Garramone c. Solanet s. exhorto

CNCiv., sala I, 24/02/00, Garramone, Esteban L. y otro c. Solanet, Rodolfo y otro s. exhorto.

Cooperación judicial internacional. Medidas de prueba. Admisibilidad. Apreciación. Tramitación. Exhorto de juez de EUA. Declaración testimonial. Testigo excluido (hija del demandado). CPCCN: 427. CIDIP I sobre exhortos. CIDIP II Protocolo Adicional sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. CIDIP I sobre recepción de pruebas en el extranjero. Inaplicabilidad. Falta de ratificación por EUA. Orden público internacional. Carácter excepcional. No afectación. Procedencia de la medida.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 08/03/07, en LL 2000-D, 237, en DJ 2000-2, 759 y en ED 189, 127/142, con nota de R. A. Ramayo.

2º instancia.- Buenos Aires, febrero 24 de 2000.-

Considerando: I. Tam Nomoto Schumann, Juez del Tribunal Superior del Estado de California, Estados Unidos de América para el Condado de Orange, mediante exhorto, invocando la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, solicita de los tribunales argentinos se permita al abogado de los actores en el juicio 785926 "E.I.G. y G.N.G., actores contra R.S., B.S. y otros", que tomen la declaración de M.S. por interrogatorio escrito y se permita que la nombrada declare a través de un interrogatorio escrito. Presentado el exhorto en debida forma por los autorizados para su diligenciamiento, la a quo designó audiencia a efectos de la declaración testimonial y también la supletoria, invocando la citada como testigo razones para su incomparecencia a la primera y comprometiéndose a hacerlo a la supletoria. En ese acto, presente la citada S., y los autorizados para el diligenciamiento del exhorto, al ser preguntada la testigo por las generales de la ley manifestó no conocer a los actores y que "el demandado S. R. es su papá", ante lo cual el juzgado resolvió "en virtud de lo dispuesto por el art. 427 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación que no autoriza la declaración como testigos de consanguíneos o afines en línea directa con las partes, salvo en caso de reconocimiento de firmas, y de conformidad con lo establecido por la ley 23.481 en su art. 2°, no procede la declaración de la testigo M.S. por lo que se excluye su testimonio…".

II. En su memorial de agravios, el representante de la parte actora señala que lo dispuesto en el art. 427 del Cód. Procesal debe ceder ante el principio de cooperación judicial que inspira la Convención Interamericana de Panamá, ratificada ("rectius": aprobada) por ley 23.481. Continúa argumentando que la remisión que se efectúa en la resolución apelada al art. 2° de la Convención no resuelve la cuestión pues no se trata de un medio probatorio prohibido ni está en juego el orden público, pues R. S. no reviste el carácter de "demandado" tal como podría considerarse para la ley argentina. Agrega que el tribunal exhortante considera que la testigo puede aportar elementos a la investigación judicial y por ello solicita la cooperación a efectos de su declaración, no jugando en la especie la norma del art. 427, como tampoco medió oposición de los interesados y que puesto que el art. 8° de la ley 23.481 (sic, por el art. 8° de la Convención) no implica siquiera el compromiso de reconocer la validez o de proceder en el futuro a la ejecución de la sentencia que se dictare, quedan a salvo los derechos del Estado requerido. Finaliza diciendo que debe darse prelación al principio de la cooperación internacional en tanto no se vislumbra cuál sería el impedimento o principio de orden público en relación al caso concreto, que se considere debe prevalecer sobre aquél.

III. El fiscal de Cámara, en su dictamen, hace mérito de las disposiciones de la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero, aprobada por ley 23.481, en particular de su art. 2°, apartado primero, que dispone que no se cumplirá la diligencia en el caso que la misma fuere contraria a disposiciones legales en el Estado requerido que expresamente lo prohíban. Cita también al art. 5° según el cual los exhortos o cartas rogatorias relativos a la recepción u obtención de pruebas se cumplirán de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido y el 16 según el cual el Estado requerido puede rehusar el cumplimiento de un exhorto cuando sea manifiestamente contrario a su orden público y haciendo mérito de la prohibición contenida en el art. 427 de la ley procesal, señala que la misma se encuentra fundada en la preservación de la familia, siendo dicha prohibición absoluta y de orden público, no pudiéndose prescindir de ella aun mediando conformidad de partes, por todo lo cual postula la confirmación de la resolución apelada.

