Vidaplan S.A. c. Litvin, Teddy Daniel s. ejecutivo

CNCom., sala F, 23/02/17, Vidaplan S.A. c. Litvin, Teddy Daniel s. ejecutivo.

Títulos de crédito. Pagaré librado en Uruguay. Deuda de juego. Relación de consumo. Ley de defensa del consumidor. Rechazo de la ejecución. Elección en el proceso del derecho aplicable. Demanda fundada en las normas de la fuente interna.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 21/08/18.

2º instancia.- Buenos Aires, 23 de febrero de 2017.-

Y Vistos:

1. Viene apelada por la ejecutante, en fs. 31, la resolución de fs. 26/28 mediante la cual el juez de grado desestimó la ejecución pretendida con base en un pagaré, mientras no se desvirtúe la presunción de que se trató de una operación de crédito para el consumo ni se opte por preparar la vía ejecutiva acompañando el instrumento mencionado en el artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor.

2. El agraviado en fs. 41/46 insiste en la procedencia de su demanda. Aduce que el reclamo se encuentra fundado en un pagaré, de modo tal que no es posible ingresar en el análisis de la causa del título y determinar si el deudor es un consumidor o no. Agrega, además, que habiendo sido el cartular emitido y otorgado en un país extranjero –República Oriental del Uruguay- son las leyes de aquel país las que rigen, y no así la Ley 24.240 que deviene inaplicable al efecto.

3. La Fiscal General ante la Cámara Comercial opinó en fs. 52/62, propiciando la confirmación del pronunciamiento en crisis en los términos allí expuestos.

4. (i) Es preciso indicar liminarmente, que en punto al derecho aplicable, coincide este Tribunal con los fundamentos vertidos en el punto 3.1 del dictamen precedente, a los cuales cabe remitir y que se dan por reproducidos, por razones de economía en la exposición.

Solo cabe agregar que fue el propio recurrente quien en el escrito inicial y luego en la expresión de agravios, dio sustento a su pretensión en el derecho local (vgr. arts. 765, 768 y 886 del CCyCN, arts. 17 y 18 CN, art. 531 CPr, Dec. Ley 5965/63), lo que sella la suerte adversa de la cuestión.

(ii) Sentado ello, es del caso señalar en línea con lo concluido por el magistrado de grado, que esta Sala aprecia prima facie la verificación en el sub lite de una relación de consumo.

Dispone el art. 1 de la Ley 26.361, en su parte pertinente: “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”. Luego, en el artículo que le sigue, define al proveedor como “…la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios”.

Pues bien, aquí la demanda ha sido entablada por una persona jurídica, que explota el casino del Hotel Conrad de Punta del Este, contra una persona física, quien en un pleito homónimo se ha presentado y sostenido –según se desprende de las piezas arrimadas por la propia apelante- que durante mucho tiempo ha padecido una adicción a los juegos de azar encontrándose en recuperación y que son “deudas de juego” las que pretende ejecutar Vidaplan SA. El capital comprometido asciende a U$S 10.000 (v. fs. 8).

Tales particulares circunstancias que exhiben los contendientes así como el alcance cuantitativo del crédito permiten subsumir a la actora y al demandado dentro de los conceptos de proveedor y consumidor, respectivamente, definidos por los citados artículos 1 y 2 LDC.

De igual modo lo entendió este Tribunal en un precedente análogo al presente, in re “HCI SA c/ Fernández Lorenzo Néstor Ramón s/ ejecutivo”, del 13.10.2016, a cuyos fundamentos cabe remitir.

Por ello también es posible inferir que, en el caso, el pagaré cuya ejecución se pretende instrumentó la financiación de una operación de consumo, de conformidad con lo postulado por estos vocales en el Acuerdo Plenario por Autoconvocatoria de esta Cámara (Expte. n° S.2093/09) de fecha 29 de junio de 2011. Se dijo en aquella oportunidad que en un juicio ejecutivo, iniciado con sustento en un título cambiario, es válido presumir, a partir de la calidad de las partes involucradas en las actuaciones, que el vínculo que subyace puede encuadrarse en una operación de crédito para el consumo regida por el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor –cierto que para habilitar la declaración de oficio de la incompetencia territorial con fundamento en lo dispuesto en la misma norma-.

Así, entonces, no cabe duda en el caso sobre la procedencia de su estudio desde el prisma del mencionado artículo 36 LDC.

