IGJ c. Biasider

CNCom., sala C, 21/11/06, Inspección General de Justicia c. Biasider S.A.

Sociedad constituida en Argentina. Sociedades constituidas en el extranjero socias de la sociedad local. Falta de inscripción. Ley de sociedades: 123. Consecuencias. Carácter simulado. Asamblea irregular. Ley de sociedades: 31, 32, 33. Aplicación a las sociedades extranjeras. Multa a los directores. Resolución General IGJ 7/03. Aplicación retroactiva. Improcedencia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/03/07, en RDCO newsletter 05/03/07, en LL 08/03/07, 4, en IMP 2007-5 (marzo), 519 y en RSC.

Dictamen de la Fiscal General

Considerando: 1. La Inspección General de Justicia (IGJ) dispuso la promoción de acciones judiciales contra Biasider S.A., Víctor N. Quintieri e Hijos S.A.I.C. e.I., Malven Trading Corporation S.A., Kariel Investment S.A. y Birdcage Trading S.A. (fs. 202/239).

La Inspección General de Justicia sostuvo que de las constancias de la causa surge que el Sr. Víctor N. Quintieri podría haber utilizado dichas sociedades ficticias para ocultar parte de su patrimonio personal, mediante la participación de tales sociedades en Biasider S.A., propietaria de un importante inmueble. Destacó que se trata de sociedades simuladas, que fueron utilizadas con fines extrasocietarios, por lo que debe perseguirse judicialmente su nulidad e inoponibilidad.

Por otra parte, la IGJ declaró ineficaces e irregulares a los fines administrativos las asambleas celebradas el 23/11/2001, 4/10/2002, 15/11/2002, 14/11/2003, 19/11/2004 y 25/10/2005, en tanto que participaron en ellas sociedades extranjeras –Malven Trading Corporation S.A., Kariel Investment S.A. y Birdcage Trading S.A.- que no habían cumplimentado la inscripción del art. 123 LSC.

Entendió que las sociedades extranjeras, en su carácter de controladoras de una sociedad local, debieron inscribirse ante el Registro Público de Comercio, sin perjuicio de si dicha inscripción debía realizarse en los términos del art. 123 o del art. 118 LSC.

Destacó que esta consecuencia está prevista expresamente por la resolución 7/2003, que entró en vigencia el 10/10/2003. Pero destacó que dicha resolución no hizo más que especificar las consecuencias del incumplimiento al art. 123 LSC.

Asimismo, les aplicó a los directores de Biasider S.A., Sres. Víctor N. Quintieri y Norberto C. Quintieri, una multa de $ 5000 a cada uno, en virtud de las irregularidades constatadas en las actuaciones (consids. 18 a 23 de la resolución).

2. Apelaron los Sres. Quintieri. Expresaron agravios a fs. 245/250. Se agraviaron de la sanción de multa impuesta. Destacaron que no puede aplicarse sanción alguna sin que exista un juicio previo, en donde se determine si las sociedades cuestionadas son simuladas e inoponibles. Respecto de la inscripción de las sociedades extranjeras en los términos del art. 123 LSC, destacaron que las resoluciones dictadas por la IGJ al respecto fueron dictadas en exceso a sus facultades. Afirmaron que de la falta de inscripción no puede derivarse una presunción de que no son socias de la sociedad local.

Respecto de la multa, destacaron que la resolución 7/2003 no puede aplicarse retroactivamente a las asambleas celebradas el 23/11/2001 y el 15/11/2002. Señalaron que el directorio no es competente para excluir a los accionistas. Agregaron que las sociedades extranjeras no se pueden inscribir en los términos del art. 123 en virtud de lo dispuesto por la resolución 2/2005.

3. Apeló Biasider S.A. Expresó agravios a fs. 265/271.

Se agravió de la declaración de ineficacia e irregularidades de las asambleas sociales. Presentó las mismas defensas que los Sres. Quintieri.