IV. Ante un caso de Derecho Procesal Civil y Comercial Internacional, más precisamente referido al auxilio judicial internacional, y teniendo en cuenta que es al tribunal al que corresponde aplicar el derecho, lo que comprende, ante todo, el debido encuadramiento del caso y la identificación de las fuentes normativas correspondientes, debe señalarse que la ley 23.481, varias veces mencionada en el proceso, sólo consta de dos artículos, de los cuales el 2° es de mera forma, y aprueba la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, adoptada por la I Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, en la ciudad de Panamá, en el año 1975. Cierto es que la materia bajo tratamiento podría ser perfectamente encuadrada, desde un punto de vista formal y lógico en esa Convención, desde que se trata del requerimiento de la cooperación judicial de otro país para obtener la declaración de un testigo, pero es del caso que el mero encuadramiento de un caso en una norma en razón de la materia comprendida en los tipos legales correspondientes es insuficiente para que esa norma resulte aplicable. La recién mencionada Convención ha sido ratificada por la República Argentina luego de su aprobación por la mencionada ley 23.481, mas lo cierto es que no lo fue por los Estados Unidos de América, según la más reciente información obtenida en nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores. De allí, pues, la razón por la que el magistrado requirente se apoye en la convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, producto, al igual que la anterior de la actividad de la Primera Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-I), convocada por la Organización de Estados Americanos, en Panamá, en enero de 1995. Esta Convención sí ha sido ratificada por los Estados Unidos de América y también por la República Argentina, al igual que su Protocolo Adicional (CIDIP-II, Montevideo, 1979), luego de su aprobación por la ley 23.503 (B.O. 16/10/87).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 2° de esta Convención sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, ella se aplica a estos instrumentos de la cooperación judicial internacional, expedidos en actuaciones y procesos en materia civil o comercial por los órganos jurisdiccionales de los Estados partes y que tengan por objeto: a) la realización de actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero; b) la recepción y obtención de pruebas e informes en el extranjero, salvo reserva al respecto.

La Convención, pues, rige el caso, en tanto se trata de la obtención en nuestro país de una declaración testimonial, a requerimiento de un juez de los Estados Unidos de América, país ratificante.

Sin duda puede llamar la atención que habiéndose aprobado en la CIDIP I una convención específica sobre recepción de pruebas en el extranjero, la materia probatoria aparezca igualmente en la Convención sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, produciéndose una superposición de reglamentaciones en este aspecto. Debe tenerse en cuenta respecto de esta última, que la Comisión respectiva abordó como temario un proyecto preparado por el Comité Jurídico Interamericano que en realidad reglamentaba la prueba y no su diligenciamiento u obtención en el extranjero, y luego, de entre los varios documentos de trabajo elaborados, se aprobó, en la octava sesión, uno de ellos, circunscribiéndose en definitiva la convención a la recepción de pruebas en el extranjero. Respecto de la superposición, se aclaró durante las deliberaciones que se procedió de tal modo debido a la circunstancia de que podían ser distintos los países que se hicieran parte de una y otra convención, de modo que el deseo de facilitar las ratificaciones, como ocurriera en el pasado con los Tratados de Montevideo de 1889 al dividir el contenido del Derecho Internacional Privado en diversos tratados, explica la superposición de temas y la repetición de preceptos similares en ambas convenciones (cfr. El "Informe del Relator –Edison González Lapeyre-) de la Comisión II, referente al Proyecto de Convención Interamericana sobre Recepción u obtención de Pruebas en el extranjero", p. 2 o en Actas… del Congreso de Panamá, vol. I, ps. 314/6; Didier Opertti Badan, "Derecho Procesal Internacional, Convenciones aprobadas por la CIDIP", en estudios en memoria de Eduardo Albanell Mac Coll, p. 157; Gonzalo Parra Aranguren, "Codificación del Derecho Internacional Privado en América", Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1982, ps. 337/8), explicación que, por cierto, no ha evitado las críticas. Así, Parra Aranguren lo considera injustificable –fruto del apresuramiento y ausencia de un análisis coordinado de los diversos proyectos en el seno de la conferencia- e innecesaria fuente de dificultades (op. cit., p. 335).

