Boskoop s. quiebra. 2º instancia

CNCom., sala A, 18/04/06, Boskoop S.A. s. quiebra s. incidente de apelación.

Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Sociedad off shore (SAFI). Ejercicio habitual de actos en Argentina. Ley de sociedades: 124. Pedido de quiebra en Argentina. Jurisdicción internacional.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 16/03/07, en El Dial 03/07/06, en LL 2006-D, 369, con nota de D. R. Vítolo, en IMP 2006-15, 1931, en RSC 39, 34, con nota de G. F. Boquin, en ED 22/09/06, 1 y comentado por C. D. Iud en DeCITA 7/8.2007, 504-513.

Dictamen del Fiscal de Cámara

Excma. Cámara:

1. El juez de primera instancia rechazó la excepción de incompetencia interpuesta por Boskoop SA y declaró la quiebra de dicha sociedad.

2. Apeló Boskoop SA. Expresó agravios a fs. 181/2.

Afirmó que se trata de una sociedad constituida e inscripta en la república Oriental del Uruguay. Alegó que, de acuerdo con el art. 40 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, es competente el juez uruguayo para intervenir en el pedido de declaración de quiebra. Agregó que dicho tratado prevalece sobre normas internas.

3. El objeto de la acción iniciada por el Consorcio de Propietarios de la calle Ecuador 1320 esquina Charcas 2601/09/11 es que se declare la quiebra de Boskoop S.A.

En primer lugar, cabe destacar que Boskoop es una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de la ley 11.073 (fs. 65).

Dicha ley regula el régimen de las sociedades anónimas financieras de inversión (SAFI), cuya actividad principal es la inversión en el extranjero en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios (conf. art. 1, ley 11.073). Dicha ley le prohíbe a dichas sociedades realizar casi cualquier tipo de actividad dentro de la República Oriental del Uruguay (conf. arts. 1 y 2, ley citada).

En el caso de Boskoop S.A., de su inscripción surge que la sociedad se constituye bajo el régimen de la ley 11.073, "en especial su art. 7°". Dicho articulo establece que las sociedades regidas por esa ley, cuyo único activo en la República Oriental del Uruguay esté formado por acciones de otras sociedades de la misma clase y/o por saldos en cuenta corriente en suma inferior al diez por ciento de su activo, abonarán como único impuesto, tasa o contribución, el Impuesto Sustitutivo del de Herencias, Legados y Donaciones que se calculará con una tasa del tres por mil sobre su capital y reserva.

De lo expuesto surge que Boskoop no realiza, ni podría realizar, en la República Oriental del Uruguay ninguna actividad comercial, salvo tener acciones en otras sociedades off shore o tener saldos en cuentas corrientes inferiores al diez por ciento de su activo. En efecto, se trata de una sociedad off shore, esto es, constituida en la República Oriental del Uruguay para realizar actividades exclusivamente en otros países.

Por otro lado, cabe destacar que Boskoop realiza en forma habitual actividad comercial en nuestro país, en tanto que es propietaria de un inmueble de gran envergadura explotado como playa de estacionamiento y garaje para el alquiler de cocheras (fs. 107/11). Dicha actividad habitual fue realizada sin inscripción alguna ante la IGJ (conf. informe c la IGJ obrante a fs. 96).

Por último, cabe destacar que la sociedad no ha alegado ni probado que ejerza alguna otra actividad comercial en el extranjero.

4. La actuación de las sociedades extranjeras en nuestro país se rige por los artículos 118 a 124 de la Ley de Sociedades.

Se hallan habilitadas para realizar en nuestro país actos aislados y estar en juicio, conforme lo autoriza el art. 118, párr. 1°.

En cambio, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, debe cumplir los recaudos del párrafo tercero: acreditar su existencia, fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República y justificar la decisión de crear dicha representación, designando un representante.

Este deber legal no fue cumplido por Boskoop S.A.

Es más, tratándose de una sociedad que no desarrolló actividad en el país de origen y sólo cumplió actividad en la República Argentina, queda comprendida en el art. 124 de la Ley de Sociedades, que establece que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República Argentina o su principal objeto está destinado a cumplirse en la misma, será considerado como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

Señala Le Pera que el art. 118 LS debiera leerse e interpretarse como un conjunto integrado con el art. 124 LS, que contempla el problema de las sociedades constituidas "in fraudem legis". Esto es así porque aquella primera parte del art. 118 LS reconoce la existencia de la sociedad extranjera, en tanto el art. 124 LS, justamente no lo hace -en rigor la desconoce como sociedad extranjera- respecto del supuesto que legisla (conf. Le Pera, Sergio, "Cuestiones de derecho comercial moderno", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 221).