4. En primer lugar, corresponde establecer cuáles son las materias controvertidas. Ninguno de los apelantes se agravió de la decisión de la IGJ de iniciar acciones judiciales, por lo que no se encuentra controvertido en el sub lite si las sociedades Biasider S.A., Víctor N. Quintieri e Hijos S.A.I.C. e I., Malven Trading Corporation S.A., Kariel Investment S.A. y Birdcage Trading S.A. son simuladas y/o persiguen fines extrasocietarios.

Los directores de Biasider S.A. se agraviaron de la multa impuesta a raíz de que éstos dejaron intervenir a sociedades extranjeras, que no se encontraban inscriptas en los términos del art. 123 LSC, en las asambleas de dicha sociedad.

Al contestar los agravios de los apelantes (fs. 281/283), la IGJ sostiene que la sanción de multa también se fundamentó en la presentación tardía y la falta de presentación de los ejercicios contables y en la inexistencia de sede social efectiva. Sin embargo, de la resolución apelada no surge que estas faltas se la hayan imputado, en forma manifiesta y fundada, a los directores. La imputación fundada de una falta es un presupuesto esencial a efectos de que el sumariado pueda ejercer su derecho de defensa.

Si bien la resolución mencionó dichas irregularidades, no se las imputó a los directores. La resolución no establece, y menos fundadamente, qué normas violaron los directores a raíz de dichas irregularidades. Por ello, entiendo que los directores no pudieron ejercer su derecho de defensa al respecto y prueba de ello es que nada objetaron al respecto. De hecho, en la parte resolutiva de la decisión apelada se afirmó que se impone una sanción de multa a los directores "por las irregularidades señaladas en los consids. 18 a 23". En dichos considerandos, se realizaron diversas consideraciones relativas a la falta de inscripción de las sociedades extranjeras y al carácter simulado de tales sociedades, pero no hay una imputación clara a los directores. La falta de presentación de estados contables y la responsabilidad de los administradores por dicha cuestión no fueron tratados en dichos considerandos. La inexistencia de sede social efectiva se invocó como una presunción del carácter simulado de las sociedades y se mencionó entre paréntesis que "lo que funda también la responsabilidad administrativa de sus administradores". Mas esa breve mención, sin indicar qué norma concreta violaron los directores y sin fundamentación alguna de por qué dicha conducta justifica la multa, no puede ser considerada una imputación suficiente a efectos de que los sumariados ejerzan su derecho de defensa. Por lo tanto, consideraré como único fundamento de la multa a la actitud asumida por los directores respecto de la participación de sociedades extranjeras no inscriptas en las asambleas de accionistas.

Biasider se agravió de la declaración de irregularidades e ineficacia de cinco asambleas, celebradas entre el 2001 y el 2005. El fundamento de la sanción fue la intervención de sociedades extranjeras no inscriptas.

En conclusión, la cuestión controvertida es si la falta de inscripción de las sociedades extranjeras en los términos del art. 123 LSC, puede dar lugar a la aplicación de multas a los directores de Biasider y a la declaración de ineficacia e irregularidades de las asambleas de dicha sociedad.

4. De acuerdo con el art. 123 LSC las sociedades extranjeras que constituyan sociedades en nuestro país deben acreditar ante el juez del registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de su país e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, como así también la concerniente a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio.

Al respecto, se ha afirmado que "en relación con el régimen de inversión extranjera, que en la preceptiva societaria, y más concretamente en lo dispuesto por el art. 123, se atiende a una función propia de policía jurídica, de carácter estable, que se integra con un control de legalidad y una publicidad registral abierta a todo interesado" (Verón, "Sociedades Comerciales", t. 2, p. 518).

Si bien existió cierta controversia en torno a si dicha norma es aplicable únicamente a las sociedades extranjeras que constituyen sociedades locales o si también es aplicable a las sociedades extranjeras que participan en sociedades locales, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria se ha expedido a favor de un criterio amplio, máxime cuando las sociedades extranjeras tienen una participación significativa en las sociedades locales (conf. Verón, "Sociedades Comerciales" cit., p. 524; Rovira, "Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras", LL 155-989; Halperín, "Curso de Derecho Comercial", t. I, p. 300; Fargosi, "Notas sobre los alcances e interpretación del art. 123", LL 1977-C-595; CNCom., sala C, 5/11/1976, LL 1977-A-473; CNCom., sala C, 21/3/1978, ED 77-475).

