sábado, 10 de marzo de 2007

D. R. C. c. A. M. B.

SCMendoza, sala I, 24/07/01, D. R. C. c. A. M. B. s. filiación.

Demanda de filiación. Acta de nacimiento del menor en Argentina. Partida de nacimiento del menor en Paraguay. Reconocimiento del menor por otra persona en Paraguay. Documentos públicos extranjeros. Valor probatorio. Sello puesto al dorso de las partidas “no acredita la veracidad del contenido de este documento”. Contradicciones. Redargución de falsedad. Impugnación de reconocimiento. Innecesariedad. Excesivo rigor formal.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/03/07 y en LLGran Cuyo 2001, 808.

Mendoza, julio 24 de 2001.

1ª.- ¿Es procedente el recurso interpuesto? 2ª.- En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª.- Costas.

1ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:

I. Plataforma fáctica

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 18/12/1995, R. D. D., por su hijo P. D. D., inició demanda por filiación y por reparación del daño moral contra el Sr. A. M. B. Relató que conoció al demandado mientras éste se desempeñaba como legislador en la ciudad de Mendoza, tuvo relaciones sexuales con él, y de esa relación nació un hijo el 13/2/1991; que el demandado prometió reconocer su hijo biológico, pero que la promesa quedó incumplida.

2. A fs. 33/40 compareció el demandado. Negó los hechos. Admitió haber conocido a R. D. D. en mayo de 1986, cuando ella se desempeñaba como taquígrafa de la Legislatura provincial y él asumió como diputado provincial. Que entre ambos se trabó una relación de cortesía. Que en 1989, en razón de su calidad de escribano, R.D.D. le consultó sobre operaciones inmobiliarias, ingresando en julio de 1989 al domicilio de ésta, con motivo de haber autorizado una escritura que ella le solicitó. Que en esa época también la acompañó a casa de los padres, oportunidad en la que reconoce haber tenido una relación sexual. Que la relación se prolongó hasta septiembre de ese año. Que por entonces conoció que R.D.D. mantenía relaciones sexuales con otras personas. Que dejó de concurrir cotidianamente a Mendoza en Abril de 1990, cuando cesó su cargo de legislador provincial. Que en febrero de 1991 una de las partes de la escritura mencionada, Duzan, amigo de R.D.D., le dijo que el acto que había autorizado a pedido de D. era simulado y que quería hacer una nueva escritura dejándolo sin efecto, para no tener problemas. Que en esa ocasión, llamó por teléfono a R.D.D. para manifestarle lo dicho por Duzan. Que finalmente se instrumentó una donación en el estudio de Mauri de González el 12/3/1991. Que R.D.D. nunca le dijo que había tenido un hijo. Que recién tuvo conocimiento de este hecho cuando en noviembre de 1991 fue citado al Juzgado de Menores de General Alvear. Que R.D.D. le dijo que necesitaba dinero y que si se negaba, informaría a su familia legítima de la situación. Ante esta actitud, insultó a la actora y cortó la comunicación. Que las amenazas continuaron por lo que consultó al abogado Casabó, quien comenzó a averiguar los antecedentes de R.D.D., informándose de esta manera que el niño que se le atribuía había sido reconocido en la República del Paraguay por Juan Manaos. En razón de ese hecho, y con fundamento en el art. 250 del Cód. Civil, opuso la excepción de falta de acción, desde que si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de ésta.

3. A fs. 96/100 vta. el demandado acompañó copias certificadas de partidas de nacimiento y reconocimientos emanadas de un registro de la República del Paraguay. Dijo entonces que en razón de lo dispuesto por el Art. 250 del Cód. Civil ponía en conocimiento del tribunal que había decidido "no someter su cuerpo a fin de que se hagan extracciones o transfusiones para realizar el estudio de H.L.A.". Afirmó que tenía otra circunstancia relevante, cual es que en la partida de nacimiento que él acompañó (el Acta n° 148), la actora denunció que el menor P.D.D. es hijo de Juan Manaos, acta que se encuentra debidamente firmada por R. D. D., quien habría acreditado su identidad en aquella ocasión, lo que no ocurrió cuando declaró el nacimiento en la oficina de José Vicente Zapata de Mendoza, donde se indica que no presentó documento de identidad, razón por la cual mal puede el oficial público dar certeza respecto de quien denunció el nacimiento".

4. El 20/1/1996, R. D. D. inició incidente de falsedad, formándose pieza que tramitó en autos N° 71.833. Sostuvo que la documentación acompañada por el demandado era falsa.

El demandado se opuso al incidente deducido; opuso la incompetencia del tribunal y sostuvo que la falsedad de un instrumento público requería la presencia de todos los que habían intervenido y el incidente era improcedente. A fs. 41/42 vta. la jueza desestimó el incidente con estos argumentos:

- La actora ha pretendido desvirtuar la sinceridad y veracidad de lo expuesto en el documento. O sea, plantea la simulación del contenido del instrumento. Ese planteo de falsedad no es objeto de incidente especial, pues se trata de probar contra lo dicho en el documento y para ello se deben utilizar los trámites ordinarios del proceso. Tanto es así, que en el principal se ha ofrecido la misma prueba, que se encuentra en trámite.

- Por otro lado, el incidentado ha solicitado autorización para realizar los trámites de autenticación y legalización del instrumento extranjero, convirtiendo en inexplicable la pretensión de declaración de falsedad.

- En suma, el incidente es innecesario pues su objetivo se superpone con el trámite probatorio del proceso principal.

Apeló la incidentante. El juez de primera instancia concedió la apelación. El demandado solicitó se declarara inapelable, por ser un interlocutorio. Dijo que la resolución recurrida había sido dictada prematuramente puesto que la oportunidad para decidir el incidente de redargución de falsedad documental es la sentencia definitiva.

5. A fs. 194 el demandado compareció con un nuevo representante.

6. En autos se rindió la siguiente prueba:

a) Instrumental:

- Acta de nacimiento expedida por la Oficina José Vicente Zapata de Capital, provincia de Mendoza, labrada el 5/3/1991, que constata el nacimiento de P. D. D., nacido el 13/2/1991, en la ciudad de Mendoza, según certificado del doctor Jorge Manuel Ghazoul. Firma la madre, R. D. D. y dos testigos.

- Fotocopias certificadas de actas emanadas de la oficina Barrio General Andrés Rodríguez de la ciudad de Asunción, Paraguay, N° 148 y 220. Según la primera, el 13/2/1991, el oficial actuante Norman Méndez, procede a "inscribir el reconocimiento de P.D.D, nacido en Asunción, el 13/2/1991 a las 6.30 horas, como hijo de Juan Manaos y de R. D. de Manaos. La presente inscripción realizó por declaración de la madre, domiciliada en la ciudad de Mendoza, provincia de Mendoza". En observaciones se transcribe: "Fue reconocido por el padre de acuerdo Acta N° 220, folio 148, t. IV, Conste". Luego dice: "Previa lectura del acta se firma a continuación" y hay una firma que dice R. D.

El Acta N° 220 está fechada en Asunción, el 14 de Julio de 1991 y el oficial actuante declara proceder a "inscribir el reconocimiento de Patricio Daniel Manaos, nacido en Asunción el 13 de Febrero de 1991, hijo de Juan Manaos y de R. D. de Manaos. La presente inscripción realizó por declaración del padre, domiciliado en San Francisco 195 Barrio Jara de Asunción, de identidad paraguaya".

Fotocopia certificada de un certificado de nacimiento, fechado el 15/1/1996, según el cual el nacimiento del niño P.D. Manaos D., nacido el 13/2/1991 en Asunción, fue anotado al tomo III, folio 84, acta 148.

b) Informativa.

- Cámara de Senadores de la Provincia informa que R. D. D. presta servicios desde el 1/10/1984 y es de estado civil soltera; su núcleo familiar está integrado por su hijo P. D. D. nacido el 13/2/1991; tomó licencia desde el 2/1/1991 al 10/1/1991 y por maternidad desde el 11/1/1991 por noventa días.

- Cámara de Diputados de la Provincia informa que A. M. B. fue diputado provincial finalizando su mandato el 30/4/1990.

- Sanatorio Fleming informa que R. D. D se internó el 12/2/1991 en el servicio de maternidad y se le dio de alta el 14 del mismo mes; que el día 13 nació un varón, de parto normal, de 39 semanas de gestación. Fue atendida por el doctor Jorge Ghazoul y Daniel Sordi. El primero fue quien firmó el alta.

c) Testimonial. De las siguientes personas:

- Stella Maris Torres; conoce a las partes, por haber trabajado como taquígrafa de la legislatura provincial; conoce las relaciones de R. D. D y A.M.B; manifiesta que se prolongaron aún después de haber cesado el mandato de legislador. Que los ha acompañado al departamento donde estaban juntos, en calle Salta, pasando Córdoba, un departamento en el primer piso, sin ascensor. Afirma que la relación era bien conocida por todos, porque había una actitud abierta.

