Guitor, M. c. Alvarez, O. J.

CNac. Esp. Civ. y Com., sala II, 30/07/86, Guitor, Marcos c. Alvarez, O. Juana.

Medidas cautelares. Embargo preventivo solicitado en Argentina. Accidente de tránsito en Uruguay. Derecho aplicable. Tratado de Derecho Procesal Internacional Montevideo 1940. CIDIP II sobre medidas cautelares. Verosimilitud del derecho. Responsabilidad extracontractual. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940. Protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de 1940. Aplicación de oficio del derecho extranjero. Teoría del uso jurídico. Convenio con Uruguay sobre aplicación e información del derecho extranjero. CIDIP II sobre Normas Generales.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/03/07 y en JA 1987-I, 221/223.

2º instancia.- Buenos Aires, julio 30 de 1986.-

Considerando: Se solicita el embargo preventivo con el objeto de asegurar la ejecución o resultado económico de una eventual sentencia favorable en un proceso en el que se acciona por indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito ocurrido a la altura del km. 133 de la ruta nº 1 de la República Oriental del Uruguay que aparejó, según se invoca en la demanda, consecuencias materiales y personales para los actores.

Se señala por el recurrente de la denegatoria de la cautelar solicitada que de la documentación acompañada surge que la demandada reconoció ser la causante del accidente con el automóvil que conducía.

La documentación a que se alude es la copia del informe elevado por la Jefatura de Policía de la sede 16ª del país vecino, al juez de la 14ª sección judicial, comunicando la ocurrencia del accidente, las personas y vehículos involucrados, el diagnóstico sobre los daños personales sufridos por aquéllos y lo que se indica como manifestaciones de los conductores, elevándose los antecedentes al magistrado citado. La nota respectiva es suscripta por el comisario encargado de la 16ª sección.

Antes de analizar las quejas que se vierten contra el decisorio de f. 143 que desestima el embargo señalando que no se dan en el caso los supuestos contemplados en los arts. 209, 210 y 212 CPr. –t.o.– es necesario advertir si los elementos extranjeros que el caso posee adquieren relevancia con miras a su solución, es decir, en relación con el derecho aplicable.

Con miras a su eficacia extraterritorial, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 señala en su art. 13 que la procedencia del embargo se regirá y determinará por las leyes y los jueces del lugar del proceso, en tanto la traba del mismo, su forma y la inembargabilidad de los bienes denunciados a ese efecto, se regirán por los jueces del lugar en donde dichos bienes estuvieren situados. Es que la naturaleza procesal de la cuestión impone la aplicación de la “lex fori” (conf. art. 1, Tratado cit.). Como no se trata aquí, se repite, de la eficacia extraterritorial de la medida, puesto que el juez del proceso es aquí, el mismo del que corresponde al lugar de situación de los bienes sobre los cuales se decretaría el embargo, caso de considerarlo procedente, está claro que la aplicación de la ley argentina no tropieza aquí con inconveniente alguno, como podría darse en el caso de que el juez de proceso perteneciese a un país (si la demanda se hubiese entablado ante los jueces uruguayos del lugar del accidente, como lo permitiría el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) y los bienes embargados se encuentran ubicados en otro (véase Opertti Bedan, Didier, “Exhortos y embargo de bienes extranjeros – Medios de comunicación judicial internacional”, Montevideo, 1976, ps. 325 y siguientes).

En sentido similar, la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares (Montevideo, 1979), determina que la procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso y que su ejecución, así como la contracautela y garantía, serán resueltas por los jueces del lugar donde se solicite su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar (art. 3).

Es pues el derecho argentino el que ha de presidir la decisión acerca de la procedencia de la cautelar que se solicita.

En tal sentido, el apelante ha sustentado el pedido de embargo en el CPr. arts. 209, 212, inc. 2 y 232. Con respecto a la primera de las normas invocadas, cabe señalar que las admisiones a que hace referencia dicha norma son las producidas en sede judicial y en el mismo proceso. No basta para recabar la medida cautelar con el fundamento contemplado en ese precepto cualquier clase de reconocimiento o confesión obtenidos en una causa penal o, en una declaración en sede policial (conf. De Lazzari, Eduardo, “Medidas cautelares”, t. 1, p. 292). Ello, sin perjuicio de apreciar aquéllos con miras a la verosimilitud del derecho invocado con vistas a la aplicación de la restante norma en la cual el accionante apoya la procedencia de la medida que recaba.