En efecto, más allá de la palabra "constituir" utilizada por el legislador, cabe dar prevalencia a la finalidad perseguida por el legislador, que es establecer un sistema de contralor de las sociedades que tengan participaciones en sociedades locales. De otro modo, las sociedades extranjeras podrían escapar fácilmente a la inscripción del art. 123 LSC adquiriendo participaciones en una sociedad local luego de que ésta se encuentra constituida. Esta conclusión se impone cuando las sociedades extranjeras tienen facultad decisoria sobre la actividad y el desenvolvimiento social en virtud de su carácter de controlantes, como sucede en el sub lite. Tal circunstancia torna necesaria la inscripción en los términos del art. 123, ya que admitir lo contrario implicaría afirmar que Ios arts. 31, 32 y 33 LSC, no regirían en el caso de que la socia fuera una sociedad extranjera.

En este sentido la jurisprudencia ha afirmado que resulta ajustada a derecho la resolución que deniega la inscripción de una reforma estatutaria de una sociedad constituida en la Argentina, si la accionista mayoritaria, sociedad accionaria, no ha inscripto sus estatutos en el registro del país, toda vez que lo contrario importaría violar lo preceptuado por el art. 123. El art. 123 comprende tanto el caso de fundación como el de participación en la sociedad constituida. El término constituir utilizado por el citado artículo comprende tanto "formar parte de" como participar en sociedad existente en la República y lo cierto es que, analizando la naturaleza jurídica del contrato de sociedad en términos latos tanto constituye sociedad aquel que se asocia originariamente con otro para fundar una sociedad, como aquel que se asocia a otras personas, ya socios en sociedad existente (CNCom., "Saab Scania Argentina S.A.", 20/7/1978).

Más recientemente, la sala A ha ratificado que el término constituir al que alude el art. 123 LSC debe ser entendido en forma amplia "… Coadyuva a la aplicación del criterio antes alcanzado el debido resguardo que debe prevalecer en supuesto como el aquí planteado de los principios de soberanía y contralor, y además el interés de aquellos terceros que eventualmente contraten con la sociedad…" (CNCom., sala A, "Inspección General de Justicia c. Proquifin Argentino S.A. s. organismos externos", expte. 35302/03, 11/8/2003). Y la sala agregó que "no resulta argumento convincente para demostrar la innecesariedad de la registración el desarrollo con apoyo en la cuantía de la participación en la sociedad local, en tanto tal aspecto resulta insustancial en virtud de las consideraciones antes expuestas".

5. La resolución 7/2003 ha especificado las consecuencias que acarrea la no inscripción de una sociedad extranjera, que tiene participaciones en una sociedad local, en los términos del art. 123 LSC.

En este sentido, el art. 8 establece que la IGJ no inscribirá los instrumentos correspondientes a asambleas o reuniones de socios en las que hubieran participado, ejerciendo derecho a voto, sociedades extranjeras no inscriptas, cualquiera sea la participación, siempre que los votos emitidos, por sí o en concurrencia con los de otros participantes, hayan sido determinantes para la formación de la voluntad social.

La norma prevé que serán declaradas irregulares e ineficaces a efectos administrativos las asambleas celebradas en las condiciones expuestas. Finalmente, la norma prevé que los directores de las sociedades locales pueden ser sancionados en los términos del art. 302 LSC, en virtud de la participación en asambleas de sociedades extranjeras no inscriptas en los términos del art. 123 LSC.

6. En el presente caso, las sociedades extranjeras Malven Trading Corporation S.A., Kariel Investment S.A. y Birdcage Trading S.A., quienes fueron sucesivamente accionistas controlantes de la sociedad Biasider S.A., incumplieron con la inscripción del art. 123 y participaron en las asambleas de accionistas celebradas entre el 2001 y el 2005, que fueron cuestionadas en la resolución apelada.