(iii) Ahora bien, en torno a las manifestaciones efectuadas en el “Segundo Agravio”, es preciso señalar que la problemática del financiamiento para el consumo debe abordarse desde una perspectiva integral. Ello en tanto que la discusión incluye necesariamente y de modo preeminente el plano normativo pero no se agota en él, pues requiere ampliar el debate para brindar un cabal entendimiento del conflicto que buscó atender el legislador.

Una madura comprensión del carácter social y científico del tema, que trasciende al análisis exclusivamente jurídico para integrarse con los datos aportados desde el campo de la economía y la sociología que coadyuvan a la adulta comprensión del marco social en el que han de verificarse las decisiones del consumidor con vistas a un endeudamiento razonable.

En efecto, la especial relevancia del artículo 36 LDC reside en su función preventiva, como medio para combatir la vigente temática del sobreendeudamiento del consumidor. Constituye la herramienta especialmente seleccionada desde el ámbito legislativo como medida de política económica. Y dicha solución se corresponde precisamente con la génesis del derecho del consumo que se erigió a partir de la necesidad de superar situaciones de desequilibrio que trajo aparejado la globalización, la masificación de los productos de consumo y la provisión de servicios entre otras circunstancias más profundas que son muy bien analizadas desde la óptica de la sociología (Jorge Luis Bilbao, “Inhabilidad del pagaré de consumo y un pronunciamiento que dará que hablar”, LLBA2013 (agosto), 724; La Ley online: AR/DOC/2094/2013).

Es así que las disposiciones que tienen por fin la protección de los derechos de los consumidores, regulan ahora amplia y detalladamente el acceso al crédito y la información que debe proveerse al deudor. Puntualmente, el ámbito de aplicación del nuevo texto del citado artículo 36 LDC es más dilatado que el del reemplazado y ello resulta indicativo de la trascendencia que el legislador quiso dar a la solución que diseñó (conf. voto del Dr. Barreiro, al que adhirió el Dr. Ojea Quintana, en: CNCom., en pleno, “Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores” del 29/6/2011).

No puede desconocerse la difundida práctica de instrumentar en títulos circulatorios las operaciones que las entidades bancarias y financieras celebran con los consumidores, con independencia de la formalización con que, además, usualmente se practique del negocio (Ibídem). Y es justamente el empleo ante el consumidor de instrumentos pensados por comerciantes y para comerciantes, el que da origen a la tarea hermenéutica aquí planteada.

Agréguese que las legislaciones extranjeras han llegado a: a) prohibir la utilización de títulos cambiarios en las relaciones de crédito al consumo (Alemania y Francia); b) permitir su empleo con la indicación inequívoca de su origen (letra o pagaré de consumo), de modo que el tenedor esté anoticiado de las características del título que recibe, que posibilitará al firmante oponer las excepciones o defensas que hubiere tenido respecto del proveedor por la relación jurídica que origina la emisión de la cambial (Estados Unidos), y c) posibilitar al consumidor la oposición de defensas contra el tenedor basadas en las relaciones con el proveedor de los bienes o servicios (España) (Marcelo Quiroga, “La reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por Ley 26.361”, Ariel Ariza, coordinador, Editorial Abeledo Perrot, año 2008, pág. 113; citado en el voto ya referido del Dr. Barreiro).

Sin embargo en el orden normativo nacional la anticipada protección del consumidor financiero fue instituida a través de la modificación del mentado LDC 36 que incorporó mayores requisitos con el afán de garantizar que aquel sujeto conociera verdaderamente el alcance de la obligación dineraria asumida y, en su caso, previniera la posibilidad de caer en un sobreendeudamiento. Dicho de otro modo, mediante esa norma se persiguió que el proveedor brindara adecuadas precisiones sobre la financiación, a fin de que la elección de contraer deuda fuera asumida de forma informada y responsable. No se trató en modo alguno de descalificar el crédito sino de instrumentarlo de forma apropiada y, por cierto, con mayor rigurosidad.

En definitiva y como se verá a continuación, si se estima configurada cualquier operación financiera para consumo y/o crédito para el consumo -art. 36 de la LDC-, a través de cualquier instrumento o título ejecutivo -pagaré, cheque, letra hipotecaria, leasing, obligaciones negociables, hipoteca, prenda, entre otros- y éste sea objeto de ejecución, la enunciada “relación jurídica” habilitará la aplicación de toda la preceptiva tuitiva de la legislación consumerista e impondrá que el juez la jerarquice por encima de las limitaciones que la legislación cambiaria o comercial –dirigida a agilizar el tráfico comercial- establece a la hora de impedir indagar en la causa-fuente de la obligación. Por eso, la relación de consumo, más allá que las partes puedan esgrimirla como defensa, en realidad es débito y materia a indagar por el sentenciante (Guillermo E. Falco y María Constanza Garzino, “El juicio ejecutivo, las defensas causales y la ley de defensa al consumidor”, nota a fallo en diario La Ley del 15/2/2011).