- Manuel Argentino Brondo; trabaja en la Legislatura; sabe que A.M.B y R.D.D han tenido una "relación de más de una amistad"; que los ha visto en algunas oportunidades juntos en un restaurante cercano a la Legislatura. Los vio juntos, incluso, después de haber cesado el mandato de legislador del demandado.

- Gabriel Joaquín Llano. Ha sido legislador en la misma época que el demandado. No ha observado entre A.M.B y R.D.D. ninguna relación distinta a la que ésta tenía con el resto de los legisladores. Que cesado su mandato, A.M.B se retrajo de la actividad partidaria, no volviendo por la Legislatura. Le consta que en el departamento que ocupaba el diputado también lo hacía su familia de General Alvear, cuando venían a la ciudad de Mendoza.

- Marcelo D'Agostino. Es sobrino de R.D.D. Ha visto a A.M.B reiteradamente, en el domicilio de su abuela donde vivía su tía; sabía que tenían una relación sentimental. Que cuando su tía quedó embarazada, durante unos cuatro meses vivió con una amiga en la calle Rivadavia.

- Ernesto T. Agasso. Sabe que el mandato del demandado como legislador provincial cesó el 30/4/1990. Declara que a mediados de 1989, el diputado le comentó que había salido con D. y que la salida era de carácter íntimo. Que él le aconsejó que no lo hiciera más porque en la Legislatura se sabía que ella era proclive a las relaciones ligeras y que él estaba arriesgando su matrimonio. Sabe que la relación fue breve porque durante ese año habló nuevamente con el demandado, quien le manifestó que "había cortado". Le consta que en el departamento que ocupaba el diputado también lo hacía su familia de General Alvear, cuando venían a la ciudad de Mendoza.

- Miriam de Lourdes Assillo. Ha visto a A.M.B y R.D.D en el departamento que R.D.D. ocupó durante un tiempo en calle Rivadavia. Que a ese departamento, cuando estaba embarazada, A.M.B le llevó una máquina de escribir. Que ocupó ese departamento, durante algunos meses, con una amiga que se llama Liliana Coletto. Muchas veces acompañó a R.D.D. al departamento de A.M.B. en calle Salta, casi Bs. As. Que el niño nació en Mendoza, en el sanatorio Fleming y que ella concurrió a ver a la madre. Que muchas veces cuidó al niño mientras la madre trabajaba. Que en una oportunidad, vio que A.M.B traía a R.D.D. a la casa, a buscar el niño. Que en diciembre de 1992 o 1993 vio que A.M.B trajo una bicicleta, que la bajó del baúl y que era para el niño. Que en otras oportunidades le ha llevado otros regalos (zapatillitas, etc.).

- Ricardo A. Orrego González. Sabe que en el departamento que ocupaba el diputado también lo hacía su familia de General Alvear, cuando venían a la ciudad de Mendoza. Que cesada su actividad como Legislador vendió el departamento. Mientras él estuvo en el edificio, nunca vio nada raro en el departamento de A.M.B. Que durante 1990, A.M.B fue al edificio muy de vez en cuando.

- Jorge Manuel Ghazoul; es médico, declara haber controlado todo el embarazo de R.D.D., desde el "gravindez" hasta que salió del sanatorio con el niño. Que atendió el parto en el sanatorio Fleming; que suscribió el certificado de nacido vivo.

- Daniel Sordi: reconoce el original de una libreta de salud infantil.

d) Pericial:

A fs. 185/187, el doctor Armando Pastor Vargas, Director del Cuerpo Médico Forense y Criminalístico informa que el 12/2/1997 las partes fueron citadas para extraerles sangre, concurriendo R. D. D. y el menor P. D. D. Hasta el 2/5/1997, el demandado no se ha presentado para que se le realice la extracción de sangre necesaria.

7. A fs. 209/213 vta. la jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda. Rechazó la defensa de falta de acción mostrando la evidente insinceridad y contradicción de los instrumentos paraguayos acompañados comparados con el certificado expedido en la provincia de Mendoza. En cuanto a la acción de filiación en sí, valoró la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica a la luz de la jurisprudencia dominante; rechazó las tachas formuladas a los testigos, e hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios, condenado al pago de la suma de $ 25.000 en concepto de "daño causado al menor".

8. Apeló el demandado. A fs. 275/276 vta., la Cámara de Apelaciones revocó la decisión con estos fundamentos:

a) Las partidas que son los asientos extendidos en los libros respectivos del Registro Civil son instrumentos públicos a los términos de lo dispuesto por el art. 979 del Cód. Civil.

Los nacimientos ocurridos en el extranjero se prueban conforme las leyes del lugar donde ocurrió.

b) La determinación de la filiación tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biológica. Es decir, responde a un interés familiar que debe reputarse prevaleciente.

c) Debe distinguirse entre la identidad biológica, que se conforma con el patrimonio genético heredado de los progenitores, y la identidad filiatoria como concepto jurídico, que es la que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia. Habitualmente hay concordancia entre los dos conceptos, pero puede no haberlo.

d) El parto comprobado atribuye la maternidad; así surge de la ley 23.240; ese parto se comprueba por la vía prevista en el art. 31 del dec.-ley 8204/63 y las modificaciones introducidas por leyes 24.540 y 24.884.

La paternidad extramatrimonial, en cambio, queda fijada por el acto jurídico del reconocimiento, realizado ante el oficial del Registro Civil o por sentencia firme que así lo declare.

e) El art. 250 Cód. Civil prohíbe inscribir reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Se trata de evitar la acumulación de estados de familia incompatibles entre sí. Obviamente, nada impide acumular la petición de nulidad del estado anteriormente fijado y el que se pretende.

En autos, en el acta de reconocimiento emanada de las autoridades paraguayas consta el número de documento de identidad de D. que coincide con el que figura en la carta documento enviada al demandado. Esta partida, expedida por la autoridad competente del Paraguay, cumpliendo con los requisitos formales de ese país y debidamente legalizada por las autoridades competentes tiene valor probatorio en nuestro país para acreditar los hechos a que se refiere. Igual conclusión cabe respecto del acta por la cual Juan Manaos reconoce como hijo a P. D. Manaos.

Consecuentemente, para poder reclamar la filiación respecto del A. M. B. previamente debió impugnarse el reconocimiento efectuado por Juan Manaos. Para lograr ese efecto, necesariamente, el reconociente debe ser oído. Al haberse prescindido de este paso previo, debe hacerse lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva y es por lo tanto justificada su negativa a someterse a la prueba biológica sin que de esta conducta pueda presumirse la paternidad de A. M. B.

f) Aún cuando se acepte la teoría del acto inexistente, no puede predicársela, como pretende la Asesora de Menores, respecto de la prueba expedida por las autoridades paraguayas.

g) Es verdad que existe contradicción entre ambas partidas de nacimiento; la que aparece como nacido en el Paraguay es la que sirve de base para que el día 14 de Julio de 1991, Manaos reconozca como hijo suyo al menor. No cabe duda que la situación irregular suscitada respecto del estado civil del menor por la intervención en ambas partidas de la madre, R. D. D., deberá resolverse a través de la correspondiente querella de falsedad, pero mientras la situación no se aclare, el reconocimiento de filiación efectuado por Juan Manaos es un impedimento para que proceda la acción de reclamación de filiación contra M. B.

II. Los motivos del recurso de inconstitucionalidad deducido.

El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:

El tribunal ha dado prioridad a una prueba, cargada de sospechas, desentendiéndose de la función esencial, cual es realizar la Justicia.

De este modo, ignora la verdad jurídica objetiva, ratio última del proceso, llegando a un resultado irrazonable, por un exceso de rigor ritual manifiesto.

La entidad biológica de las personas ha quedado suficientemente demostrada con el instrumento real, el certificado expedido por el organismo local y por la negativa a someterse a la prueba biológica.

El fraude de las partidas paraguayas es palmario, a poco que se advierta la gran contradicción que presentan con la partida nacional.

III. Las partes en el proceso.

1. Reitero una vez más que "pese al erróneo modo como este expediente se ha caratulado, el actor en autos es el menor P. D. D., no su madre, que es sólo su representante legal".

2. El demandado es el presunto padre, A.M.B.

IV. El conflicto de fe pública de dos instrumentos públicos.

1. El argumento decisivo que funda el rechazo de la demanda.

La demanda se rechaza, exclusivamente, porque se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva. Para el tribunal a quo, el actor, un menor que hoy tiene diez años, ha sido reconocido en la República del Paraguay por Juan Manaos a través de una declaración de voluntad, expresada ante la autoridad del Registro Civil, instrumentada en un documento que tiene reconocimiento en la República Argentina. En consecuencia, el art. 250 del Cód. Civil impide la procedencia de esta acción mientras no se deje sin efecto el reconocimiento anterior a través de la acción respectiva.