En este sentido, entiendo que la decisión de la IGJ de declarar irregulares e ineficaces a efectos administrativos de dichas asambleas se encuentra fundada en tanto que se trata de asambleas celebradas en violación al art. 123 LSC. En efecto, se trate de asambleas celebradas con anterioridad y/o con posterioridad a la entrada en vigencia de la resolución IGJ 7/2003, "todas ellas vulneran el art. 123 LSC, que se encontraba vigente en todo el período. En este contexto, la declaración de ineficacia e irregularidad es fundada y es coherente con la jurisprudencia imperante con anterioridad a la citada resolución" (ver CNCom., "Saab Scania Argentina S.A." cit., 20/7/1978). Cabe recordar que entre las facultades de la IGJ se halla la de declarar irregulares e ineficaces a efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, el estatuto o a los reglamentos (conf. art. 6 inc. f ley 22135).

Sin embargo, respecto de las sanciones impuestas a los administradores de la sociedad local a raíz de la intervención de sociedades extranjeras no inscriptas, corresponde diferenciar entre las asambleas celebradas con anterioridad a la resolución 7/2003 y las celebradas con posterioridad. En efecto, hasta el dictado de dicha resolución no existía una prohibición específica que sancionara a los administradores en virtud de esa irregularidad.

Por ello entiendo que la previsión específica introducida por la resolución 7/2003 no puede ser aplicada en forma retroactiva sin vulnerar el principio de legalidad, que establece que nadie puede ser sancionado por una conducta que no esté prevista por una ley anterior (conf. art. 18 CN). Dicho principio rige plenamente en el derecho penal y es aplicable al derecho penal administrativo, en virtud de la naturaleza penal de la sanción aplicada.

Por lo expuesto, entiendo que no se puede sancionar a los administradores por haber permitido participar a las sociedades extranjeras no inscriptas en las asambleas celebradas con anterioridad a la entrada en vigencia de la resolución 7/2003, esto es, el 10/10/2003.

7. Respecto de las asambleas celebradas con posterioridad, considero que la sanción debe ser confirmada.

Entiendo que la IGJ tiene facultades para dictar el art. 8 resolución 7/2003.

Esta norma fue dictada por la IGJ en ejercicio de sus facultades de fiscalización de sociedades locales y extranjeras (art. 3 ley 22315) y de sus facultades reglamentarias (art. 11 inc. c).

El citado art. 8 no ha sido creado como un fin en sí mismo, sino como un medio para ejecutar las facultades de fiscalización atribuidas al inspector general de Justicia por el art. 3 ley 22315 y como un medio para hacer efectiva la inscripción prevista en el art. 123 LSC.

En situaciones similares (dictamen 106567, "Inspección General de Justicia c. Frinet S.A.", expte. 86786), esta Fiscalía destacó que desde el memorable caso "Mc Culloch v. Maryland" (17 US., 1819) resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos, la doctrina y la jurisprudencia local ("Lino de la Torre s. recurso de hábeas corpus", Fallos 19:231, del 21/8/1877) y extranjera han receptado la doctrina de los poderes inherentes. El juez Marshall sostuvo en dicha oportunidad que "un gobierno, dotado de vastos poderes, de cuya adecuada ejecución depende tan fundamentalmente la felicidad y prosperidad de la nación, debe ser también dotado de amplios medios para su ejecución. Otorgado el poder, el interés de la nación es facilitar su ejecución. Nunca podría ser su interés… obstaculizar y entorpecer su ejecución reteniendo los medios más apropiados".

Si bien dicho caso se refería a las facultades del Congreso, es aplicable a la Administración la tesis según la cual, otorgado un poder a un organismo, como es el caso de las facultades de fiscalización y de reglamentación atribuidas a la Inspección General de Justicia, corresponde entender que se le han dotado todos los poderes necesarios para el ejercicio del que ha sido expresamente conferido, y sin los cuales, sino imposible, sería sumamente difícil y embarazosa la ejecución del poder expresamente otorgado.