V. Determinada la naturaleza internacional de la fuente normativa a tener en consideración para la resolución del caso, no debe perderse de vista la trascendencia que su adecuada aplicación e interpretación conllevan, habida cuenta de la obligación internacional contraída en razón de su ratificación y cuyo incumplimiento pudiera generar responsabilidad para la República (CS, 26/12/1995, "Méndez Valles, Fernando c. A. M. Pescio", JA, 1998-I-548, consid. 6°), sin que de ello deba deducirse que el adecuado cumplimiento se encuentre motorizado por el temor a eventuales sanciones (Raúl Alberto Ramayo, "La interpretación de los Tratados Internacionales y la CSJN", diario ED, de 17/5/98), sino por convicción acerca de su vigencia y la relevancia jurídica y ética de que tales tratados internaciones se cumplan en el país de buena fe y con eficacia (en línea con el argumento, véase el consid. 21 del fallo de la Corte Suprema del 14/6/95 en "W, E. c. O., M. G." y voto en disidencia del doctor Boggiano en "París Video Home c. Societá per Azioni Commerciale Iniziative Spettacolo", 12/3/96).

VI. Para oponerse al cumplimiento de la medida solicitada por el juez extranjero, la a quo y la opinión del fiscal de Cámara hacen mérito del contenido del art. 427 del Cód. Procesal. Según Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, la norma consagra un supuesto de inadmisibilidad de la prueba testimonial ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, t. 8°, p. 353). Y ello sentado, el derecho procesal del juez argentino requerido no resulta aplicable salvo en la medida que se verá. No empece a la conclusión precedente que el art. 10 de la Convención determine que "los exhortos o cartas rogatorias se tramitarán de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido". Esto es así en tanto la Convención, de entre los diversos (tres) aspectos que en materia de prueba suelen distinguir la doctrina y las normas del Derecho Procesal Internacional con miras a precisar el criterio de que los problemas procesales se rigen por la "lex fori": 1) su admisibilidad; 2) su apreciación (comprendiendo en ésta el tema de la carga probatoria); y 3) su tramitación (modo de proponer, modo de practicar), sujeta los dos primeros a la ley de fondo que regula el acto jurídico materia de juicio (así también lo hace por ej. el art. 2° de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889 y 1940), y sólo el tercero lo rige por la "lex fori" (al igual que el art: 1° de ambos tratados mencionados). Es decir que el ámbito de aplicación de la ley procesal del juez (el requerido en el auxilio judicial internacional) se encuentra limitado en estos casos a lo que pueden denominarse como cuestiones procedimentales (lo que en la Edad Media se llamaba ordinatoria litis y James Goldschmidt calificaba como Derecho Justicial Formal). Tal es el ámbito a que se refiere el art. 10 de la Convención bajo el claro Título de "Tramitación". Algo similar acontece con el art. 5° de la Convención sobre Recepción de Pruebas en el extranjero, a cuyo respecto Parra Aranguren ha señalado que "el Convenio se limita a regular los aspectos procesales con motivo de la obtención o recepción de pruebas en el extranjero y no contiene pronunciamiento alguno sobre su admisibilidad o apreciación, ni tampoco determina a quién corresponde el 'onus probandi'" (op. cit., p. 338). En sentido similar se pronuncia Opertti (op. cit., ps. 157/8).

Por lo tanto, el art. 427 del Cód. Procesal no debe ser atendido a título de derecho aplicable a la cuestión de que se trata. Y como se señala luego con más amplitud, cualquier norma coactiva, opuesta a la autonomía de las partes en el ámbito del derecho interno, por el mero hecho de serlo no constituye, por razón de orden público internacional, obstáculo a la aplicación de derecho extranjero, al reconocimiento o ejecución de sentencias de ese origen o a la cooperación judicial internacional.

