C., I. c. G. C. R., C. s. ejecución de acuerdo

CNCiv., sala C, 11/09/23, C., I. c. G. C. R., C. s. ejecución de acuerdo.

Jurisdicción internacional. Régimen de visitas. Menor. Tenencia a cargo de la madre. Radicación en el extranjero (España). Convenio homologado en divorcio tramitado en Argentina. Ejecución de convenio. Residencia habitual del menor. Interés superior del niño. Principio de inmediatez. Código Civil y Comercial: 2594, 2600, 2602, 2608, 2612, 2613, 2634, 2637. Convención sobre los Derechos del Niño. Foro de necesidad. Incompetencia de los tribunales argentinos.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 12/09/23.

2º instancia.- Buenos Aires, 11 de septiembre de 2023.-

VISTOS Y CONSIDERANDO: I) Las presentes actuaciones son recibidas en esta sede con el objeto de que el tribunal entienda en el recurso de apelación que el señor I. C. interpuso contra la decisión adoptada por la señora Jueza de la instancia anterior que, al considerar que la situación debía plantearse ente los tribunales del domicilio de la persona menor, radicada en el Reino de España hace años, declaró la incompetencia del juzgado a su cargo para conocer en el planteo introducido por el apelante.

II) En la demanda, el señor C. expuso que promovía estas actuaciones con el objeto de que se ordenara a la señora G. C. R. cumplir el régimen de comunicación acordado entre ambos en el marco del juicio de divorcio que extinguió el vínculo matrimonial que los unía. Invocó en respaldo de la solicitud las diversas interferencias que, según relata, la madre provocaba en la relación entre el padre y la hija, las cuales obstaculizaban que el contacto pudiera ser desempeñado con la fluidez esperada, con los consiguientes efectos perjudiciales que tales restricciones generaban al cercenar el adecuado desarrollo de los lazos familiares.

Explicó en dicha pieza que el acuerdo se remontaba a octubre de 2014, el que suscribió porque no iba a separar a la hija de 2 años de edad de su madre, quien había tomado la decisión de trasladarse a España, aunque con la condición de que pudiese verla, comunicarse con ella y visitarla cuando viajara a ese país.

En apoyo de la competencia del juzgado interviniente, el señor C. invocó la conexidad con las actuaciones sobre divorcio tramitadas con anterioridad (v. apartado V del escrito inicial).

III) Para adoptar la decisión apelada, la juzgadora citó la disposición del artículo 716 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto en ella se dispone que, en los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. Agregó que, según lo expresó la Corte nacional, era necesario extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales de los niños en procura de su eficaz protección.

En dicho marco, la señora jueza expuso que los padres habían acordado libremente que la pequeña A. residiera en el Reino de España junto con su madre, donde ambas viven de manera ininterrumpida desde diciembre de 2014, por lo que no cabía duda de que allí estaba emplazado el centro de vida de la niña.

Según tales coordenadas, con opinión favorable del Sr. Fiscal y del Sr. Defensor de Menores que intervinieron ante esa sede, la magistrada entendió que la solicitud debía tramitar en el juzgado que tuviera competencia sobre el domicilio de la persona menor de edad.

IV) En el memorial, el señor C. expone que la jueza intervino en el juicio de divorcio que contenía el convenio que homologó al dictar sentencia definitiva, cuya ejecución ahora reclama, por lo que aplica la regla del inciso 3 del artículo 6 del Código Procesal para la determinación de competencia sobre estas actuaciones.

Con ese sustento legal, sostiene que la decisión recurrida conculca su derecho de acceso a la jurisdicción al reconocer la competencia de un tribunal que opera a 10.700 km de distancia de su residencia. Entiende que la jueza de grado se inhibe de conocer en el pedido, por lo que consagra en la práctica la impunidad de la madre, ya que lo obliga a litigar en otro continente, con un costo de desplazamiento, logística y contratación de letrados costosísimos. Agrega que no acordó una prórroga de jurisdicción y, menos aún, en el extranjero. Afirma que la solución adoptada implica convalidar el enorme daño que se le inflige a raíz del impedimento de contacto que sufre, al tiempo que, según asevera, también implica declinar la responsabilidad de defender a una menor enmudecida y secuestrada por su madre que le prohíbe el contacto con su legítimo padre, por lo que impetra la inconstitucionalidad de la decisión.

En paralelo, cita las disposiciones de los artículos 555 y 716 del Código Civil y Comercial. Según la primera, la jueza debería resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve y establecer el régimen de comunicación más conveniente. En cuanto a la segunda, no sería aplicable a este supuesto concreto, porque comprende asuntos de competencia entre jurisdicciones del territorio nacional y, en el caso, queda involucrada una jurisdicción extranjera.