(iv) Es desde dicha perspectiva conceptual que corresponde abordar la problemática con relación al orden de prevalencia que rige entre la regulación protectoria del consumidor y aquella propia de los títulos de crédito.

a) Ha de tenerse en consideración que la ley de defensa del consumidor integra nuestro derecho sustantivo (art. 65: rige en todo el territorio nacional), como complementaria del Código Civil y Comercial (art. 75 inc. 12, CN), a la vez que reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el art. 42 de la CN (en cuanto contempla la protección de los derechos de usuarios y consumidores en lo que denomina la relación de consumo) (conf. voto de los Dres. Monti y Tevez en el citado plenario “Autoconvocatoria”). En efecto, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Carta Magna denomina "relación de consumo" (art. 42); por lo que sus disposiciones afectarán no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc.

Se debe respetar entonces la jerarquía de la Constitución Nacional y de la Ley de Defensa del Consumidor que evidentemente prevalecen sobre la normativa tanto procesal como de fondo, vinculada a los títulos cambiarios (conf. ponencia del Dr. Barreiro a la que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”). La primacía del estatuto del consumidor por sobre las normas de forma del Código Procesal Civil y Comercial se funda en la necesaria armonización entre las normas procesales y sustanciales, y en la ya referida jerarquía constitucional de la Ley de Defensa del Consumidor (voto del Dr. Sala en CNCom, Sala E, 26/08/09, “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Castruccio Juan Carlos s/ejecutivo”).

Tampoco puede soslayarse que la propia ley de defensa del consumidor en su artículo 65 se califica como de orden público. Esa condición de los derechos de consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista, lo que impone una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal.

La Suprema Corte de Justicia precisó que el legislador, al disponer que es de orden público, ha definido la ley como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad (Alferillo Pascual E., “La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D, 967; con cita del voto del Dr. Fayt en Fallos: 316:2117).

Son, entonces, el rango constitucional de los derechos consumeriles así como la estipulación normativa de su carácter de orden público, las razones que explican la prevalencia en el caso de esta específica regulación protectoria.

b) A igual solución arriba esta Sala bajo las directrices de la coherencia que han de guiar una adecuada hermenéutica jurídica.

Las contradicciones normativas pueden superarse acudiendo a la lógica interna del sistema, mediante el recurso a ciertos tópicos previstos expresamente por él; entre ellos se destacan: a) “ley posterior, deroga ley anterior”; b) “ley superior, deroga ley inferior” y c) “ley especial, deroga ley general” (Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, “Sobre la fundamentación de las decisiones judiciales: el paradigma de la dogmática jurídica visto a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema”, en “Interpretación de la ley”, Enrique Zuleta Puceiro, Ed. La Ley, Pcia. de Bs. As., 2007, p. 250). Como máximas o principios de doctrina judicial, constituyen más bien puntos de vista cuya consideración abre paso a argumentos (Enrique Zuleta Puceiro, “Interpretación de la ley”, Ed. La Ley, Pcia. de Bs. As., 2007, p. 75/6).

De modo que tanto el elemento temporal como la especificidad de la legislación que protege a consumidores y usuarios resultan adecuadas pautas valorativas a los fines aquí concernidos. Asimismo, debe tenerse principalmente en cuenta que la LDC responde a una realidad mucho más cercana en el tiempo que ha hecho evidente la imperiosa necesidad de dar protección a ciertos intereses con preferencia sobre otros (conf. voto del Dr. Barreiro al que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Además de norma de orden público, la LDC es en este contexto una ley especial en cuya virtud se otorga al consumidor o usuario un régimen particular derivado de su condición de parte débil en la relación con el empresario o productor de bienes o servicios. Por eso sus normas son de aplicación preferente y deben considerarse modificatorias de la legislación sustancial y procesal cuando éstas puedan interferir en lo que específicamente es objeto de tutela (del voto de los Dres. Monti y Tevez en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

c) También la apelante ha invocado en defensa de su postura la imposibilidad de analizar la causa de la obligación en función de la naturaleza cambiaria del título y la característica de abstracción que de ello deriva.