El texto es claro -dice Federico Polak- significa que en los supuestos contemplados en el art. 124 LS, la República Argentina no reconoce la existencia del ente como sociedad extranjera, la considera sociedad local y la ley del lugar de constitución deviene inaplicable (conf. Polak, Federico, "La Empresa Extranjera", Ed. Abaco, Buenos Aires, 2003, p. 108).

En ese sentido, quien mejor ha definido el problema es Thaller, quien se preguntaba en qué puede considerarse belga una sociedad respecto de la cual sus socios fundadores toman por la mañana un tren en París hacia Bruselas, constituyen la entidad y viajan por la tarde de regreso, para ejercer en Francia actividades mercantiles a través de aquélla (citado por Polak, ob. cit., p. 109).

En definitiva, Boskoop S.A. debe ser considerada como una sociedad local por aplicación de la norma específica del art. 124 LS. Toda vez que no se cumplió con el requisito de inscripción ante el registro local -como lo establece el art. 118, 3° párr. LS - debe considerarse una sociedad irregular (art. 21 LS).

5. La competencia de los jueces argentinos en el caso surge del principio de soberanía nacional.

Benedetto Conforti define la soberanía como el derecho de cada Estado de ejercitar de modo exclusivo su poder de gobierno sobre una comunidad territorial, es decir, sobre los individuos y los bienes de esos individuos que se encuentran en el ámbito del territorio (Conforti, Benedetto, "Derecho Internacional", ed. en español revisada por Raúl Vinuesa, Zavalía, p. 262). Es la potestas del Estado sobre las personas y los bienes existentes en su territorio (Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, p. 401).

Si bien dicho principio no está establecido expresamente en la Constitución nacional, el mismo es el presupuesto esencial de la formación del Estado y la Constitución se refiere a él en los arts. 33 y 37.

De acuerdo con este principio, la República Argentina tiene el derecho de ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica fue desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al sólo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina.

Si bien en el marco del derecho privado, las partes pueden, en principio, elegir el derecho y la jurisdicción aplicable, ello no es así cuando se encuentra en juego normas de orden público, como la ley concursal que fija la competencia del juez falencial y las normas societarias que requieren la inscripción de sociedades ante la IGJ.

Una conclusión diversa implicaría que una sociedad no tendría más que constituir un domicilio en el exterior para evadir las normas concursales argentinas, sin que los jueces argentinos pueden ejercer su competencia en aras de proteger a los acreedores locales y de decidir el conflicto planteado entre el crédito y la sociedad en estado de insolvencia de acuerdo a las normas fijadas por el Estado argentino. Si bien las partes pueden elegir libremente la ley y la jurisdicción aplicable a sus relaciones contractuales, cuando hay normas de orden público involucradas, se acaba la discreción de los particulares y prevalece el interés del Estado en ejercer su poder de policía sobre los ciudadanos y bienes que se encuentran en su territorio.

6. Por otro lado, la competencia de los jueces argentinos surge de los tratados internacionales.

Los principios desarrollados en el punto anterior son receptados por los tratados internacionales, de los cuales Argentina y Uruguay son parte.

Considero que la competencia de los jueces argentinos surge de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II).

El art. 5 de dicho tratado establece que "La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público." Más específicamente, el art. 6 dice que "No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas." Nótese que el mismo principio es receptado por el Código Civil en su art. 14, donde establece que la ley extranjera no es aplicable cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal, a la moral y las buenas costumbres, entre otros casos.

De acuerdo al principio emanado del art. 40 del Tratado de Montevideo, los jueces competentes para declarar la quiebra son los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil y el art. 3 define al domicilio comercial como "el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios." De ello surge que el art. 40 no da primacía al domicilio estatutario, sino al lugar donde el comerciante tiene el asiento principal de los negocios, que en este caso no puede ser otro que en la Argentina donde desarrollaba su actividad comercial.

Asimismo, el art. 41 prevé que si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios. Como mínimo la actividad desarrollada en la Argentina debe ser considerada como "casa comercial independiente" si consideramos la realidad económica y la entidad del giro de la sociedad, más que el ropaje jurídico formal.