Argumenta que la resolución cuestionada avasalla los derechos constitucionales del recurrente y de su hija, y, en particular, lesiona y violenta el marco de la Ley 26061 y el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional, como también provoca un trato discriminatorio hacia el padre.

V) En el marco de sus respectivas incumbencias, ante el tribunal, los representantes del Ministerio Público auspician la confirmación del fallo apelado.

Por un lado, la Sra. Defensora de Menores ante esta cámara considera que la norma del artículo 716 del Código Civil y Comercial establece la solución de esta controversia, en tanto y en cuanto, para situaciones como la planteada en la demanda, atribuye competencia a los jueces y juezas del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida, que en este supuesto se ubica en España, de acuerdo con lo acordado libremente por las partes hace nueve años.

Por otro lado, el Sr. Fiscal de Cámara entiende que, sobre la misma base fáctica, en función de las disposiciones que entiende aplicables para dirimir situaciones que comprometen varios ordenamientos nacionales, pese a la laguna que exhibe el ordenamiento nacional al omitir determinar la jurisdicción que debe entender en estas cuestiones sobre responsabilidad parental, el planteo debe ser dilucidado a partir de la noción de “centro de vida del menor”, que en esta situación particular se encuentra localizado en el exterior.

VI) No se encuentra controvertido que la niña se encuentra radicada en el extranjero desde fines de 2014 junto a su madre, la señora G. C. R., con quien el apelante convino ese desplazamiento, el cual, por eso, tuvo su expresa aprobación. Tanto que, en el escrito de demanda, lejos de controvertir dicho esto, el señor C. expone: “…solo quiero poder llamar seguido y ver a mi hija, poder empezar a conocerla y que me conozca, poder establecer la posibilidad de ir a España y que mi hija esté todo el tiempo conmigo o que pueda venir a pasar una temporada a la Argentina…”.

La descripción que emprende el padre revela por sí misma una situación vinculada con varios ordenamientos jurídicos nacionales (cfr. Artículo 2594 del Código Civil y Comercial de la Nación).

VII) Con este escenario, los más abajo firmantes entendemos que la cuestión disputada ha sido apropiadamente examinada por el Sr. Fiscal de Cámara a la luz de las disposiciones que integran nuestro sistema de derecho internacional privado, dado que su dictamen proporciona adecuada respuesta a los aspectos planteados por el apelante respecto de la jurisdicción competente sobre la materia, a cuyas consideraciones nos remitimos por razones de brevedad.

A nuestro juicio, la recepción de un enfoque inverso como el defendido en la apelación a partir de especulaciones que tienen eje exclusivo en la mirada paterna interesada del asunto y la consiguiente radicación del pleito ante la justicia del país que conllevaría su admisión, aparte de carecer de sustento legal válido —en realidad, sería contra la ley—, conspiraría en desmedro del interés superior de los niños en el cual se inspira la normativa citada por el Sr. Fiscal de Cámara, principio que nuestro derecho internacional privado reconoce como parte del orden público argentino (cfr. artículos 2600, 2634 y 2637). En ese sentido, tal respuesta no repararía en que la niña se encuentra legítimamente establecida en el extranjero junto con su madre desde hace tiempo y que, bajo dicha condición, la intervención de los tribunales nacionales no favorecería la más adecuada inmediación en función de las circunstancias actuales.

Incluso, si se encuadrase el reclamo como una acción personal entablada contra la madre, en ausencia de una disposición particular, la acción respectiva también debería ser declarada de jurisdicción de la magistratura correspondiente al domicilio o residencia habitual de la persona demandada (cfr. artículo 2608 del Código Civil y Comercial), por lo que también por esta vía indirecta correspondería adoptar una solución como la apelada.

VIII) La norma procesal esgrimida en el memorial es equivocada, por cuanto, en primer lugar, en el encabezado del artículo 6 del código de procedimientos se consagra que sus previsiones rigen a falta de otras disposiciones, que no sería este el caso, como se puede ver de lo que se lleva expresado.

En segundo lugar, los supuestos de hecho del inciso 3° reproducido en esa misma pieza por el apelante tampoco se verificarían en esta situación particular, por cuanto la competencia del juez del juicio de divorcio se extiende a los supuestos allí contemplados mientras dure su tramitación, que en este caso se encuentra agotada.

Y si bien alguna duda podría generar la situación prevista en el inciso 1° cuando prescribe la radicación de la ejecución de acuerdos celebrados en juicio ante el tribunal que entendió en el proceso principal, sin embargo, en situaciones como la presente, dicha disposición debe entenderse desplazada por la recepción en nuestro sistema jurídico de una regla especial que atribuye jurisdicción al tribunal del lugar en el que se encuentra emplazado el centro de vida del niño o la niña.