En este sentido, los catedráticos españoles García de Enterría y Fernández sostienen que "La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término, expresa…. Ahora bien, esa exigencia debe ser matizada con la doctrina de los poderes inherentes o implícitos que, por excepción, pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo…. Se trata, simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse responde a un orden de razón y no a un casuismo ciego…" (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., "Curso de Derecho Administrativo", t. I, Ed. Civitas, p. 447).

Tal como lo señaló entonces el juez Marshall respecto de la facultad de crear un banco, ésta no se asemeja a la facultad de crear impuestos o a la de declarar guerras, esto es, facultades sustantivas e independientes, que no pueden ser implicadas como incidentales a otros poderes o usadas como medios de ejecución de ellos. Por el contrario, en el caso, la facultad de obligar a los directores de sociedades locales a impedir la participación de sociedades que infrinjan el art. 123 LSC, no constituye un fin sino un medio para ejercitar facultades de control y de reglamentación. De este modo, el organismo persigue hacer efectiva la inscripción prevista por el legislador en el art. 123 LSC.

Cabe destacar que en este caso, la IGJ no está creando una sanción administrativa, sino que el art. 302 LSC, es el que establece que los directores pueden ser sancionados en caso de violación de la ley, del estatuto o del reglamento.

Desde el caso "Delfino A. M. y Cía.", la Corte Suprema de la Nación ha reconocido la facultad del Poder Ejecutivo o de un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de una ley, siempre que no se altere su espíritu. En el presente caso, el art. 8 de la resolución IGJ 7/2003 no altera el espíritu del legislador que es obligar a las sociedades extranjeras, que tengan participaciones en sociedades locales, a inscribirse en el registro. Por el contrario, el citado art. 8 fija los detalles necesarios para el cumplimiento y la fiscalización de dicha inscripción.

Por último, cabe destacar que es razonable que la Inspección General de Justicia, que tiene conocimientos específicos respecto del régimen societario, precise qué medidas adoptar a efectos de hacer efectivo el cumplimiento por parte de las sociedades extranjeras de la inscripción en los términos del art. 123, una vez que el legislador ha manifestado su voluntad de crear esa obligación de inscripción. El organismo de control está en una mejor posición respecto del legislador para reglamentar dicha obligación debido a los conocimientos específicos que dicha noción requiere y a la rapidez con que se debe responder a las maniobras desarrolladas por las sociedades para manipular dicha obligación.

Cabe destacar que la Corte Suprema ha admitido la constitucionalidad de las llamadas "leyes penales en blanco" siempre que haya una política legislativa claramente establecida (Fallos 311:1920, Fallos 323:3426, entre otros). En este caso, el art. 123 fija esa política y el art. 302 fija la sanción aplicable; la IGJ no ha hecho más que reglamentar los aspectos necesarios para hacer efectiva dicha política.

En efecto, la resolución 7/2003 se adoptó en virtud de un hecho notorio, que no necesita demostración, por ser conocido por toda nuestra comunidad, la falta de registración alguna de las sociedades extranjeras que actúan en nuestro país. De este modo, las sociedades lograban sustraerse de la fiscalización de los órganos argentinos encargados de controlar el cumplimiento de las leyes locales.

Los propósitos de la resolución IGJ 7/2003 -al igual que la resolución 8/2003 y las dictadas en consecuencia- son: a) velar por los principios de soberanía y control del régimen registral de la ley 19550; b) distinguir aquellas sociedades que funcionan efectivamente en el exterior y canalizan sus inversiones productivas, de aquellas cuyo único objeto es la elusión del derecho argentino; c) la moralización de la vida empresaria y del tráfico; d) prevenir la interposición de personas para violar la ley; e) limitar la eventual legitimación de activos de origen ilícito y la infracción a normas tributarias.

En mi opinión, las razones expuestas justifican adecuadamente las medidas arbitradas por el inspector para garantizar la eficacia de las leyes vigentes. El designio de la citada resolución no es instrumentar una cruzada nacionalista destinada a los inversores foráneos, sino que pretende revertir un fenómeno de la realidad jurídica que crea un grado de desigualdad de las personas ante la ley, deletéreo del orden normativo.

