concretas del actor al menos una explicación fundada (CNCom., Sala D, 26/8/1999, “Palermo Autopartes S.R.L. c/Julián Álvarez Automotores S.A., s/ ordinario”). Ciertamente, en el ámbito del derecho comercial los litigantes no pueden limitar su defensa a un simple desconocimiento sino que deben apoyar sus dichos en sus libros. La prueba contable se erige, entonces, en una herramienta importante para esclarecer la cuestión y dilucidar el entuerto (CCom. 43 y 44, hoy art. 320 CCyCN y Ley 19550: 61 y ss.).

El onus probandi más que distribuir la prueba, reparte las consecuencias de la falta de prueba o certeza (conf. Peyrano, Jorge W., “La carga de la prueba”, LL 2013-F-1205, en igual orientación: De Santo, Víctor, La prueba judicial teoría y práctica, Ed. Universidad, 1994, p. 27).

En el sub examine, la defectuosa presentación de las registraciones contables de la fallida (v. términos de la ampliación de pericia en fs. 953/54) obra como grave presunción en su contra (CCom. 56 y 63, 330 CCyCN; cfr. CNCom., Sala B, 24/9/1980, "Río Cuarto SA c/Continental SA"; íd., 20/12/2006, “Transportes Perpen SA s/ quiebra, c/ Ernesto Perlen, s/ ordinario”). Es que en modo alguno la ausencia de registración contable o su calidad deficitaria puede terminar transformándose en un beneficio indirecto para quien tenía la carga legal de llevarla en debida forma y que con ello se le posibilite la desacreditación del reclamo incoado en autos (cfr. esta Sala, 28/11/2013, "Radio Remises Le Coq SRL s/quiebra s/inc. de revisión por AFIP" y citas allí efectuadas).

Inversamente, como se anticipó al comenzar la exposición, la incidentista ha llevado razón de la operatoria en sus libros (v. fs. 807vta. ap. “5”, fs. 809 pto. “e”). Además, de la prueba rendida puede extraerse la correspondencia existente entre las sumas cuya transferencia fue prometida por la sociedad extranjera Dorivens SA en cada uno de los contratos de mutuo y aquellas informadas por el Banque Heritage (fs. 753/801) en las cuentas que la fallida tenía en el Banco Santander Rio SA (Cta. Cte. n° 100-005004878), Banco Galicia y Bs. As. (Cta. Cte. N° 830-1-216-8) y Banco Ciudad de Buenos Aires (Cta. Cte. N° 657/2 Suc. 46), guardando identidad o máxima inmediatez con las fechas estipuladas. Téngase en cuenta que una porción del préstamo dinerario estaba destinado a ingresar efectivamente en las arcas de la fallida, mientras que el saldo restante serviría para cancelar mutuos preexistentes impagos y/o a aforos.

Tómese para graficar lo expuesto, el contrato suscripto el 20/12/2011 (fs. 82/91) por U$S 397.965: la transferencia prometida para el 21/12/2011 por U$S 231.108 se concretó con cuatro operaciones por U$S 50.424, U$S 52.800, U$S 45.900 y U$S 81.984 de las que se da cuenta en fs. 785vta./87 mientras que los U$S 103.171 restantes fueron para cancelar parcialmente otro mutuo por U$S 390.000, firmado ante Escribano y asumido exigible.

En definitiva, los esfuerzos probatorios de quienes se insinúan en el marco de un proceso concursal deben ir dirigidos a que el Juez llegue a la verdad jurídica objetiva; tarea cuyo éxito dependerá del equilibrado análisis jurisdiccional que impida tanto la licuación de los pasivos como la protección malentendida de un deudor, liberándolo de obligaciones legítimamente contraídas (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala 1, 14/4/2002, "Encoment S.A. en J: Banco Central de la República Argentina en J: Encoment S.A. s/incidente de verificación tardía-casación").

No puede negarse a esta altura de los acontecimientos que era la fallida quien se encontraba en mejores condiciones para rebatir la plataforma fáctica de la incidentista (v. gr. mediante la acreditación de la falta de recepción de los fondos enviados por Dorivens SA), cosa que no ocurrió y que, en contraste con lo que surge del plexo probatorio terminó dando razón a la incidentista.

En síntesis: no se trata de asumir una postura defensiva de las “sociedades off shore” -cuya legalidad y escrutinio sobre su operatoria puede ser investigada por organismos de control, tales como la I.G.J. y la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC) a quien ya se le ha dado intervención, v. fs. 917- sino de no convalidar un enriquecimiento sin causa de la fallida a expensas de la situación de irregularidad de la sociedad foránea. Cuanto más, cuando ha quedado acreditada la existencia y alcances del crédito insinuado mediante las remesas dinerarias y el pago del precio por el cesionario, que no es otro que quien ha solicitado ser reconocido como acreedor en este proceso.

6. Corolario de lo expuesto, se resuelve: estimar el recurso de apelación intentado y revocar el pronunciamiento de fs. 882/885, declarando verificado un crédito a favor de Mercoop Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Ltda. por el equivalente en pesos de un total de U$S 1.954.151,53 (discriminados en U$S1.891.154,25 por capital y U$S 62.997,28 por intereses) y con carácter quirografario (arts. 127 y 248 LCQ). Con costas de ambas instancias a cargo de la fallida, sustancialmente vencida (art. 68/9 CPCC).

Notifíquese a las partes (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015) y a la Sra. Fiscal General. Fecho, devuélvase a la instancia de grado. Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1°, N° 23/17 y N° 3/2015). Firman solo los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 17 (art. 109 RJN).- A. N. Tevez. R. F. Barreiro.