IX.i) Sobre esto último, más allá de las puntuales condiciones que habilitan su aplicación en los casos concretos, no podría dejar de insistirse en la clara directiva que el legislador positivizó con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación al establecer en el mencionado artículo 716 la regla en función de la cual corresponde atribuir el conocimiento de los procesos relativos a niños, niñas y adolescentes al juez del foro en el cual se sitúe su centro de vida.

IX.ii) En punto a dicha pauta de atribución de competencia, corresponde señalar que la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, al referirse al interés superior del niño, destaca, en particular, que se atenderá a su “centro de vida” (inc. f del artículo 3), extremo que representa un eje esencial en la estructura actual del régimen de la niñez, que debe ser observado tanto en los aspectos sustanciales como en los formales. De esta manera, el centro de vida del niño pasó a constituir un estándar en cuestiones de competencia (cfr. Solari, Néstor, “El principio de inmediación en cuestiones de competencia”, La Ley, t. 2009-B, p. 410).

IX.iii) El mismo precepto establece que por centro de vida se reconoce el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

En este orden de definiciones, el artículo 3 del Decreto Reglamentario 415/2006 de la citada ley prescribe que el concepto de “centro de vida” debe interpretarse de manera armónica con la definición de “residencia habitual” de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por nuestro país en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad. La expresión residencia habitual remite a “una situación de hecho que presupone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores” (cfr. CSJN, Fallos, 318:1269 [«Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela», publicado en DIPr Argentina el 18/03/07] y 343:1362 [«V., M. c. S. Y., C. R. s. restitución internacional de niños», publicado en DIPr Argentina el 04/05/23]).

En efecto, la mencionada directiva se corresponde con las previsiones del Código Civil y Comercial de la Nación que receptan ese lineamiento al prever expresamente que el concepto jurídico de residencia habitual al que se refieren los instrumentos internacionales en materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad debe ser entendido como el lugar en el cual viven y establecen vínculos durables por un tiempo prolongado (cfr. Arts. 2613 y 2614).

X.i) La Convención sobre los Derechos del Niño aporta el marco exegético ineludible al establecer como pauta que se impone sobre toda medida que se tome al respecto “el interés superior del niño” (Art. 3.1), principio que se erige como la directriz rectora insoslayable. Implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de ellas en todos los órdenes relativos a la vida del niño (cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva 17/2002, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”).

Esta directiva es asimismo receptada en el seno de la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes cuando estipula en su artículo tercero que, por interés superior de la niña, niño y adolescente, se entiende la “máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley” (3.1).

X.ii.a) En la inteligencia atribuida por el Comité de los Derechos del Niño, el interés superior adopta tres dimensiones: es un derecho subjetivo, un principio jurídico interpretativo y una norma de procedimiento (cfr. Observación Gral. nro. 14 [2013], párr. 6). En cuanto a lo primero, consagra el derecho a que el interés superior sea una consideración primordial al tomar una decisión que afecte a este grupo de personas, su aplicación es directa y puede invocarse ante los tribunales. Como principio jurídico interpretativo, determina que, ante más de una posibilidad exegética, se adopte aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior. Por último, en tanto norma de procedimiento, configura la garantía procesal para que el interés superior se tome en consideración de forma seria, no arbitraria, lo que supone exponer la justificación de la decisión con referencia explícita a los criterios sobre los que se apoya la decisión y a la ponderación del interés del niño frente a otras estimaciones.

X.ii.b) En igual nivel de apreciaciones, también debe ser recordado que el mencionado comité, en la misma ocasión, expuso que el interés primordial del niño abarcaba una amplia variedad de situaciones y que, por lo tanto, era necesario cierto grado de flexibilidad en su aplicación porque, una vez evaluado y determinado, podía entrar en conflicto con otros intereses o derechos (por ejemplo, los de otros niños, el público o los padres). En estas situaciones, cuando el interés superior del niño entra en tensión con los derechos de otras personas y no sea posible armonizarlos, quien tome la decisión debería analizar y ponderar los derechos de todos los interesados, aunque sin dejar de atender que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial significa que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no constituye una de tantas otras consideraciones, de modo que debería concederse más importancia a lo que sea mejor para él (cfr. párr. 39).

Producto de estas consideraciones, ha sido reconocido que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad, aun frente al de sus progenitores (cfr. CSJN, Fallos, 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733, entre otros).

XI) Por otra parte, derivación del principio plasmado en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, corresponde adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la convención. En análoga dirección, el artículo 29 de la Ley 26061 prescribe que los organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales y de otra índole para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en la ley.