2. La fe pública que emana del instrumento público.

a) La importancia del principio.

No discuto que la fe que dimana del instrumento público es un elemento vital del tráfico jurídico. Como enseñaba Boffi Boggero, juez que ocupó tan dignamente el cargo de Ministro de la Corte Federal," basta para justificar este aserto imaginar una sociedad donde cada instrumento necesitara de la comprobación sobre la veracidad de su contenido, es decir, donde nada pudiera ostentar, aunque fuere en mínimo grado, cualidades de veracidad. Sería el mundo de la mala fe, de la desconfianza, del temor, de la inseguridad, del recelo; sería el triunfo de la antijuridicidad y de la injusticia". Esto explica que, como decía Dumoulin, "scripta publica probant se ipsa" (la escritura pública se prueba por sí misma) (Boffi Boggero, Luis M., La argución de falsedad y la plena fe del instrumento público en el art. 993 del Cód. Civil Argentino, en Estudios jurídicos, Bs. As. ed. de la Cooperadora del Centro de Derecho y Cs. Sociales, 1960, p. 179).

En consonancia con este principio, el art. 993 del Cód. Civil dispone: "el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal…".

Falsedad es toda alteración de la verdad (Benéytez Merino, Luis, Bien jurídico protegido. Concepto de documento. El documento público. Las conductas falsarias del art. 302 del Cód. Penal, en Las falsedades documentales, Granada, Comares, 1994, p. 39 y ss; Pelosi, Carlos, El documento notarial, Bs. As., ed. Astrea, 1992, 2° reimpresión, p. 310 N° 71; del mismo autor, Autenticidad y falsedad en el documento notarial, en Rev. Notarial N° 768, 1966, p.1417; Esclapez, Julio, Redargución civil de falsedad, Jus N° 8 p. 18). Falsum, enseña Armella, deriva de fallere, que significa engañar, seducir, hacer traición, disimular, ocultar, disfrazar, fingir, simular (Armella, Cristina y otros, Función notarial y responsabilidad Rev. Notarial N° 887 p. 676; conf. Rodríguez Acquarone, Pilar, Fe pública notarial. La redargución de falsedad, Rev. del Notariado N° 843, 1995, p. 934).

b) Otros aspectos implicados en el presente conflicto judicial.

Esta regla antes señalada no impide tener en cuenta otros aspectos, igualmente significativos, implicados en el presente conflicto:

- Aunque para casos diferentes al de autos, con gran realismo, un sector de la jurisprudencia viene sosteniendo que la exigencia de un juicio por redargución de falsedad a fin de privar de eficacia el contenido de un instrumento público puede presentarse, en casos muy particulares, como no razonable, cuando traduce un formalismo que lleva a un dispendio inútil de la actividad jurisdiccional (CSN Fallos 303-2080, cit. por Pereiro de Grigaravicius, María Delia, Prudencia en la necesidad de un incidente por redargución de falsedad. Dilación injustificada de un proceso judicial, LL 1993-D, 463).

- La plena fe del instrumento público no es absoluta; una prueba de ello es que resulta admisible que ella quede suspendida mientras se tramita la acción de redargución, si el juez dispone provisionalmente la paralización de los efectos probatorios del instrumento cuestionado, ante la gravedad de la impugnación y cuando la misma ofrezca signos bien precisos de verosimilitud (Trigo Represas, Félix A., Redargución de falsedad instrumental Rev. Notarial N° 902, 1989, p. 240).

- Aún más, el art. 384 del Cód. Civil paraguayo faculta al juez a declarar de oficio la falsedad de un instrumento público presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones. Un autor explica la norma con estos términos: "Esta facultad que tiene el juez de declarar de oficio la falsedad puede abreviar cualquier procedimiento engorroso y dilatorio" (Ríos Savalos, Bonifacio, Introducción al estudio de los hechos y actos jurídicos, Asunción, 1996, p. 213).

3. Instrumentos públicos contradichos por otros instrumentos públicos.

En mi opinión, el Código Civil argentino no resuelve expresamente el conflicto que puede presentarse entre la fe pública que emana de un instrumento público y la que emana de otro del mismo tipo, en supuestos que presentan características análogas a las del caso a resolver.

En efecto, el art. 996 del Código Civil dispone que "el contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra instrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero". Por su parte, el art. 1194 Código Civil dispone que "el instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra terceros".

Ninguna de las dos normas resuelve el conflicto de autos en el que el tribunal se encuentra con dos documentos que registran el nacimiento del menor actor, el mismo día (13/2/1991), en dos lugares diferentes (las ciudades de Mendoza y de Asunción del Paraguay).

4. Los documentos obrantes en autos.

a) El instrumento público de fs. 1 que registra el nacimiento del menor actor en la ciudad de Mendoza, presenta las siguientes características:

- Emana de autoridad pública local indiscutida.

- Se funda en un certificado de nacido vivo, expedido por un médico local, que dice que el niño nació a las 0.20 horas.

- No contiene número de documento de identidad de la madre denunciante, pero comparecen dos testigos que acreditan la identidad de ésta.

- La madre se presenta con apellido de soltera por ante el oficial público el 5/3/1991.

- La firma de la madre es auténtica conforme pericial de fs. 138/141 de este expediente N° 66.703.

b) Por su lado, el instrumento público de fs. 90 que registra el nacimiento del menor actor en la ciudad de Asunción presenta las siguientes características:

- Emana de autoridad pública extranjera puesta en duda.

En efecto:

- El propio demandado, al valorar el informe rendido en la República del Paraguay y proponer medidas complementarias dice: "El Director General del Registro del Estado Civil, a fs. 58 del expediente remitido del Paraguay destaca especialmente que la oficina del Registro del Estado Civil del Barrio Andrés Rodríguez de esta Capital fue clausurada por Decreto del Poder Ejecutivo N° 9730, de fecha 17 de Julio de 1995, y desde esa fecha no ha sido rehabilitada, lo que denota la existencia de problemas e irregularidades en el funcionamiento de dicha oficina, que pueden haber tenido repercusión en la formación de los documentos utilizados en autos como prueba".

- La certificación de la firma de Román Méndez, Jefe del Registro Civil de la oficina del Barrio General Andrés Rodríguez se realiza el 7/8/1996, cuando esa oficina ya se encontraba clausurada.

- El sello de la autoridad paraguaya que certifica la firma de los funcionarios del Registro dice expresamente: "Esta certificación no acredita la veracidad del contenido de este documento".

- No se funda en ningún certificado de nacido vivo expedido por médico actuante y dice que el niño nació a las 6.30.

- Contiene número de documento de identidad de la madre denunciante (N° 13.453.916), quien comparece con el nombre de "R. D. de Manaos".

Sin embargo, conforme oficio de fs. 61 vta. de este recurso extraordinario, ese documento de identidad ha sido expedido por el Registro Nacional de Identidad argentino a nombre de "R. de los A. D".

- La madre comparece el mismo día del parto.

- No hay constancias suplementarias que acrediten que la firma de la madre es auténtica.

c) El instrumento público del que emana el reconocimiento paterno, como lo admite la sentencia recurrida, se funda en la inscripción antes detallada, y responde a las siguientes características:

- Por las razones anteriormente expuestas, emana de autoridad pública puesta en duda y el sello que certifica la firma de los funcionarios del Registro también contiene la expresión: "Esta certificación no acredita la veracidad del contenido de este documento".

- Se menciona a la madre como casada con Juan Manaos.

- Se hace constar domicilio y número de documento de identidad de Juan Manaos.

Conforme emana de la prueba rendida en la República del Paraguay como medida de mejor proveer de esta sala, estos datos (domicilio y documento de identidad) son falsos: Juan Manaos no se encuentra inscripto en el Registro Cívico (o sea, en los padrones electorales paraguayos); el número de identidad que declara en el acta de reconocimiento no corresponde a Manaos sino a Evarista Espinoza Vda. de Maidana; la casa 195 de la calle San Francisco del Barrio Jara, que denunció como domicilio no ha podido ser ubicada.

V. El exceso de rigor ritual manifiesto.

1. El exceso de rigor ritual como causal de arbitrariedad de sentencia.

En substancia, la recurrente invoca una causal de arbitrariedad receptada por la Corte Nacional a partir del 18/6/1957 en el leading case "Coladillo y Cía. de Seguros España y Río de la Plata" (Fallos 238-550, La Ley, 89-415 y JA, 1957-IV-477).