Sin embargo la solución del juez de grado permanece incólume ante dicha argumentación.

Podría proponerse en primer lugar que esa nota de los títulos de crédito no halla adecuado fundamento si nos encontramos en un litigio concertado entre obligados directos –tal como acontece en la litis- en tanto carecería de sentido la razón de ser de la norma, que residiría en la protección de la circulación y de los terceros tenedores del título de buena fe (v. Pablo C. Barbieri, “Títulos circulatorios”, Editorial Universidad, Bs. As., p. 59 y ss.; en el mismo sentido: Osvaldo R. Gómez Leo, “Nuevo Manual de Derecho Cambiario”, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 57).

El segundo de los motivos encuentra basamento en el orden público y en la preeminencia normativa que presenta la regulación de protección consumeril. Resultaría impropio, en tales términos, desplazar la prioridad que en su aplicación presenta el artículo 36 LDC en aras de consagrar las normas procesales que resguardan el ejercicio del principio de abstracción de los títulos de crédito.

Es que el principio de abstracción cambiaria debe ceder frente a la indagación necesaria para determinar si al título cambiario le subyace una relación de consumo, toda vez que mediante la utilización de aquél no se pretende cumplir con la finalidad de los títulos (circulación), sino que por el contrario se pretende sortear las garantías mínimas que emanan de la propia Constitución Nacional y la vigente ley 24.240 (Álvarez Larrondo Federico M. - Rodríguez Gonzalo M., “El reconocimiento expreso de la supremacía del Derecho del Consumo, frente a la abstracción cambiaria”, DJ 9/11/2011).

Ya se ha referido precedentemente que resulta práctica habitual que al concretarse operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, también se le haga firmar al deudor pagarés configurándose entonces una duplicidad formal de la deuda asumida por el deudor, lo que es indicativo de una débil transparencia contractual (conf. voto del Dr. Heredia en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

De modo que en tales condiciones no puede estarse, en puridad ortodoxa, a las formalidades que arropan a los títulos de crédito como el sub exámine sino que corresponde discernir en cada caso si se trató o no de una operación de financiación del consumo que deba quedar aprehendida bajo las específicas exigencias incorporadas a través de la nueva redacción del artículo 36 LDC (texto conf. ley 26.361).

Se trata de no avalar que el pagaré se convierta en un instrumento utilizado en fraude a la ley, violentando el régimen de orden público y defraudando el artículo 36 LDC (Bilbao, op. cit., con referencia a la ponencia del Dr. Pettigiani, SCBA, en los autos: “Cuevas Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René” del 1/9/2010 y a Álvarez Larrondo Federico M. - Rodríguez Gonzalo M., “La extremaunción del pagaré…” supra citado). En otras palabras, ha de impedirse que se utilicen instrumentos legales como cobertura de un accionar fraudulento que tiene en miras eludir la aplicación de normas de orden público (Mosset Iturraspe, “El fraude a la ley”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 4, pág. 7).

Súmase a todo ello lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación que configura un criterio hermenéutico relevante compartido por esta Sala. Dice la norma: “…El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trate de eludir”.

Y la infracción aquí luce patente si se advierte la ausencia de innumerable cantidad de los recaudos exigidos –bajo pena de nulidad- en la referida norma y que, a pesar del requerimiento formulado por el a quo en este sentido, no han sido aportados por la apelante.

Es ante dicho panorama que la jurisdicción debe proveer de un adecuado control judicial con el objeto de disuadir cualquier maniobra que persiga prescindir de la aplicación del citado artículo 36 LDC mediante la instrumentalización de la operación financiera en un título de crédito.

Ello así no como consecuencia de una interpretación abrogatoria de las normas procesales y propias de los títulos circulatorios, que serán de estricta aplicación a casos en que no se configure una relación de consumo, sino por virtud del respeto a la finalidad última de la LDC, que es restablecer el equilibrio negocial. Ello se evidencia con la sanción legal de nulidad que el art. 36 consagra (conf. voto del Dr. Barreiro al que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Por lo demás, ante una solución diversa quedaría configurado un claro supuesto de abuso de derecho, mediante la utilización del denominado fraude a la ley, resultando justamente de las circunstancias consideradas por el sentenciante que la validación de lo actuado por el ejecutante al acudir al recurso de instrumentar originariamente la deuda derivada de dicha operación crediticia con un consumidor, en un título cambiario, para luego presentarlo a ejecución so pretexto de hacerlo según lo establecido en el ordenamiento jurídico y bajo la condición de no poder cuestionarse el origen o causa del crédito atento los conocidos caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título. Aceptar tal proceder consagraría una contravención palmaria de la finalidad específica de la tutela establecida por el orden público del consumo (arts. 36 y 65 ley 24.240, según texto 26.361; arg. arts. 21, 953, 1071 Cód. Civ) (conf., en lo pertinente, SCJBA, voto del Dr. Pettigiani, en causa “Cuevas Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René”, del 1/09/10, publicado en LA LEY, 2010-E, 226).