En este sentido, puede señalarse que tratándose de una acción que persigue el cobro de daños y perjuicios ella ha sido reconocida excepcionalmente, cuando media confesión expresa o ficta de los hechos en el mismo proceso o condena criminal contra el demandado o el autor del daño de quien aquel es civilmente responsable, entendiéndose que, como regla, ella no resulta procedente por lo que para acordarla será preciso que se den los requisitos que tornan procedentes las medidas cautelares en general. Es evidente que cobra particular importancia aquí la verosimilitud del derecho invocado, en cuya apreciación el tribunal ha de proceder con extrema prudencia para evitar tanto que la medida se convierta indebidamente en argumento favorable al demandante frente a su contrincante, como que un criterio excesivamente restrictivo en la apreciación de la apariencia del derecho pueda conducir a la frustración de la satisfacción del derecho del demandante. De allí que con acierto señalen Fenochietto-Arazi en su “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación …”, t. 1, p. 667, que: “la urgencia con que el litigante viene a plantear la petición cautelar no debe impedir al juez tomarse el tiempo suficiente para reflexionar si ella es procedente…”.

La apariencia del derecho pretendido, el “fumus bonis iuris”, ha de ser juzgado en función de las normas sustantivas que han de presidir en la sentencia la decisión sobre los hechos invocados al demandar y las consecuencias jurídicas que de ellos ha de desprenderse. En tal sentido, el tribunal no puede prescindir, ahora, de tener en cuenta que aunque la procedencia de la medida cautelar se rija por el derecho argentino, “las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden” (art. 43 Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940), o sea que en el caso habrá de aplicarse derecho uruguayo, careciendo de relevancia que la parte haya fundado sus pretensiones en derecho argentino, desde que: “la jurisdicción y la ley aplicable, según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley” (art. 5 Protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de 1940). Por lo demás, dicho derecho habrá de ser aplicado de oficio (art. 2, Protocolo cit.), tal como lo harían los jueces del estado a cuyo ordenamiento pertenece (art. 1 Convenio entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay sobre aplicación e información del derecho extranjero, aprobado por ley 22.411; Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, Montevideo, 1979, art. 1). Resulta apropiado, por tanto, que el tribunal haga mérito del conocimiento que adquiera del contenido del derecho que corresponde aplicar.

En el derecho uruguayo, el art. 1324 CC., según el cual: “hay obligación de reparar no sólo el daño que se causa por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas que uno tiene bajo su dependencia, por las cosas de que uno se sirve o están a su cuidado”, ha sido interpretada en el sentido de que consagra una presunción de responsabilidad de quien se sirve de la cosa o la tiene a su cuidado, inclinándose la jurisprudencia por acudir a la idea de la guarda material, como la de quien posee sobre la cosa un poder real, efectivo de mando. En cuanto a la aplicabilidad de la mencionada presunción al caso de los accidentes de tránsito en que se hallaron involucrados dos o más vehículos en movimiento, la Corte Sup. de Justicia rechazó la idea o teoría de la neutralización, haciendo suya la postura de los hermanos Mazeaud cuando dicen que el choque podría destruir los vehículos, no las presunciones (sentencia del 4/2/80 dictado en autos Lede, Leonardo R. v. Tareas Boudakian, Unianian Alepo). Sobre lo anterior, con mayor extensión, puede verse el informe producido por el Dr. Enrique V. Frigerio, Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de la República, a solicitud de la Autoridad Central uruguaya ante el pedido de informes formulado por el juez a cargo del juzgado n. 46 de este fuero, Dr. R. Sangiargi, en los autos Martínez, Gerardo J. y otras c. Iglesias, Juan M. y otro, en los términos del convenio argentino uruguayo mencionado precedentemente.

La presunción así establecida, la calidad de guardián que “prima facie” surge de las actuaciones acompañadas a la demanda y las demás circunstancias que resultan de aquéllas, otorgan verosimilitud al derecho de la demandante, sin que esto importe otra cosa que otorgar viabilidad a la medida precautoria perseguida en atención a los elementos de juicio unilateralmente aportados, que habrán de ser luego valorados, también a la luz de las defensas que la contraria pueda oponer, en ocasión de juzgar los hechos en la sentencia definitiva. Las circunstancias señaladas por el apelante y la ausencia de asegurador citado en garantía acuerdan a su vez fundamento al peligro en la demora invocado, ante la posibilidad de que resulte enajenado durante el proceso el bien sobre el que se pretende hacer efectiva la medida.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se revoca la resolución recurrida, haciéndose lugar al embargo solicitado por la suma de … que el tribunal estima prudentemente para responder a la finalidad perseguida con la cautelar decretada, bajo caución real de … graduada en atención a las circunstancias del caso (art. 199 CPr.).- J. M. Ojea Quintana. E. L. Fermé.