Se trata, al fin y al cabo, de que el interés superior del niño adquiera plena eficacia y que no se convierta en un simple enunciado (cfr. Mizrahi, M. L., Responsabilidad parental, Astrea, p. 18).

XII) En consecuencia, atendiendo a las circunstancias expuestas y a la necesidad de otorgar prioridad al ya mencionado principio de tutela judicial efectiva que suele exigir la inmediación y contacto directo de los operadores de la justicia con los niños a fin de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior (cfr. Mizrahi, M. L., “El niño y las cuestiones de competencia”, La Ley, t. 2012-E, p. 1183), el recurso de apelación deducido no puede ser acompañado favorablemente.

Cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, el juez con aptitud jurisdiccional para dirimir contiendas que se refieran a tales sujetos resulta ser aquel con competencia en el lugar donde ellos vivan, donde se desarrollan, donde se encuentra su centro de vida. En este sentido, no cabe sino reconsiderar el concepto de juez natural a la luz de las nuevas exigencias constitucionales y convencionales.

La Constitución Nacional asegura a sus habitantes la garantía de ser juzgados por un órgano judicial competente, independiente e imparcial. También ello es garantizado por distintos pactos internacionales de derechos humanos de rango constitucional, conforme lo prevé el Art. 75, inc. 22, segundo párrafo, de la Ley Fundamental, como es la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (Art. 26), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (Art. 14.1), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 8.1) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 10).

La determinación de la competencia a partir del centro de vida del infante quiebra los principios de la perpetuatio jurisdictionis y la conexidad, que importaban el sometimiento de la problemática al juez que había adoptado alguna decisión con los consecuentes inconvenientes que provocaba el cambio del domicilio de los interesados, y de allí que la solución legal se adecua a la provisoriedad y mutabilidad de las decisiones que se toman en materia de alimentos, cuidado y comunicación, que son esencialmente modificables y no producen cosa juzgada material. El mejor perfil de juez o jueza estará dado, entonces, por aquel que permita verificar más fácilmente la situación fáctica que rodea al pedido, ya que lo que se resuelva debe ajustarse a la cambiante realidad del beneficiario (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Herrera y LLoveras, Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 469; CNCiv, Sala C, “C., C. C. c/ C., D. A. s/ régimen de visitas [vigente hasta 31/07/2015], del 9/2/2021; íd., íd., “M., J. K. c/ M. M., S. L. s/ alimentos”, del 3/3/2021). En la actualidad, se desplaza el centro de imputación: el niño y sus derechos integralmente considerados constituye el parámetro para determinar la competencia del juez o la jueza intervinientes, aunque esto signifique prorrogar una intervención anterior en otra jurisdicción (cfr. CNCiv, Sala C, “G., K. V. c/ P., E. S. s/ alimentos”, del 9/9/2020).

XIII) Sobre las demás cuestiones introducidas por el señor C. en apoyo de su apelación, no es esta la oportunidad adecuada para formular juicios sobre los temas de fondo (cfr. CSJN, Fallos, 343:1163).

XIV) De esta forma, el apelante no logra justificar la prelación de la disposición del código de procedimientos que invoca en apoyo de su recurso.

A esto se agrega que el planteo de inconstitucionalidad de la resolución apelada se construye sin exponer una fundamentación consistente para demostrar la invalidez de la regla que rige la solución del caso —tomada en la sentencia apelada—, la cual, a su vez, tiene expresa consagración en instrumentos internacionales que nuestro país incorporó a nuestro ordenamiento, incluso con rango constitucional.

Además, cualquiera fuera su real trascendencia para la definición de la controversia, con la salvedad de las manifestaciones personales del impugnante, no se acreditan en modo alguno las dificultades invocadas que habiliten, al menos, una indagación diversa (arg. Artículo 2602 del Código Civil y Comercial de la Nación).

En consecuencia, el tribunal RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación deducido por el señor C. y, por lo tanto, confirmar el pronunciamiento recurrido en todo cuanto ha sido materia y objeto de agravio. Sin expresa imposición de costas a raíz de la ausencia de contraparte que integre la incidencia y el carácter oficial de la actuación cumplida por el Ministerio Público en estas actuaciones (art. 31, inciso e, de la Ley 27148 y art. 22, inciso d, de la Ley 27149), en el caso de los defensores de menores en función complementaria (cfr. art. 103, inciso a, del Código Civil y Comercial de la Nación; cfr. CSJN, Fallos, 343:1019).

Regístrese, notifíquese en forma electrónica, publíquese y devuélvase al juzgado de origen.

El doctor Pablo Trípoli no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (cfr. Resolución 991/2023 del Tribunal de Superintendencia de la Cámara Civil y Art. 109 del RJN).- J. M. Converset. O. L. Díaz Solimine.