La causal ha sido abordada por esta Sala (ver los precedentes en las referencias de la sentencia del 28/12/1993 in re Banco de Previsión c. Giunta de Storelli, Benita, registrado en LS 242-32 y publicado en JA 1994-IV-267, DJ 1994-2-497. Con posterioridad, el tema también fue abordado en las decisiones registradas en LS 258-133; 279-144; 287-278; 287-129; 290-353; 293-68, etc.). Cabe, entonces, remitirse a las citas doctrinales y jurisprudenciales mencionadas en aquellas decisiones.

2. Datos objetivos que prueban el exceso de rigor ritual manifiesto.

Frente a los datos objetivos reseñados supra IV.4., y la circunstancia relevante de que las partidas paraguayas han sido certificadas con un sello aclaratorio que dice "no acredita la veracidad del contenido de este documento", no abrigo la menor duda sobre el exceso de rigor ritual manifiesto que preside la sentencia recurrida.

En presencia de dos documentos que hacen fe pública, siendo uno indubitado (el nacional) el tribunal de grado ha rechazado la demanda dando prioridad a otro que, a más de los datos objetivos antes reseñados, presenta los siguientes signos elocuentes de falta de veracidad:

- No puede abrigarse duda alguna de que el niño nació en Mendoza. Así lo dice el documento emanado de la autoridad local, lo certifica el instrumento extendido por el médico actuante y lo confirma el facultativo ante el tribunal (testimonial de Jorge Manuel Ghazoul).

- Sin embargo, la madre se presenta en el Paraguay el mismo día del nacimiento. Se trata de un hecho imposible, no sólo porque muy difícilmente una parturienta se traslade dos mil kilómetros el mismo día que ha dado a luz sino porque, conforme lo informa el sanatorio Fleming, ese día, la madre estaba internada en Mendoza.

Para mayores, la partida paraguaya no menciona que se haya justificado el nacimiento mediante certificado del médico o la partera que haya asistido al parto, ni que se hayan cumplido los trámites administrativos que prevé el art. 55 de la ley 1266 del Registro del Estado civil del Paraguay para el supuesto de nacimiento sin la asistencia de profesionales o idóneo alguno.

- El Oficial Público paraguayo hace constar el documento de identidad argentino de la denunciante, pero "equivoca" burdamente el nombre; la hace aparecer como casada, siendo que ese instrumento ha sido expedido con el nombre de soltera. La "equivocación" vuelve a repetirse cuando hace constar el número de documento de identidad del presunto padre reconociente, que como he dicho, pertenece a otra persona, de sexo femenino.

- A fs. 58 del expediente formado en Paraguay con la medida de mejor proveer se afirma que "conforme los datos proporcionados para la verificación de las inscripciones obrantes en el tomo III, acta 148, folio 84 y en el tomo IV, acta 220 y folio 148 del año 1991 de la oficina Barrio Andrés Rodríguez se constata que los mismos no coinciden con el orden cronológico y numérico seguido por la oficina de referencia en los registros, puesto que el acta 220 corresponde a una inscripción realizada en el año 1989 y el acta 148 corresponde al tomo 1 del año 1988 y no concuerdan con la numeración de actas del año 1991". También se destaca que "la oficina del Registro del Estado Civil de Barrio Andrés Rodríguez de esta Capital fue clausurada por decreto del Poder Ejecutivo N° 9730 del 17/7/1995 y desde esa fecha no ha sido rehabilitada. Se adjunta fotocopia autenticada de las inscripciones asentadas en las actas N° 148 y 220 del registro".

- Por lo demás, si R.D.D. estaba casada con Manaos, tal como constata el oficial público paraguayo en los instrumentos de él emanados ¿qué sentido tiene el reconocimiento paterno de la filiación, dado que el art. 255 del Código paraguayo, similar al art. 243 del Código Civil argentino, presume la paternidad del marido?

- Las preguntas formuladas a lo largo del proceso por los letrados del demandado han pretendido convencer al tribunal de que R. D. D. conoció a Juan Manaos en Las Leñas, pero a más de que ningún testigo respondió afirmativamente al interrogante, las medidas cumplidas en la República del Paraguay por el letrado designado por este Tribunal llevan a dudar fuertemente de la propia existencia del presunto padre paraguayo (el número de identidad del documento que denuncia pertenece a otra persona, el domicilio denunciado no es ubicable, etc.).

VI. Conclusiones derivadas del exceso de rigor ritual manifiesto.

1. El maestro Morello enseña que "Los jueces no son fugitivos de la contextual realidad de su tiempo" (Morello, Augusto y Troccoli, A., La revisión del contrato, La Plata, Ed. Platense, 1977, p. 225) y la prestigiosa magistrada Elena Highton recuerda que "Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar acordes al transcurso de la vida en la República" (ver su voto en disidencia, CNCiv., sala F, 12/10/1994, ED, 166-223).

Tengo el convencimiento que confirmar la sentencia recurrida, después de toda la prueba rendida sería hacer prevalecer la ficción sobre la realidad, fomentar la hipocresía, y convertir a los jueces que debemos suscribir este decisorio en verdaderos fugitivos de la realidad de nuestro tiempo.

2. Dejar firme la sentencia recurrida supondría no sólo que mientras no se deduzca y prospere en Paraguay la acción de falsedad este niño tiene un padre paraguayo ("padre" cuyo documento de identidad pertenece a una mujer paraguaya, "vive" en un domicilio inexistente, y se carece de todo dato que permita su individualización), sino que él mismo, el menor, es paraguayo, no obstante que toda la realidad circundante muestra con la claridad de la luz del mediodía que nació en la ciudad de Mendoza.

¿Dónde ha quedado el derecho del menor a su nacionalidad, constitucionalmente garantizado a través de la incorporación de la Convención de los Derechos del niño a nuestro derecho fundamental interno?

3. Todo lo expuesto me lleva a proponer a mis distinguidos colegas de sala la revocación de la sentencia recurrida. No pone un valladar a esta solución el rechazo del incidente de falsedad desde que, como he reseñado, está fundado en razones meramente formales y no sustanciales. No existe pronunciamiento del Tribunal que afirme la autenticidad de estos documentos ni la veracidad de su contenido.

4. Finalmente, y a mayor abundamiento, no puedo dejar de analizar la especial situación de la parte actora. El instrumento público paraguayo fue incorporado a juicio en la etapa de producción de prueba; el demandado ni siquiera ha osado decir que con anterioridad a la traba de la litis advirtió a la madre del menor que conocía la existencia del mentado reconocimiento. Procesalmente, estas circunstancias fácticas implican:

a) Que el menor no tuvo posibilidad de iniciar el juicio de redargución de falsedad antes de iniciar la demanda por reconocimiento, pues no se ha acreditado que conociese la existencia de las partidas paraguayas.

b) Que, en principio, como lo señaló la Cámara de Apelaciones, tampoco podía plantear la falsedad por vía incidental, no sólo porque implicaba traer a juicio a un funcionario público extranjero, tercero ajeno a la relación procesal (Para esta cuestión ver Esclapez, Julio, Redargución civil de falsedad, Jus N° 8 p. 26), sino porque como regla, las falsedades ideológicas deben ser invocadas por juicio ordinario, salvo que ambas partes estén de acuerdo en dilucidar la cuestión mediante incidente (Compulsar Rivera, Julio C., y Mayo, comentario de jurisprudencia en Rev. de Derecho Privado y Comunitario N° 20 p. 280, entre muchos).

5. Por último, dado que el demandado ha invocado ante esta instancia extraordinaria de modo permanente una supuesta violación de su derecho de defensa en juicio, debo reiterar que:

a) Otorgo especial prioridad a las razones constitucionales vertidas en el auto de fs. 68/70.

b) Tengo en cuenta las posibilidades económicas, jurídicas y materiales del demandado para conseguir las partidas extranjeras.

c) Doy especial valor a que el demandado ha tenido la posibilidad de controlar la prueba rendida en el extranjero. No es atribuible a esta Corte el hecho de que el abogado por él denunciado para esa función no figure inscripto en la matrícula de profesionales del vecino país y, consecuentemente, no haya sido hallado.

d) Tengo en consideración que el demandado ha ejercido su derecho de rendir prueba en esta instancia.

V. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad.

Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de sala, el recurso debe ser admitido y la sentencia revocada. Así voto.

Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

2ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

La procedencia del recurso extraordinario implica que este tribunal, colocado en el lugar de la Cámara de Apelaciones, analice los agravios vertidos por el demandado contra la sentencia de primera instancia.

1. Los agravios

a) El primer agravio está referido a la valoración de los instrumentos que se refieren a la paternidad extramatrimonial de Juan Manaos expedido por la autoridad paraguaya.

