M., C. W. c. B., S. M. s. restitución internacional de menores

CCiv. y Com., San Isidro, sala I, 16/07/15, M., C. W. c. B., S. M. s. restitución internacional de menores

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Alemania. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Código Civil y Comercial: 2614. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución. Regreso seguro.

El texto del fallo ha sido remitido por A. Villa a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 14/05/19.

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 16 días del mes de Julio de 2015, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y Hugo O. H. Llobera (artículos 36 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia interlocutoria en el juicio “M., C. W. C/ B., S. M. S/restitución internacional de menores” y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Ribera y Llobera, resolviéndose, plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es justa la resolución apelada?

VOTACIÓN

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. RIBERA, DIJO:

I. La apelación

Vienen las presentes actuaciones para su conocimiento en virtud de la apelación interpuesta en subsidio por la demandada, contra la resolución del 15/06/2015 que ordenó la restitución de su hija a la República de Alemania (fs. 154/163). El memorial fue presentado a fs. 164/167 y contestado a fs. 172/174.

II. Los agravios

Se agravia la impugnante de la resolución recurrida por considerar que no existe ninguna prueba que demuestre que incurrió en retención indebida de su hija. Sostiene que tanto el viaje como la estadía en nuestro país fue algo consentido el actor, quien no cursó intimación alguna para su regreso, ni revocó la autorización de viaje oportunamente conferida. Considera que la magistrada debió ordenar la prueba informativa que ofreció dirigida al colegio alemán donde concurría la niña en aquel país, a los fines de acreditar la exposición de ambos ante la directora de la escuela. Señala que la magistrada omitió referirse a su pedido de que su hija termine el ciclo lectivo de este año en Argentina (fs. 164/167).

La letrada apoderada del demandado al contestar el traslado del memorial consideró que la retención de la niña en Argentina torna ilícita la conducta de la madre y sostiene que no corresponde disponer prueba informativa debido a la urgencia que caracteriza este proceso.

III. Los antecedentes

Los principales elementos que deberán tenerse presente para una mejor comprensión del problema, pueden sintetizarse como sigue:

El 18/05/2015 C. W. M. dio inicio a la solicitud del trámite de restitución internacional de su hija (fs. 2). Explicó que es de nacionalidad alemana, con domicilio en aquel país; que conoció a S. B. cuando realizó un viaje a la Argentina en 1995, y en enero de 2002 la demandada se fue a vivir con él a Alemania. La pareja se casó en 2006 y el 8/10/2007 nació M. M. B., pasando sus primeros años de vida en aquel país, rodeada de familiares paternos, amigos, recibiendo educación bilingüe. También se relacionaba con sus familiares maternos cuando estos viajaban a visitarlos. A los tres años del nacimiento de su hija comenzaron los problemas del matrimonio, iniciaron asesoramiento matrimonial que dio por terminado la demandada quien expresó su deseo de divorciarse y volver a Buenos Aires llevándose a su hija. Ello se concretó el 20/06/2014, con fecha de regreso para el 3/01/2015 pero en forma unilateral tomó la intención de radicarse en Argentina junto a M., lo que demuestra la comunicación que envió a la escuela en Alemania en julio de 2014 informando que la niña se encontraba inscripta en el Instituto Ballester de Buenos Aires. Ante ello el actor viajó a Buenos Aires, alquiló una casa por cinco semanas y compartió momentos con su hija sin poder llegar a una solución para el retorno de la niña, ya que su madre no aceptó ninguna de sus propuestas por lo que debió regresar a Alemania solo el 14/03/2015. Sostiene que nunca prestó su consentimiento para que su hija se radique en Argentina, debido a que tiene su centro de vida en Alemania (fs. 57/64).

El 11/06/2015 S. M. B. contestó demanda, se opuso a la pretensión y ofreció prueba. Sostiene que la radicación en la Argentina fue consentida por el actor quien conocía su deseo de volver e incluso ante la necesidad de inscribir a su hija en la escuela, expusieron juntos ante la directora de la escuela de Alemania su idea de volver a la Argentina no obstante inscribirla allí, frente a lo cual aquella les aseguró que podían hacerlo y luego darle baja ni bien la niña se encuentre escolarizada en Buenos Aires (148/152).

El 20/05/2015 la magistrada ordenó, con carácter cautelar, la prohibición de innovar el domicilio de la niña y la prohibición de salida del país (fs. 66).

El 26/05/2015 la Asesora de Menores tomó intervención en autos (fs. 73).