Por otro lado, aun cuando el Tratado de Montevideo previera una solución diversa a la establecida por el CIDIP II, corresponde aplicar este último. En primer lugar, ello surge de la regla de aplicación establecida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (conf. art. 30.3), que establece que cuando todas las Partes en el tratado anterior sean también Partes en el tratado posterior, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. Cabe destacar que el CIDIP II es posterior al Tratado de Montevideo y que las disposiciones de este último son incompatibles con el art. 6 del CIDIP II.

Por otro lado, cabe aplicar el principio según el cual la ley especial deroga la ley general en tanto que si bien el Tratado de Montevideo se refiere a la competencia de los jueces en las quiebras, el art. 6 del CIDIP II se refiere a un supuesto especial, que consiste en que la sociedad, objeto de la quiebra, evadió artificiosamente los principios fundamentales de la ley falencial argentina.

La misma solución emana de los principios generales del Derecho relativos a la protección del orden público interno (Caldani, Miguel Ángel Ciuro, "Las partes del subordinamiento jusprivatista internacional argentino", LL 2003-E-592).

7. Asimismo, la competencia de los jueces argentinos surge del art. 124 de la LS.

Del mismo modo, la competencia de los jueces argentinos es fijada por la norma de policía de derecho internacional privado que consagra el art. 124 de la LS.

Boggiano entiende que el mencionado artículo contiene una norma de policía de derecho internacional privado (Boggiano, Antonio, "Curso de Derecho Internacional Privado", Ed. Abeledo Perrot, 2002, p. 609), a la que el mismo define como "la norma que autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional Tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio" (ob. cit., p. 73). Agrega el autor que "la eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, así como la voluntad de las partes. Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la materia" (ob. cit., p. 74). Los fundamentos que pueden justificar tal exclusivismo del derecho material propio radican en la consideración del carácter insustituible de ciertas normas materiales internas para proteger determinados intereses nacionales (id.).

Tanto cuando la sociedad extranjera tenga su sede en la Argentina como cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en este país, la norma citada indica que no se reconoce la existencia del ente como sociedad extranjera, sino que se la considera sociedad local, por lo que el principio del lugar de constitución deviene inaplicable (Polak, ob. cit, p. 1089).

Los fundamentos del art. 124 se insinúan en las siguientes palabras de Nissen "… las sociedades del art. 124 de la ley 19550 no son sociedades extranjeras regularmente constituidas en su país de origen que vienen a participar legítimamente de los negocios que se celebran en la República Argentina sino que, por el contrario, son sociedades que debieron ser argentinas, pero que no lo son porque quienes son sus controlantes, o dueños exclusivos de su capital accionario, pretenden actuar desde las sombras y ocultar su proceder violando expresas normas de la legislación argentina." (Nissen, Ricardo, "Las sociedades extranjeras constituidas en fraude a la ley", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, n° 185, p. 349). En efecto, el objeto del art. 124 es evitar que se perfeccione el fraude a la ley argentina sometiendo a las sociedades extranjeras a la legislación que quisieron evitar y a la jurisdicción que pretendieron eludir.

Este es el supuesto de autos ya que el principal objeto de Boskoop S.A. era realizar actividades en la República Argentina y tenia sede en este país.

En conclusión, Boskoop SA encuadra en el supuesto del art. 124 de la LS y debe ser considerada, en consecuencia, una sociedad local a los efectos de las formalidades de constitución y de funcionamiento, lo que determina la competencia del juez local en materia concursal (conf. dict. 93.219, con fallo en sentido concordante de la CNCom, Sala B, "Belforte Uruguay S.A. s. concurso preventivo s. incidente de nulidad", 16.05.03).

8. Por último, la competencia de los jueces argentinos surge del art. 3, inc. 4, de la LC.

Tratándose de una sociedad extranjera in fraudem legis, dado que realizó actividad habitual sin cumplir se deber de registrarse, es específicamente aplicable al caso la norma de competencia del art. 3, inc. 4, de la LC. Ésta prevé que en el caso de las sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.

En el presente caso, Boskoop es una sociedad argentina de acuerdo al art. 124 de la LS y como no está registrada en la IGJ, cabe considerarla como una sociedad irregular. Por ello, la competencia la determina el lugar de su sede, esto es, Argentina, dado que la administración y dirección de la sociedad se encontraba en este país.