Este agravio ha sido respondido en la primera cuestión del recurso extraordinario, incluso en cuanto a las presuntas irregularidades del documento de fs. 1, por lo que cabe remitirse a lo allí expuesto.

2. El segundo agravio argumenta en torno a la falta de valoración de la testimonial rendida en autos. Después de varias generalizaciones sobre la prueba testimonial, el demandado se queja de que el a quo no ha tenido en cuenta las tachas, habiéndolas rechazado dogmáticamente, sin explicación alguna. Afirma que no basta decir que las declaraciones no presentan incoherencias ni se refieren a circunstancias inverosímiles; insiste en que, sin perjuicio de que en este tipo de procesos, el parentesco y la amistad no son elementos descalificadores "per se", en el sub lite, las tachas se fundan en la parcialidad puesta de manifiesto en los testimonios rendidos por ser inverosímiles, contradictorios e interesados.

El tercer agravio gira en torno al indicio grave que el Tribunal extrae de la negativa a someterse a la prueba de histocompatibilidad. Afirma que esa conclusión carece de sustento lógico y constitucional. En definitiva, dice que el demandado tenía motivos razonables para no someterse a la prueba biológica, cual era, el hecho de que existía un documento extranjero, que hace plena fe, y del cual deriva que otra persona había reconocido al menor. En consecuencia, no ha violado el deber de colaboración con el tribunal ni se ha comportado de mala fe. Señala, además, que no se cumplió con el trámite incidental previsto para este tipo de medidas probatorias; que debió ser intimado a someterse al examen biológico bajo apercibimiento de estimarse su negativa como reconocimiento de la relación biológica que se intentaba probar.

El cuarto agravio se vincula a la condena a pagar daños y perjuicios. El apelante se queja tanto de la obligación impuesta como de su monto. No desconoce que el derecho a la identidad del niño tiene base constitucional, pero entiende que no cabe condenarlo a los daños y perjuicios porque: ha tenido razones valederas para dudar de la paternidad, y al contestar la demanda sólo ha ejercido legítimamente su derecho de defensa en juicio; agrega que no es verdad que el menor carezca de identidad, desde que ostenta la que surge de la partida de reconocimiento paraguaya, que da fe pública mientras no se pruebe su falsedad; en todo caso, la culpa debe atribuirse a la madre, que ha estampado su firma en ese documento; el demandado no podría reconocer ninguna paternidad propia sin configurar un verdadero dislate jurídico (existencia de dos partidas de reconocimiento); es la madre quien ha demorado cuatro años en iniciar la acción; por lo demás, concluye, el tribunal no explica por qué la suma de veinticinco mil pesos es ajustada a derecho.

2. Los alcances de la negativa a someterse a la prueba biológica

a) Los antecedentes de esta sala

La cuestión relativa a las consecuencias de la negativa a someterse a la prueba biológica en los juicios de filiación extramatrimonial fue analizada por esta sala en su sentencia del 28/9/1995 (LS 259-077, publicada en La Ley, 1996-B, 546, ED, 167-299; DJ, 1996-1-1120, Foro de Cuyo 21-232 y Voces Jurídicas 1996-1-97).

En esa decisión se analizó la doctrina nacional y de países a los cuales estamos unidos por una fuerte tradición común, la jurisprudencia hasta entonces existente emanada de la Corte Federal, de los tribunales inferiores y de algunos tribunales extranjeros. Dada la amplia difusión que esa sentencia tuvo en las revistas de alcance nacional y local citadas, cabe remitirse a las citas bibliográficas allí señaladas. En ese precedente expresé las razones de mi adhesión a la tesis mayoritaria que defiende la constitucionalidad de las normas que derivan de la negativa injustificada, un indicio grave en contra del oponente. Invoqué especialmente: la existencia en el proceso civil de muchas figuras fundadas en la pronta solución de los litigios que tienen similar estructura; la distinción entre prohibir el ejercicio de la compulsión sobre la persona del litigante y extraer consecuencias de una conducta que viola el deber de colaboración; la cercanía de esta posición con la teoría de las cargas probatorias dinámicas, tantas veces aplicada por este Tribunal; el deber de rango constitucional de colaboración de las partes con el tribunal, sobre todo cuando la prueba está en poder de una de ellas; la inexistencia de menoscabo en la integridad psicofísica de la persona humana; la aplicación de la regla de la proporcionalidad; el derecho a la identidad, con rango constitucional; el ejercicio abusivo y antisocial del derecho a oponerse, implícito en la negativa "a outrance"; la circunstancia de que la negativa hace recaer sobre el hijo las consecuencias negativas siendo que la conducta es imputable al padre, violándose el derecho de defensa en juicio, etc.

En la sentencia que vengo resumiendo también analicé las razones sustanciales que pueden justificar la negativa, vinculadas a las especiales circunstancias del caso y normalmente al riesgo que esa prueba pueda suponer para la salud del deman-dado.

b) La jurisprudencia posterior.

En los cinco años y medio transcurridos desde este decisorio, nada ha ocurrido en la jurisprudencia nacional o extranjera que permita modificar las pautas fijadas por la Sala en el precedente reseñado. Muy por el contrario, aunque no ignoro que excepcionalmente algún tribunal ha juzgado muy restrictivamente el indicio (ST Entre Ríos, 16/3/1994, JA, 1995-II-447) puede afirmarse sin temor a equivocarse que las decisiones publicadas dan muestras de una actitud cada vez más "aperturista" en favor del niño frente a la negativa del demandado (Compulsar, entre muchos, los siguientes fallos: SC, Buenos Aires, 7/7/1998, LLBuenos Aires, 1998-957; Superior Tribunal de Jujuy, 10/9/1999, LLNoroeste, 2000-1205; T.S.Justicia de Córdoba, 4/5/200, LLCórdoba, febrero de 2001 p. 21 fallo N° 3357; CNCiv., sala A, 21/4/1998, LL 1998-D, 741; sala C, 13/6/1996, ED, 171-38; sala D, 18/4/1996, ED, 170-105 y DJ, 1997-3-270; ídem. 19/3/1999, JA, 2000-III-356; sala E, 8/5/1997, LL 1997-E, 288 y DJ, 1997-3-199; sala G, 19/3/1999, ED, 184-24; sala H, 4/10/1996, ED, 172-274 y LL 1998-D-69; ídem 11/3/1997, DJ, 1998-I-259; ídem. 18/6/1999, LL 2000-C, 85 y DJ, 2000-2-337; sala J, 1/2/2000, DJ, 2000-2-1194; sala K, 28/9/1994, JA, 1996-I-367; CApel. Civ. y Com. de Azul, sala I, 11/12/1996, LLBuenos Aires, 1997-562 y JA, 1999-III-505; CApel. Civ. y Com. de Junín, 22/9/1995, Rev. de Jurisprudencia Provincial, año 6 N° 6, Junio de 1996, p. 475 y La Ley Buenos Aires, 1996-374; C 1ª Civ. y Com. de San Nicolás, 22/12/1994, LLBuenos Aires, 1995 sentencia N° 1274; ídem, 22/5/1997, JA, 1998-II-390; CCiv. y Com. de Mercedes, sala I, 28/3/2000, LLBuenos Aires, 2000-907; ídem. 11/5/2000, LLBuenos Aires, 2000-1083; CCiv. y Com. De Trenque Lauquén, 3/6/1997, LLBuenos Aires, 1998-287; CCiv. y Com. de Paraná, 29/3/1994, Jurisprudencia de Entre Ríos, 1995. N° 67, p. 688; ídem. sala III, 8/11/1996, ED, 175-456; CCiv. y Com. de Rafaela, 21/8/1996, LLLitoral, 1998-432; ídem. 8/8/1996, LLLitoral, 1998-259; Cám. 1a Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Río Cuarto, 29/3/2000, LLCórdoba, 2000-1118; Trib. Familia de Formosa, 30/6/1997, LLLitoral, 1999-387; CApel. Concepción del Uruguay, 26/2/1999, LLLitoral, 1999-859).

Más aún, sin que esto implique adherir o no a esa jurisprudencia, debe recordarse que la Corte Federal ha dado pasos firmes en favor de la posibilidad de producir efectivamente la prueba, aún en contra de la voluntad de quien debe prestar su propio cuerpo (CSN 4/12/1995, JA, 1996-III-436; 27/12/1996, ED, 172-175; en este caso, el tribunal afirma que negar la realización de la prueba importaría desconocer lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño, circunstancia que podría ocasionar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos, toda vez que la prueba ordenada aparece como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación del menor). En razón de lo antes expuesto, entiendo que debe tomarse como un supuesto excepcional, sin valor de precedente, aquél en que la Corte aplicó el art. 280 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación y desestimó la queja contra un recurso interpuesto contra una sentencia que no hizo lugar a la acción de filiación (En disidencia votó Bossert, 15/8/1995, ED, 166-488).

c) La aplicación de la jurisprudencia de esta sala al "sub lite".