El 3/06/2015 la magistrada celebró un audiencia con la Asesora de Incapaces, la letrada apoderada del actor, la demandada y su letrada patrocinante donde hablaron de la conflictiva familiar notificándose de lo obrante en autos (fs. 86). Mientras que la niña mantuvo entrevista con la Psicóloga y Psiquiatra del Juzgado donde contó respecto a su lugar de nacimiento, la vida familiar que llevaba en su país de origen refiriendo reunirse con frecuencia con la familia de su padre: abuelos, tíos y primos y los de su madre cuando los visitaban en Alemania. Contó que tiene muchos amigos allí y que su mejor amiga vive al lado de su casa. Además contó que realiza otras actividades de recreación. Respecto a su traslado a Buenos Aires dijo no conocer el motivo, que se comunica con su padre por Skype y por teléfono y que lo extraña angustiándose por este distanciamiento (fs. 93).

El 11/06/2015 la niña se entrevistó con la magistrada, la Asesora de Menores (fs. 103) y luego con el equipo interdisciplinario del Juzgado. Del informe elaborado por la psicóloga y psiquiatra del equipo interdisciplinario surge que no se encontró una conflictiva que desaconseje la continuidad de la relación con su padre, que la niña manifestó extrañarlo y exteriorizó su deseo de volver a Alemania en sus vacaciones de invierno. Se indicó también que M. no comprende el motivo de su traslado a este país (fs. 104/105).

En esta misma fecha -11/06/2015- la magistrada celebró audiencia con la letrada apoderada del actor, la demandada junto a su letrada patrocinante y la Asesora de Menores. Luego de expuestas las posiciones de las partes y teniendo presente el informe interdisciplinario referido anteriormente, la Asesora de Incapaces dictaminó en favor del retorno de la niña a Alemania. En ese mismo acto y a los fines de facilitar un regreso seguro, la letrada apoderada del actor ofreció la casa en Alemania para que vivan todos juntos o si prefiere la demandada, su cliente se retiraría y ella podía vivir allí con M.. S. B. eligió habitar en la casa sin la presencia del actor, pidió el pasaje y una cuota alimentaria para poder mantenerse en aquel país. Las condiciones fueron aceptadas por la letrada apoderada del actor, quien ofreció abonar a la demandada 500 euros mensuales, la manutención de la niña, y todos los gastos de la casa (fs. 106/107).

El 15/06/2015 se hizo lugar al pedido y se dispuso la inmediata restitución de M. M. B. a la República de Alemania y se ordenó cumplir con cada uno de los puntos que fueron ofrecidos en la audiencia. Para asegurar el retorno de la niña se le otorgó la guarda al padre. Para así decidir la magistrada tuvo en cuenta la retención unilateral de la menor en éste país cuando la debía volver a Alemania, el hecho que ambos padres ejercían el derecho de custodia de la niña en forma conjunta, los informes interdisciplinarios producidos por la psicóloga y psiquiatra del Juzgado, aplicando la normativa internacional y la falta de riesgo cierto para que la niña vuelva a su país de origen (fs. 154/163).

En el día de la fecha 17/07/2015 los integrantes de esta Sala, hemos tomado contacto con M. M. en presencia de Auxiliar Letrada de la Asesora de Incapaces interviniente, en la audiencia celebrada a tal efecto en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 27 de la ley 26.061 y el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, donde la niña se expresó con fluidez sobre distintos aspectos de su vida.

IV. La solución

En primer lugar estimo preciso adelantar que resulta aplicable a la especie el Convenio de La Haya sobre los "Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores" sobre la base de considerar que si bien M. M. B. viajó a la Argentina en forma lícita con una autorización del padre, fue ilícitamente retenida por su madre, por no resultar éste el estado de su residencia habitual en los términos del Convenio (arts. 3, 4, 12 y ccs.).

Sobre este punto el artículo 4 del Convenio establece que “se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita”.

De los antecedentes referidos, está claro que, aun cuando la partida de la niña contó con la anuencia paterna, la estadía subsiguiente obedeció a la decisión inconsulta de la madre, quien no estaba autorizada para desplazar unilateralmente a la hija que tienen en común. En ese marco, es menester colegir que la retención debe calificarse así como "ilícita", por haberse producido con infracción al derecho de custodia que le comprendía también al padre (arts. 3, 5 y ccs.) ya que ambos la ejercían en forma conjunta.