VII. De todos modos, es preciso analizar si en los términos del art. 17 de la Convención, según el cual "El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente contrario a su orden público", cabe denegar lo solicitado. Está claro que cuando allí se dice "orden público", no se quiere decir otra cosa que lo que en Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Procesal es llamado "orden público internacional", es decir: "a) como límite a la inserción en el ordenamiento del foro de una valoración jurídica extranjera reclamada por una norma de conflicto; b) como límite al reconocimiento de una sentencia extranjera; c) como límite al cumplimiento de una rogatoria proveniente de un tribunal foráneo" (cfr. en Alejandro P. Radzyminski, "El régimen de las notificaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional argentino", su cita en nota 4) de la obra de Badiali, "Ordine pubblico e diritto straniero"; ED, diario del 23 de abril de 1991).

Este tribunal, al resolver en el expte. 87.135, "Martoy, Samuel s. suc. ab intestato", el 20 de abril de 1995 (ED, 162-594), señaló que "la concepción del orden público, cómo característica de disposiciones se encuentra, salvo precepto legal expreso, en franca retirada en el derecho comparado y en la opinión de los autores iusprivatistas" (Goldschmidt, op. cit., ps. 163 y sigtes.). No obstante que el orden público aparece como un principio necesario del que no puede prescindirse, es necesario destacar su excepcionalidad, para casos de indispensable defensa de principios absolutamente necesarios del ordenamiento (Carrillo Salcedo, Juan Antonio, "Derecho Internacional Privado", Atlas, Madrid, 1979, t. I, p. 399) por lo que sólo cabe acudir a ella en casos extremos (autor y op. cit., p. 400; consulta evacuada por el doctor Manuel A. Vieira en el caso de una sociedad familiar, Revista Uruguaya de Derecho Internacional, N° 4, 1975-1976, Montevideo, ps. 45/51 y "En torno al orden público internacional" en la misma revista, ps. 261 y sigtes.). Esta excepcionalidad se ha reafirmado en el derecho positivo argentino a raíz de la ratificación de la mencionada Convención de Normas Generales, pues según su texto la reserva sólo autoriza a prescindir de la aplicación normalmente aplicable si fuere "manifiestamente contraria a los principios de su orden público". Obsérvese la identidad de la expresión con la empleada en el art. 17 de la Convención de cuya aplicación se viene tratando. Es que, como se señalara en la resolución referida precedentemente, "La exigencia de una contradicción manifiesta es propia de las Convenciones de La Haya" (v.gr. Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto de los hijos, art. 4°; Convención concerniente a la competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores, art. 16; entre otras). Según Argúas "se ha aceptado que el término 'manifiestamente' importa una incompatibilidad que debe saltar a los ojos del juez' ('Convención sobre la ley aplicable a los regímenes matrimoniales', Conferencia pronunciada el 13/ 10/ 1977 en la sede de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, publicación de la citada Academia, ps. 23/4)".