Una detenida y cuidadosa lectura del expediente me ha convencido que la negativa del demandado es injustificada y, consecuentemente, ningún error puede predicarse de la sentencia de primera instancia. Veamos:

- El demandado ha aducido, como causal de justificación, con apoyo de la sentencia de segundo grado hoy revocada, tres causales, dos sustanciales y una procesal:

- La primera razón invocada es que existe un documento extranjero, que hace plena fe, y por lo tanto, jurídicamente le está vedado reconocer al niño. La excusa para no someterse a la prueba genética es notoriamente insuficiente:

- La existencia de la partida extranjera, en abstracto, pudo servir para oponer la excepción de falta de legitimación, pero su invocación está privada de todo sustento razonable respecto al deber de colaboración en el juicio para que el niño tenga acceso a la verdad real de su filiación.

- Haya tenido o no intervención el demandado en la obtención de la partida extranjera, haya o no colaborado la madre en la confección de ese instrumento en un eventual fraude procesal en perjuicio del menor (cuestiones no debatibles en esta causa sino en una causa criminal que puede o no tener éxito), en esta instancia extraordinaria, y aún antes, el demandado no podía ignorar los graves vicios aparentes que contenían las partidas extranjeras; sin embargo, persistió en su posición abstencionista aún después de la audiencia realizada con el fin de conciliar las posiciones de las partes.

- La segunda excusa es la posibilidad de error de estas pruebas. A esta altura del conocimiento científico y de la evolución de la jurisprudencia, sólo cabe recordar con el Superior Tribunal de Córdoba, que quien cuestiona el rigor científico de la prueba de ADN debe demostrar que la solución del art. 4 de la ley 23.511 no se compadece con los reales alcances científicos de dicho examen (17/10/1998, La Ley Córdoba 1999-1034).

- La tercera es que no fue oportunamente notificado "bajo apercibimiento de que su no comparecencia sería considerada en su contra".

La defensa no resiste el menor análisis desde la óptica que ilumina el deber de buena fe procesal a poco que se compulse el expediente. Efectivamente, a fs. 96/100 el demandado argumentó en la extensión que quiso en contra de este tipo de pruebas e insistió en que, además de la falta de certeza, en el caso tenía como razones para no someterse a la prueba genética la existencia de las partidas extranjeras y el hecho de que la partida argentina tenía una grave irregularidad, cual es que no figuraba el documento de identidad de la madre. En su petitorio de fs. 101 vta. en el punto 5) solicitó se tuvieran por explicitados los motivos que justifican su negativa a someterse a extracciones o transfusiones y/o cualquier otro tipo de manipulación respecto de su cuerpo.

Después de esa actitud procesal, en la que la parte expresamente afirma que no se someterá a la prueba y que no pueden extraerse consecuencias de su negativa, afirmar que esos efectos no se cumplen en autos porque no se le notificó bajo qué apercibimiento se hacía la citación, supone un manifiesto exceso de rigor ritual que el tribunal no puede tolerar.

- En la valoración de la negativa del demandado, tengo en consideración, además de todas las razones invocadas en el precedente judicial antes señalado, que el demandado es:

- un profesional del derecho (notario público) y, en consecuencia, no puede invocar el desconocimiento del ordenamiento jurídico;

- una persona joven, que no ha invocado problemas de salud, por lo que el examen no implica riesgo alguno para su salud.

3. La valoración de la negativa a la luz de la prueba rendida en autos.

Con independencia de las testimoniales tachadas por el demandado, tengo especialmente en cuenta las siguientes circunstancias fácticas:

a) El demandado ha reconocido expresamente haber tenido relaciones sexuales con la madre del actor menor de edad.

b) Afirma, sin embargo, que él no puede ser el padre porque:

- dejó de mantener esas relaciones sexuales cuando supo que R. D. D. tenía relaciones promiscuas con otras personas, hecho que ocurrió mucho antes de la época de la concepción.

- Dejó el cargo de legislador en abril de 1990, retornando a su hogar en la ciudad de General Alvear.

c) Ninguna de las razones parecen suficientes para eliminar las consecuencias legales de la negativa a someterse a la prueba biológica:

- las presuntas relaciones promiscuas de la madre del niño han pretendido ser acreditadas con el dicho de un solo testigo, Ernesto T. Agasso, cuyos manifestaciones tampoco son demasiado creíbles. Así por ej., aclara que con el diputado demandado "no se tutea", por lo que no se explica por qué razón A. M. B. le confió una circunstancia que hacía a su vida privada, que suponía una violación a su deber de fidelidad conyugal, a quien ni siquiera tiene relación de amistad suficiente para tratar de "tú". Por lo demás, la versión sobre la moralidad de R. D. D. la tiene simplemente por "comentarios de pasillos de la legislatura", "sin conocer si con esos caballeros la mujer iba a misa, al cabaret o a la cama", siendo "rumores que no tienen un solo autor", sin poder dar nombre concreto;

- el hecho de cesar en el cargo en abril de 1990 no significó imposibilidad de trasladarse desde General Alvear a la ciudad de Mendoza, con posterioridad. Ricardo A. Orrego González, testigo ofrecido por el demandado, dice que el demandado iba por su departamento, en 1990, de vez en cuando, lo que implica rechazar tal imposibilidad pues aunque fuese de vez en cuando, venía a la ciudad capital de la provincia.

d) Una persona que alguna vez ha tenido mandato popular (argumento art. 902 del Cód. Civil), que en el ámbito de su intimidad ha tenido relaciones sexuales con una persona, tiene el deber –siquiera moral- de mostrar transparencia cuando esas relaciones han salido del ámbito de su privacidad al imputársele ser padre de un menor nacido. En tales circunstancias, la buena fe imponía someterse a la prueba biológica, para eliminar toda duda.

e) Si la preocupación entendible del demandado es su familia legítima, si como él afirma, no es el padre pues no ha tenido relaciones sexuales a la época de la concepción, la prueba genética, dado su alto índice de confiabilidad, es el medio de mostrar a su cónyuge y a sus hijos, la exactitud de sus dichos. La negativa, por el contrario, no sólo ha sido un medio para intentar perjudicar el derecho a la identidad del actor, sino el instrumento para generar en su familia legítima la duda imborrable de si este cónyuge y padre ha sido o no el progenitor de alguien que nació fuera del matrimonio. Después de todo, como decía Oscar Wilde, "No hay secreto que alguna vez no se revele".

4. La acción de daños y perjuicios deducida.

Ninguna de las razones del apelante son suficientes para revocar la sentencia en cuanto hace lugar parcialmente a los daños y perjuicios reclamados. Explicaré por qué:

a) El derecho a la reparación.

Hace más de una década, concretamente en 1989, en el homenaje que los civilistas argentinos rendimos al profesor santafecino Jorge Mosset Iturraspe, me pronuncié por el derecho del niño a ser indemnizado cuando el progenitor ha desconocido la paternidad (Ver Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en Derecho de Daños, obra colectiva dirigida por Félix A. Trigo Represas y Rubén Stiglitz, Bs. As., ed. La Rocca, 1989, ps. 665 y ss.) Este artículo ha sido reiteradamente citado en la jurisprudencia nacional, razón por la que haré una breve síntesis de aquellos aspectos que sirven para resolver esta causa: recordé las elocuentes palabras de Claire Neirinck: "Aunque el niño nace desnudo, confundido en el tiempo y en el espacio con otros recién nacidos que se le parecen es, no obstante, un ser diferente. Desde el momento de su primer grito, él ya posee antecedentes, pasado, historia, una herencia original, familiar, social y cultural que lo distingue de otros". Afirmé que el acceso a la vida jurídica debe traducir esa identificación y que este derecho está consagrado en la Declaración de los Derechos del Niño cuando dispone que "cada niño tiene desde su nacimiento derecho a su nombre y a una nacionalidad", es decir, a un estado civil que testimonie su integración en el seno de una familia, de su país, todo ello en respeto de su propia personalidad. De esta norma deduje que el menor tiene un verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su progenitor biológico y que la violación de ese derecho genera responsabilidad civil, pues el integrante de la familia, antes que pariente es una persona, un sujeto del ordenamiento que no sufre limitaciones en sus prerrogativas fundamentales por el hecho de enfrentarse a otros miembros de la familia".