Aun en el contexto del art. 3, inc. 3, que establece que es competente el juez del domicilio en el caso de las sociedades regularmente constituidas, se ha establecido que no se aplica la regla si se comprueba el carácter ficticio del domicilio social, por ejemplo, cuando ha sido constituido al solo efecto de dificultar la acción de los acreedores o para eludir la competencia de determinados tribunales (CSJN, "Cía. Azucarera Arg. Com. Ind. La Corona SA s. quiebra", Fallos 312:476; CNCom, sala B, "Inverlac SA s. pedido de quiebra por Gelfix SA"). Se trata de dar primacía a la realidad sobre la apariencia. En este sentido, se ha establecido que debe ceder el domicilio legal como determinante de la competencia para conocer en la quiebra de una sociedad si ésta realizaba sus actividades y casi la totalidad de su activo en otra jurisdicción (CSJN; "Trillagro SA s. pedido de quiebra por Finagri SA", 9.04.91).

9. En el presente caso, me constituyo en carácter de parte y en tal carácter formulo expresa reserva de caso federal para concurrir ante la Corte Suprema de la Nación, para el hipotético caso que la Excma. Cámara haga lugar al recurso interpuesto. En el presente caso, se encuentra en juego la soberanía nacional, el orden público interno y tratados internacionales.

La legitimación del Ministerio Público surge del art. 120 de la Constitución Nacional, en cuanto le asigna la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

En consonancia con esa regla normativa superior, la Ley Orgánica del Ministerio Público dispone en su art. 25 que le corresponde representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme la ley se requiera (inc. b), defender la jurisdicción y competencia de los tribunales (inc. j) y velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República (inc. g).

Por otro lado, la legitimación surge de del art. 276 de la ley 24.522 que dispone la intervención del Ministerio Público en el proceso de quiebra.

En este marco, debe recordarse que, según la doctrina de la Corte Suprema, el Ministerio Público se halla "facultado para introducir y mantener en la causa, por vía de dictamen, la cuestión federal, base del recurso extraordinario" (Fallos 248:836; 252:313; 299:171), y, luego, sostenerla por vía de recurso.

10. Por las razones expuestas, considero que V.E. debe rechazar el recurso interpuesto y confirmar la decisión apelada. Asimismo, solicito se encomiende al a quo que se pronuncie acerca de lo previsto por el art. 160 LC, en tanto se trata de un efecto de la quiebra que deriva de la ley y no requiere petición de parte.- Buenos Aires, 3 de abril de 2006.- A. Gils Carbó.

2º instancia.- Buenos Aires, 18 de abril de 2006.-

Y Vistos: 1. Apeló la fallida la decisión de fs. 112/117 que rechazó la excepción de incompetencia deducida en fs. 104/105. Los fundamentos fueron expuestos en fs. 121/122 y respondidos por el síndico en fs. 1/3. La Sra. Fiscal General fue oída en fs. 127/132.

2. La Sala comparte los sólidos fundamentos expuestos en el dictamen de fs. 127/132, por lo que remite a su lectura a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

2.1. En efecto, hállase comprobado que la sociedad fallida fue constituida en la República Oriental del Uruguay bajo las directrices de la ley 11.073 (con especial referencia a su art. 7°), y que tiene como actividad habitual la explotación como garage de un importante inmueble que posee en nuestro país (v. fotografías copiadas en fs. 110/111).

Esa actividad habitual, que sería la única que realiza en el extranjero, no fue denunciada ni inscripta ante la Inspección General de Justicia, conforme surge de lo informado en fs. 92.

Ello daría cuenta del incumplimiento de los recaudos establecidos por la LS 118, lo que impone que la recurrente deba ser juzgada como si se tratase de una sociedad local, sometida, en consecuencia, al contralor de los jueces de esta jurisdicción (LC 124).

Ante ese marco fáctico la sala advierte que el meduloso análisis efectuado por la Sra. Fiscal General, quien trajo en su abono numerosas citas doctrinarias, jurisprudenciales y normativas, no () deja resquicio para formular consideraciones adicionales, pues allí se examinó pormenorizadamente el escenario propuesto por la apelante (aplicación del Tratado de Montevideo de 1940), y se concluyó por su inaplicabilidad al presente caso.

Ese bien fundado dictamen brinda sustento suficiente para confirmar la decisión en crisis.

3. Por ello, y de conformidad con lo aconsejado en fs. 127/132, se resuelve: Confirmar el pronunciamiento de fs. 112/117. Con costas (CPr 69: LC 278). Poner en conocimiento del a quo el requerimiento formulado por la Sra. Fiscal General en fs. 132 vta, 10. Notifíquese a la Sra. Fiscal General, fecho, devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponga la notificación de la presente resolución.- G. Guillermo Vassallo. J. J. Dieuzeide. I. Míguez.