La prohibición contenida en el art. 427 del Cód. Procesal de la Nación sustituye a otra norma anterior que al igual que ciertos textos provinciales limitaba la prohibición al caso de quienes debían declarar contra los parientes enumerados, pero que, en su interpretación por los tribunales, autorizaban a hacerlo ofrecidos por ellos (cfr. Colombo, Carlos J., LL 31-369). La doctrina procesal coincide en señalar que la razón de ser de la prohibición apunta a proteger la armonía y solidaridad familiar (Colombo, op. cit.; Morello, "Código…", V-B, 186 y sigtes.; Palacio-Alvarado Velloso, "Código…", p. 354 y sigtes.; Falcón, "Código…", III, 303 y sigtes., Fenochietto-Arazi, "Código…", 2, 450/1; en todos los casos con citas de jurisprudencia). Empero, en el Derecho procesal de las provincias y en su jurisprudencia, según señalan varios de los autores mencionados, se limita la prohibición en el sentido en que lo hacía el anterior texto del procedimiento capitalino, o bien se exceptúa de ella a los testigos necesarios o insustituibles y suele ser dejada de lado en cuestiones de estado o de relaciones familiares (Areal, "Manual de Derecho Procesal", II, 393/4; Goldschmidt, "Introducción al Derecho", 3a ed., p. 271). La prohibición existe igualmente en el Código Procesal Penal en cuanto a declarar en contra del imputado, pero es dejada de lado según quien fuere la persona damnificada (art. 241). En otros casos; es facultativo para el llamado a declarar hacerlo o no (art. 243). La inexistencia de una norma o criterio unánime en el país, habida cuenta de su organización federal y la facultad reservada a las provincias para legislar en materia procesal posee relevancia singular en la materia en análisis. En efecto, así como en materia de orden público se destaca que "la doctrina dominante niega su existencia en el derecho interregional. Las normas vigentes en una parte del territorio no pueden resultar escandalosas en otra parte del mismo" (Goldschmidt, Werner, "Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado", 2ª ed., t. I, p. 193), correlativamente se sostiene que "ninguna norma extranjera infringe el orden público, si análoga norma se encuentra admitida en el Derecho foral. En efecto, si el legislador español reconoce una norma determinada en cualquier rincón del territorio nacional, no puede tachar una norma extranjera, igual a aquélla, de contraria al orden público" (t. cit., p. 449). El autor ilustra el problema con concretas referencias a la diversidad procesal argentina (p. 450). En su "Suma de Derecho Internacional Privado", 2ª ed., p. 99, Goldschmidt reitera el aserto: "Ninguna norma extranjera infringe el orden público, si análoga norma se encuentra admitida en el derecho provincial donde lo hubiere". Y en relación específica con el auxilio judicial internacional, al examinar cuestiones relacionadas con el orden público, Goldschmidt dice no creer que tomar declaración a un testigo pariente en línea recta de una de las partes lo conculque ("Derecho Internacional Privado", 5a ed., p. 479).

IX. Las consideraciones precedentes conducen a que, habida cuenta del carácter excepcional del orden público internacional y el criterio restrictivo con el cual ha de ser considerado por los tribunales (en palabras de Opertti, el progreso del orden público equivale al retroceso del Derecho Internacional), la solicitud de auxilio o cooperación judicial internacional que se formula en el caso ha de ser aceptada y diligenciarse la prueba de que se trata. Si alguna duda pudiera restar, cabe tener en cuenta que en un contexto internacional que tiende a la integración, la cooperación debe prevalecer sobre otras consideraciones. Así, Jorge W. Peyrano, sostiene que, en la duda, debe estarse a la improcedencia de la excepción de orden público ("Régimen de las medidas cautelares en el Mercosur y anotaciones complementarias", JA, 1997-IV 831). Es que si bien en casos como el juzgado la integración que se produce en el terreno jurídico por la ratificación de convenciones como las de la CIDIP o de La Haya, posee menor intensidad que la que corresponde a otros ámbitos, como por ejemplo en el Mercosur, igualmente ha de tenerse presente que la integración conduce a disminuir o atenuar las barreras del orden público, así como que, en un ámbito comunitario "bajo el amparo del poder y la previsibilidad, se produce un campo mayor para el juego de la cooperación y de la solidaridad…" (Ciuro Caldani, "Bases para los Regímenes de jurisdicción y ley aplicable en la integración del Mercosur", en Investigación y Docencia, Rosario, 1993, N° 23, p. 7; y "Marco jusfilosófico para la comparación del Derecho Internacional Público y el Derecho Comunitario", en Boletín del Centro de Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1993, p. 28). Tellechea Bergman, aunque también en el contexto del Mercosur, y en orden a medidas cautelares, terreno más delicado, si se quiere, que el de la cooperación para la obtención de prueba testimonial, ha advertido sobre la necesidad de actuar de modo que invocaciones abusivas del orden público no se traduzcan en graves trabas a la adecuada regulación de las relaciones privadas internacionales entre los Estados parte o en inmotivadas causas de denegación de prestación de auxilio internacional ("El Protocolo de Ouro Preto en medidas cautelares, un hito en la cooperación jurisdiccional entre los Estados Parte del Mercosur", en Voces Jurídicas, Mendoza, n. 5, p. 231).

Por todo lo expuesto, el tribunal resuelve: Revocar la resolución apelada, debiendo proveer la a quo lo necesario para la producción de la prueba testimonial solicitada por el exhortante.- E. L. Fermé. D. M. Borda. J. M. Ojea Quintana.