Dije también que la acción por responsabilidad contra el padre no reconociente nace desde que el progenitor biológico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación. Sostuve que se trata de una responsabilidad subjetiva, no porque se exija culpa en el acto de la gestación, sino en la negativa al reconocimiento. Por eso, si un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer pero desconoce que de ellas ha nacido un hijo no podrá ser condenado a pagar daños y perjuicios por el tiempo transcurrido en el desconocimiento. Afirmé igualmente que el daño moral surge generalmente "in re ipsa" pues el menor sin nombre sufre una verdadera lesión en sus afecciones legítimas.

Las ideas antes expuestas no me pertenecen en exclusividad; por el contrario, tienen fuerte respaldo en doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera.

La historia judicial en nuestro país comenzó el 2/3/1988, con el fallo de 1° instancia de la hoy camarista Delma Cabrera, por entonces titular del Juzgado N° 9 de San Isidro (Ver ED 128-332, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germán, Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización por daño moral al hijo: un aspecto constitucional) confirmada por la Cámara de Apelaciones de San Isidro sala I el 13/10/1988, con señero fallo del prestigioso procesalista Roland Arazi (publicada en La Ley, 1989-E, p. 563, con comentario favorable de Méndez Costa, María Josefa, Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente, y en ED 132-477, con comentario laudatorio de Lidia Makianich de Basset y Delia Gutiérrez, Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión de reconocimiento voluntario del hijo).

A los diez años de ese precedente, Graciela Medina escribió un artículo al que tituló "Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Reseña jurisprudencial a los diez años del dictado del primer precedente" (JA 1998-III-1167). Allí se resume la jurisprudencia del país hasta el año 1998. Se recuerdan cinco sentencias y se analizan, especialmente, las siguientes: un precedente de la Cámara Nacional civil Sala F del 19/10/1989, integrada por entonces por el hoy ministro de la Corte Federal, Dr. Gustavo Bossert (Ver LL 1990-A, p. 2, con comentario de Zannoni, Eduardo, Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo); la sentencia del 23/12/1994 de la Sala L del mismo tribunal, que señaló importantes pautas relativas a la carga de la prueba y su cuantificación (ver La Ley, 1995-E, p. 10, con comentario de Gregorini Clusellas, Eduardo, Daño moral. Su reparación y determinación en la negativa de filiación); la decisión de la Cámara Civil y Comercial de Junín del 22/9/1995 que se refirió al daño futuro cierto de un niño pequeño consistente en llevar siempre en la histografía de su vida el sello de la actitud paterna renuente (LLBuenos Aires 1996-374).

Para la jurisprudencia posterior a ese trabajo, bastaría recordar el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires del 28/4/1998 (LLBuenos Aires 1999-161, con nota de Romano, Claudio G., Falta de reconocimiento del hijo. Daño moral; ED, 181-225; JA, 1999-III-459, con nota de Di Lella, Pedro, El daño moral por el no reconocimiento inculpable del hijo), y otro del mismo tribunal que continúa en el camino abierto por el anterior del 10/11/1998 (ED, 184-93 y JA, 1999-IV-480, con nota de Loyarte, D. y Rotonda, A., Daño moral por el no reconocimiento voluntario del hijo), en votos concordantes de Hitters, Negri, De Lázzari y Ghione. En esas sentencias se historia la jurisprudencia local y se detallan, entre las fuentes jurídicas del deber de reconocer y de la obligación de resarcir derivada de su incumplimiento, en el derecho interno, los arts. 254 y 3296, Cód. Civil, y en el internacional, la Convención de los Derechos del Niño, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y otras; a la mención de esas fuentes se suman los principios generales del derecho y una correctísima interpretación sistemática del ordenamiento. Entre otros argumentos, estas sentencias desarrollan los siguientes:

- El carácter voluntario del reconocimiento no lo convierte en un acto de arbitrariedad, ni lo desliga de principios fundamentales de derecho, como es el de no dañar a otro y el de dar a cada uno lo suyo, bases del ordenamiento jurídico positivo (voto de Negri).

- La falta de reconocimiento genera un daño moral para el hijo pues afecta su derecho al nombre, a conocer su identidad, y sobre todo su derecho a la personalidad, entre los que el Pacto de San José de Costa Rica menciona el nombre, el estado civil, la nacionalidad; quien elude voluntariamente un deber jurídico es responsable de los daños originados (voto de Hitters).

- Considerar que el no reconocimiento no configura un acto antijurídico pone en peor situación al padre que reconoce voluntariamente a su hijo que al que no lo hace. Así, si el padre hubiera reconocido a su hijo y no pasa alimentos, responde por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; al padre que no reconoce a su hijo, en cambio, no se le podría imputar tal delito (voto de De Lázzari).

- Las características del Derecho de familia no pueden negarse; trascienden en distintos aspectos, como la influencia de conceptos morales y religiosos. Pero estas diversidades ninguna incidencia poseen para signar en modo distinto el tema de la responsabilidad civil. Al menos, la ley nada dice al respecto (Voto de De Lázzari).

La doctrina tampoco se ha mantenido ajena al problema; además de los autores ya citados que han comentado los fallos antes referenciados, se han pronunciado en favor de este tipo de reparación Alterini, A. A., Ameal, López Cabana, Derecho de las obligaciones, Bs. As., A. Perrot, 1995, n° 1953; Arianna, C., y Levy, Lea, Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999, p. 443; Bíscaro, Beatriz, Daños derivados de la falta de reconocimiento del hijo, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999, p. 436; Caporalini, Ana, El daño moral y filiación extramatrimonial en J.S. N° 25 p. 151 y N° 26 p. 143; Méndez Costa, De nuevo sobre la prueba biológica de filiación y la responsabilidad del progenitor no reconociente, Jurisprudencia Provincial t. 5 N° 12, p. 1083; Minyersky, Nelly, Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución, en La Responsabilidad, Homenaje a Isidoro Goldenberg, Bs. As., A. Perrot, 1995, p. 549; Molina Quiroga, E., y Viggiola, L., Responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo propio. Lesión del derecho a la identidad, JA, 1999-II-902; de los mismos autores, Derecho a la identidad y no reconocimiento del hijo extramatrimonial. La Convención de los Derechos del Niño, el art. 255 del Código Civil y la responsabilidad de la madre, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999, p. 451; Pizarro, Daniel, Daño moral, Bs. As., Hammurabi, 1996, N° 103, p. 528 y sigtes.; Rivas, María F., Daño psíquico emergente del desconocimiento de la filiación, JA 2000-I-705; Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas (Integridad espiritual y social, t. 2.c., Bs. As., Hammurabi, N° 42, p. 233. Toda esta doctrina se vio sintetizada en las conclusiones del III Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., 1993, que expresamente reconoció este derecho.

No olvido que como ha señalado la postura minoritaria en el país, el verdadero interés del menor está en "lograr en que el padre trate al hijo como tal", que realmente "repare su daño y su historia", y que estas acciones en lugar de favorecerlo, agudizan el conflicto (Ver trabajo de Loyarte, D. y Rotonda, A., Daño moral por el no reconocimiento voluntario del hijo, JA, 1999-IV-523, en apoyo al voto de Pettigiani, integrante de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires y profesor titular de Familia de la Universidad de Mar del Plata). Sin embargo, estimo que la solución -postergar la acción hasta la mayoría de edad, para que el menor resuelva por sí mismo- presenta varios inconvenientes, entre otros:

- Presumir, sin base cierta, que el padre no reconociente será más proclive a aceptar "buenamente" su hijo extramatrimonial, a amarlo, si éste no ejerce sus derechos. Sería tanto como decir al hijo: "No tengas acceso a la Justicia para ser amado".

- Postergar en el tiempo la eficacia de la función reparadora y satisfactoria del daño moral.

- Impedir a la madre ejercer derechos que emanan de la patria potestad.

b) Prueba del daño moral.

Por todas las razones expuestas, la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país resuelve que "si el menor transcurrió en estado de incertidumbre filiatoria toda la infancia hasta llegar a las puertas de la adolescencia, no puede el padre sin incurrir en gravísimo agravio y desinterés afirmar que el menor no probó el dolor soportado por la carencia de afecto y responsabilidad derivadas de la falta de reconocimiento voluntario de su paternidad" (CNCiv. y Com. de San Martín, sala I, 3/4/1997, LLBuenos Aires 1997-1069; Cám. de Concepción del Uruguay, 6/8/1997, LLLitoral, 1998-II-75; Cám. Civ. y Com. de Entre Ríos, sala III, 8/11/1996, ED, 175-473; en este último caso, los hijos ya habían llegado a la mayoría de edad cuando iniciaron la acción): que "el daño moral se presume y no requiere prueba cuando ha habido una lesión a un derecho personalísimo, derivado del incumplimiento de una obligación legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor pues es obvio que la falta del padre provoca dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad, según las distintas circunstancias del caso (CNCiv., sala I, 19/8/1997, LL 1997-F-478; Conf. CCiv. y Com. de Morón, sala II, 21/10/1997, LLBuenos Aires, 1998-399; CCiv. y Com. de Azul, 11/12/1996, LLBuenos Aires 1997-562).

c) Pautas para la cuantificación del daño por falta de reconocimiento.