Todo el sistema de publicidad que inspira la registración de personas jurídicas, nacionales y extranjeras, se dirige a dar seguridad a los terceros en sus relaciones comerciales y a las relaciones de responsabilidad que se susciten en virtud de la actuación del ente ideal. Sin embargo, los evasores de la ley siempre encuentran antes que la justicia los resquicios que deja el sistema legal o los ámbitos poco reglamentados para llevar a cabo sus propósitos.

En efecto, en los últimos tiempos se advierte un uso creciente de sociedades extranjeras off shore que permiten obrar en la clandestinidad para cometer delitos económicos y burlar toda clase de imperativos legales mediante la actuación por interpósita persona. Me refiero a la elusión de obligaciones tributarias, las derivadas del régimen sucesorio, deberes de asistencia familiar, división de la sociedad conyugal, responsabilidad ante los acreedores y toda clase de simulación y fraude a derechos de terceros. Esta disfunción se ha puesto de manifiesto a nivel internacional ya que las sociedades off shore han desempeñado un rol protagónico en grandes escándalos financieros, como en los casos Enron, World Com, Parmalat y Adecco, donde una serie de propiedades y bienes de origen no explicable aparecía bajo la titularidad de esta clase de sociedades (ver Vítolo, Daniel, "Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto en la República", Ed. El Derecho, p. 36). El fenómeno de la globalización y el acceso a las redes digitales han facilitado la adquisición de esos instrumentos, que se han convertido en una herramienta accesible para encubrir actividades ilegales o en fraude a las leyes nacionales.

La resolución examinada también se dirige a revertir una situación de vacío reglamentario que facilita la comisión de actos criminales que comprometen la seguridad del Estado y de la comunidad internacional, como es el caso de la evasión fiscal, el lavado de dinero y la financiación del terrorismo internacional.

Como sostuve en el citado caso "Inspección General de Justicia c. Frinet S.A.", las tradicionales concepciones ius privatistas que relegan la persecución del fraude societario y la reparación de la ilicitud al ámbito de una acción judicial promovida por el tercero afectado, no aportan una solución real a un problema que se ha vuelto endémico. La realidad ha mutado y exige a los operadores del derecho la debida intervención para restablecer el orden público vulnerado con grave perjuicio para la comunidad.

Sabido es que no puede delinearse estáticamente dónde está el confín entre lo público y lo privado, ya que esas barreras se destruyen y reconstruyen incesantemente a lo largo de la historia.

Por último, cabe rechazar la defensa de los apelantes relativa a que el dictado de la resolución 2/2005 impidió la registración de las sociedades off shore en los términos del art. 123. En primer lugar, cabe destacar que las asambleas, a excepción de la celebrada el 25/10/2005, fueron realizadas con anterioridad a dicha resolución. En segundo lugar, los apelantes no pueden ampararse en una disposición dictada a efectos de impedir la actuación en nuestro país de sociedades constituidas en fraude a la ley. En efecto, si las sociedades off shore no podían siquiera inscribirse en los términos del citado art. 123, menos aún podrían haber participado en la asamblea de la sociedad local. Asimismo, cabe destacar que la resolución 2/2005 no impide la actuación de dichas sociedades, sino que las obliga a readecuarse a efectos de participar en sociedades locales.

En conclusión, entiendo que la infracción cometida por los directores con relación a la participación de sociedades no inscriptas en las asambleas posteriores a la entrada en vigencia de la resolución 7/2003 justifica la aplicación de la multa de $ 5000 a cada uno.

8. Por los fundamentos expuestos, considero que V.E. debe rechazar los recursos interpuestos y confirmar la decisión apelada.- A. Gils Carbó.

2º instancia.- Buenos Aires, 21 de noviembre de 2006.-

Considerando: 1. Apelaron Norberto C. Quintieri y Víctor N. Quintieri a fs. 245/250 y Biasider S.A. a fs. 265/271, la resolución IGJ 51/2006, obrante a fs. 202/239.