De modo que, en consonancia con lo decidido por el juez de grado y lo dispuesto en el precursor fallo de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en los autos: “BBVA Banco Francés SA c/ Nicoletto Marcelo A. s/ cobro ejecutivo” del 17/10/2011, juzga esta Sala que resulta inviable la procurada ejecución de un pagaré que se estima instrumentado como consecuencia de la financiación de una operación de consumo sino se encuentran satisfechos -de algún modo- los requerimientos formulados en el mentado artículo 36 de la legislación consumeril -cuya aplicación prevalece en el caso por las consideraciones ya desarrolladas en el acápite anterior-.

(v) Finalmente, de modo alguno puede decirse conculcada la garantía del debido proceso o de defensa en juicio, pues el juez brindó al ejecutante dos alternativas posibles para continuar con el juicio: a) que desvirtuara la presunción sobre la financiación de una operación de consumo; o b) que acompañara el instrumento que exige el LDC 36. Dicha decisión, a juicio de este Tribunal, encuentra adecuado respaldo legal en los deberes y facultades ordenatorios e instructorios con los que cuenta el magistrado, según prevé el Cpr. 36.

Se ha expresado que para que cobre operatividad la tutela que dispensa la LDC, el consumidor o usuario ha de ser el destinatario final de la prestación efectuada por la entidad financiera (conf. art. 1°, segundo párrafo, de la ley), pero este es un extremo que en el supuesto de hecho de que se trata no requiere acreditación previa y que no cabe poner en tela de juicio, a menos que la entidad demandante lo haga. Y en ese caso, a ella incumbe la carga de acreditar que el ejecutado se halla fuera del alcance de la normativa (conc. art. 37, inc. “c”, LDC) (del voto de los Dres. Monti y Tevez en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

En igual sentido se postuló que el proveedor financiero puede fácilmente desvirtuar tal presunción; en rigor, se encuentra constreñido a hacerlo. En efecto, ese sujeto procesal además de ser quien se encuentra en mejores condiciones para allegar los elementos de convicción que descarten la presencia en cada caso de una relación de consumo por aplicación de las llamadas cargas probatorias dinámicas, tiene el deber de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (art. 53, ley 24.240). En este sentido se pronunció el Juez de esta Cámara, Dr. Angel Sala en autos “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Castruccio Juan Carlos s/ejecutivo” (CNCom., Sala E, 26.08.09, publicado en LA LEY, 2009-F, 709). Y si no lo cumpliere en el acto introductorio de la instancia, quedará sujeto a la calificación que debe hacer el juez (del voto del Dr. Barreiro, al que adhirió el Dr. Ojea Quintana, en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

5. Como corolario de lo expuesto, y siguiendo el temperamento adoptado en los precedentes: “Banco de Galicia y Bs. As. c/Leguisamo Rubén Eduardo s/ejec.”, “Banco Hipotecario SA c/Tangir Andrés David s/ejecutivo”, ambos del 12/2/2015 y “Banco de Galicia y Bs. As. c/Dayan Gonzalo s/ejecutivo” del 19/2/2015, se resuelve: rechazar sustancialmente el recurso de fs. 31 y confirmar la resolución de primera instancia en cuanto fue materia de debate. El plazo otorgado por al magistrado a la actora para desvirtuar, en su caso, la existencia de una relación de consumo, correrá a partir de que el presente pronunciamiento adquiera firmeza.

Notifíquese a la ejecutante (Ley 26.685, Ac CSJN 31/2011 art. 1 y n° 3/2015) y devuélvase a la instancia de grado.

Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto (cfr. Ley n° 26.856, art. 1; Ac. CSJN n° 15/13, n° 24/13 y n° 42/15).- A. N. Tevez. J. M. Ojea Quintana. R. F. Barreiro.