Munida de los precedentes judiciales dictados en el país desde el año 1988, Graciela Medina (ver Cuantificación del daño en materia de familia, en Rev. Derecho de Daños 2001-1, Cuantificación del daño) enumera las siguientes pautas para fijar el monto indemnizatorio, elevarlo o reducirlo, según corresponda:

- la edad del menor; especial impacto en la etapa de la adolescencia;

- el plazo transcurrido en la negativa paterna;

- la actitud del padre en el proceso, especialmente el no someterse a la prueba genética;

- el daño psicológico producido;

- la demora materna en iniciar la acción de filiación;

- el hecho de haber sido reconocido en las relaciones sociales como hijo de su progenitor;

- la asistencia del niño a la escuela;

- la situación social de las partes.

En un trabajo anterior (Prueba del daño por la falta de reconocimiento del hijo. Visión jurisprudencial, Rev. de Derecho de Daños N° 4, La prueba del Daño, 1999, p. 111), la misma autora recordó que los jueces han detectado los siguientes daños derivados de ser hijo de madre soltera:

- Daño a la vida de relación sufrido por llevar el sello de la ilegitimidad.

- Desventaja frente a los compañeros del colegio y otras amistades, o minusvalía social.

- Daño por el desamparo producido por la carencia de una figura paterna cierta y responsable, que no puede ser suplido en forma ambivalente por la madre, porque cada uno de los roles guarda una clara autonomía.

- Lesión a los sentimientos de un menor que se siente rechazado por su padre.

- Daño moral futuro cierto derivado del hecho de que la histografía de la vida del menor llevará siempre el sello de la actitud paterna renuente.

d) Montos fijados por otros tribunales del país

En el mismo trabajo citado en el punto anterior se resumen los montos fijados en diversos precedentes; las condenas oscilan entre ocho mil y cincuenta y cinco mil pesos.

A vía de ej., recuerdo que:

- la Suprema Corte de Buenos Aires , en el primero de los fallos mencionados, convalidó una indemnización de $30.000;

- un tribunal bonaerense fijó $10.000, pero tuvo en consideración para disminuir el fijado por el juez de grado, que aunque no estaba reconocida, la menor tuvo trato de hija, conviviendo con la madre y constituyendo un verdadero grupo familiar, lo que se expresaba en el trato con los abuelos, padres de ambos, y con los demás familiares y amistades, hasta que la criatura tuvo 12 años (CApel. Civ. y Com. San Martín, Sala II, 18/2/1999. ED, 184-219 y en LLBuenos Aires 2000-373).

- Otro, sin que se detallen mayores precisiones, confirmó la condena de $ 8.000 (CCiv. y Com. de Mercedes, sala I, 11/5/2000, LLBuenos Aires 2000-1083).

- La Cámara Nacional Civil sala H lo fijó en $40.000, no obstante que el demandado aceptó la paternidad una vez conocido el resultado del examen hematológico (LL 1999-E, p. 545, DJ, 1999-3-688 y JA, 2000-I-401); la sala E, en sentencia del 12/5/1998, en $ 15.000 (LL 1999-F, 7).

La sala G, en cambio, lo fijó en $ 8.000, pues tuvo en consideración que gran parte del tiempo transcurrido no obedeció a la culpa del padre sino de la madre y a la actitud poco clara que ésta siempre mostró; de cualquier modo, el monto es estimado exiguo por el comentador del fallo (CNCiv. sala G, 13/8/1999, ED, 188-705, con nota de Gowland, Alberto Jorge, Filiación: daño moral por falta de reconocimiento).

- La Cámara de Apelaciones Civ. y Com. de Mar del Plata Sala II, el 16/12/1999, lo estimó en $ 30.000 (ED, 188-91, con nota de Osvaldo Onofre Alvarez, Improcedencia del daño moral en el reconocimiento personal y voluntario de un hijo extramatrimonial).

- La Cám. de Concepción del Uruguay, en sentencia del 6/8/1997 (LLLitoral 1998-II-75) condenó a $ 15.000.

- La recordada jueza de General Roca, Mercedes Laplacette, el 3/3/1993, condenó al padre no reconociente a la suma de $ 20.000 (Rev. Derecho de Familia, N° 9, 1995, p. 175, con comentario de Marta Polakiewicz).

- En nuestra provincia, la Cámara de la que proviene la sentencia anulada fijó en $ 10.000 otro supuesto de características que guardan cierta similitud (sentencia del 9/2/1998, La Revista del Foro de Cuyo N° 28, 1998, p. 133).

5. La aplicación de estos principios al "sub lite".

a) El factor subjetivo de atribución de responsabilidad.

En estos autos, el demandado ha reconocido que tuvo conocimiento del nacimiento del niño cuando fue citado por la Asesoría de Menores de General General Alvear, en noviembre de 1991.

De allí en más, en lugar de eliminar toda duda sobre su paternidad, a través de un test genético realizado extrajudicialmente, para cuya ejecución no tenía imposibilidad jurídica ni económica, empezó a buscar los "antecedentes de la madre" y, a través de un abogado local, que se puso en contacto con un policía provincial, encontró las tantas veces citadas partidas paraguayas.

Me he referido in extenso a la gran cantidad de contradicciones contenidas en esas partidas. Por lo demás, siendo el demandado un profesional del derecho, tampoco podía escapársele el sello puesto al dorso de las mismas ("no acredita la veracidad del contenido de este documento"). Una obligación elemental de cuidado le imponía entonces, frente a la conducta asumida por la madre, no omitir las diligencias que las circunstancias de tiempo y lugar le imponían, es decir, intentar realizar el test genético para descartar su paternidad.

b) La prueba del daño moral.

En autos no se ha rendido prueba para acreditar la situación personal del menor. No obstante, he explicado las razones por las que la jurisprudencia mayoritaria, en este tipo de procesos, presume la existencia del daño moral.

c) El monto fijado.

La cantidad fijada por la juez a quo está dentro de los márgenes admitidos en la jurisprudencia mayoritaria. Por lo demás, no parece excesiva si se tiene en consideración que: han transcurrido nueve años desde que el demandado conoció la existencia del nacimiento; el menor está cercano a entrar en su adolescencia; ha debido concurrir al colegio durante varios años cargando el estigma de ser hijo extramatrimonial, elemento fácilmente conocido por todos por el hecho de usar únicamente el apellido de la madre; razonablemente, pudo esperar de su padre, un profesional del derecho que ha tenido mandato popular, una actitud procesal transparente; por el contrario, el demandado no quiso someterse a la prueba genética y opuso una defensa que ubicaba al menor en una nacionalidad que no era la suya.

6. Depósito judicial.

He dicho supra III.1. que la parte en este proceso es el menor. En consecuencia, la suma condenada a pagar debe ser depositada en autos y, con el control del Ministerio Pupilar, ser invertida de modo tal que le permita disponer de ella al alcanzar la mayoría de edad (Conf. Cámara Civil y Comercial de San Martín, sala I, 3/4/1997, voto de Biocca, La Ley Buenos Aires, 1997-1069). Así voto.

Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

3ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Las costas del recurso de inconstitucionalidad se imponen a cargo de la demandada recurrida (art. 36-I y 148, Cód. Procesal Civil).

Las costas del recurso de apelación de fs. 215 del expediente principal se imponen a cargo del demandado apelante vencido (art. 36-I, Cód. Procesal Civil). Así voto.

Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala 1ª de la Suprema Corte de Justicia, resuelve:

I. Hacer lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad deducido a fs. 8/20 por el actor contra la sentencia de fs. 272/276 del expte. 71029/32572 "Dillon, Raquel v. Martínez Barón, Andrés s/filación" dictada por la 1ª Cámara Civil Comercial, Minas Paz y Tributario de la primera circunscripción, la que se revoca. En consecuencia la parte resolutiva de la sentencia queda redactada del siguiente modo:

1. Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 215 por el demandado contra la sentencia de fs. 209/213 la que se confirma.

2. Ordenar que el monto fijado en el resolutivo 1 de la sentencia de primera instancia de fs. 209/213 en concepto de daño moral de $ 25.000, se deposite en autos y se invierta con el control del Ministerio Pupilar conforme lo resuelto en el punto 6 de la segunda cuestión de esta resolución.

3. Imponer las costas de alzada a cargo del demandado apelante vencido (art. 36 inc. I CPCC.).

II. Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad a cargo del demandado recurrido.

Notifíquese.- A. Kemelmajer de Carlucci. F. Romano. C. Moyano.

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