El consentimiento del padre para que la niña se radique definitivamente en el país debe ser inequívoca lo que no surge de autos, porque ni aun sosteniendo aquello que la madre pretende acreditar con el libramiento de oficio a la escuela donde asistía su hija en Alemania, de la propia documental ofrecida por ella surge que si bien en la entrevista de inscripción en la escuela en aquel país la demandada informó que estaban pensando mudarse juntos a Argentina y la autoridad del colegio dijo que no había problema, en caso de tomar la decisión (fs. 121), pero en materia de familia desde entonces (11/11/2013) y hasta ahora, muchas son las decisiones que pudieron haber cambiado, prueba de ello es el inicio de estas actuaciones. A ello se suma que la solicitud de inscripción para el año lectivo 2014 en el "Instituto Ballester" acompañado por la actora fue suscripta solo por la madre (fs. 124).

Por otro lado en la audiencia que tuvo lugar en el juzgado en presencia de la Juez y la Asesora de Incapaces, el 11/06/2015, y frente al ofrecimiento de la letrada apoderada de la parte actora, S. M. B., aceptó volver y para un "retorno seguro" optó por la posibilidad de habitar con su hija en la casa en Alemania sin la presencia del padre, el pasaje, la custodia conjunta allí, y una cuota alimentaria a su favor para poder mantenerse. De tal manera que sobre esos aspectos no existiría controversia y tampoco ello se ve empañado por el hecho de que haya presentado el escrito de contestación de demanda y ofrecimiento de prueba (fs. 148/152), pues ello se cumplió a las 8:30 del 11/06/2015, y la audiencia comenzó a las 9 hs.

En las situaciones dudosas alegadas en cuanto a la relación de la niña con su padre, ello no se refleja en ninguna de las entrevistas que M. tuvo con las integrantes del Equipo Técnico del Juzgado, quienes no advirtieron ningún riesgo grave que exponga a la niña a un serio peligro físico o psíquico (fs. 104/105).

En este sentido la madre no ha acompañado ni ofrecido ninguna prueba relativa a las actitudes que supuestamente el demandado tuvo para con su hija cuando la jurisprudencia comparada requiere que el riesgo sea grave, de probable acaecimiento para rechazar la restitución. Tampoco estas supuestas situaciones fueron motivo de debate en las audiencias que tuvieron lugar en el Juzgado, y al ofrecer prueba, la demandada, solo se refiere a aquella tendiente a acreditar un hecho objetivo como es el haber expresado en el momento de la inscripción del colegio de la niña la posibilidad de mudarse a Argentina.

No se advierte que exista algún motivo para retener a la niña en Argentina, sino que teniendo M. su centro de vida en Alemania a la luz del artículo 3 de la ley 26.061 y conforme los lineamientos del artículo 2.642 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que comenzará a regir a partir del 1/08/2015, deben respetarse los principios generales y de cooperación internacional en casos como el de autos, dando preeminencia a las convenciones vigentes asegurando el interés superior del niño (SCBA "S., D. c/ R., L. M. s/ reintegro de hijo y alimentos; C. 117.351 "P. de S. B. del P., M. Exhorto y Oficio del 16/04/2014).

En lo que tiene que ver con el pedido de la madre que la niña termine el ciclo lectivo aquí, cabe señalar que el Convenio de la Haya Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores determina como principio la inmediata restitución de la niña, por lo que las excepciones a dicha obligación resultan de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar su finalidad.

A ello se suma que estamos en vísperas de las vacaciones de invierno, por lo que las circunstancias aconsejan no demorar su regreso, resultando provechoso que el viaje de regreso a su país natal se concrete cuanto antes.

En virtud de las consideraciones expuestas, en aras de ese interés superior de la menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores y el proceso despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22) y habiendo ejercido la niña M. M. su derecho a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta (art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño), propongo que se confirme la resolución impugnada y se ejecute la restitución del modo que resulte menos lesivo para la niña (CSJN, “ S. D. c/ R., L. M. s/ reintegro de hijo y alimentos”, sent. del 2 de julio de 2013, entre muchas otras).

Atento la índole de la cuestión debatida no se impondrá costas (artículo 68 segundo párrafo del C.P.C.C.).

Por todo lo expuesto voto por la AFIRMATIVA.

El señor Juez Dr. LLOBERA por los mismos fundamentos votó por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se confirma la resolución de fs. 154/162; sin costas. Regístrese y devuélvase.- C. E. Ribera. H. O. H. Llobera.