El organismo de contralor contestó los agravios a fs. 279/292.

A fs. 294/302 emitió su dictamen la fiscal general.

2. Recurso articulado por los Sres. Quintieri

2.1. Negaron los apelantes que las sociedades Malven Trading S.A., Kariel Investment S.A. y Birdcage Trading S.A. sean sociedades simuladas, como se afirmó en el consid. 19 de la resolución apelada. Indicaron que la validez de la transferencia de las acciones de Malven a Kariel y de esta última a Birdcage no puede ser cuestionada en este expediente, sino que debe serlo en un proceso de conocimiento autónomo. Reputaron de falso que Biasider S.A. persiga fines extrasocietarios o que constituya un mero receptáculo registral. Por ello, indicaron que no es tal la imputada violación del art. 54 parte 3ª ley 19550. Además la desestimación de la personalidad jurídica sólo puede ser declarada judicialmente e interpretarse en forma restrictiva.

Expresaron luego que la no inscripción a los fines del art. 123 LSC de las sociedades extranjeras socias de Biasider S.A., no constituye una presunción contraria a esa calidad de socias. Indicaron que la única sanción posible es la suspensión del ejercicio de los derechos que emanan de la condición de socio, mas no la negativa de tal calidad.

Negaron que en la especie, se encuentre en juego el interés general, así como que la resolución 7/2003 pueda aplicarse para sancionar al director por actuaciones anteriores a su vigencia. Por lo demás, sostuvieron que el directorio no es competente para excluir accionistas de la asamblea, por carecer de apoyo legal. Se quejaron de la imposición de la multa por no haber exigido el cumplimiento de la resolución antes citada (inscripción a los fines del art. 123 LSC), mas otra resolución posterior (la 2/2005) tornó imposible tal inscripción, al exigir a las sociedades extranjeras en cuyo país de origen tienen prohibida su actuación, la inscripción por el art. 124 LSC. Por último, expresaron que a lo largo del trámite de estas actuaciones se les ha vedado el debido control de la actividad probatoria desplegada, afectando gravemente la garantía constitucional de defensa en juicio.

2.2. Efectuada esta reseña del relato realizado por los apelantes en su expresión de agravios, cabe concluir que, en rigor, lo que ambos pretenden, es que se deje sin efecto la multa de $ 5000 a cada uno que les fue impuesta por el organismo de contralor.

Pues bien, la imposición de estas sanciones se fundó en las irregularidades señaladas en los consids. 18 a 23 de la resolución apelada (art. 3 de la parte resolutiva, fs. 238).

Sin embargo, como bien lo ha sostenido la fiscal general en el dictamen de fs. 294/302, no todas las irregularidades apuntadas por la Inspección General de Justicia pueden serles atribuidas en forma personal a los directores de Biasider S.A.

En efecto, pese a haber puesto de manifiesto la existencia de diversas anomalías e incumplimientos de la normativa vigente, el órgano de control no ha imputado la mayoría de ellas en forma personal a los administradores de Biasider S.A.

Véase que nada se ha probado acerca de la responsabilidad que les correspondería a los Sres. Quintieri por el invocado carácter simulado de las sociedades extranjeras Malven Trading Corporation S.A., Kariel Investment S.A. y Birdcage Trading S.A., ni por su falta de inscripción en la Inspección General de Justicia, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 123 LSC.

Tampoco ha mediado una explicación suficiente y concreta acerca de cuáles han sido las normas violentadas por los apelantes respecto de la inexistencia de sede social de los entes en cuestión.

De igual modo, la falta de presentación de estados contables sólo fue invocada en la contestación de traslado de la expresión de agravios, mas tal omisión no fue siquiera analizada en la decisión atacada, lo que veda su tratamiento en esta instancia (arg. art. 277 CPCCN).

Síguese de lo expuesto que, respecto de las irregularidades citadas, se halla ausente en el caso la relación de causalidad necesaria entre la conducta sancionada y el ánimo subjetivo de aquellos a quienes se reputa autores. Esta omisión resta legitimidad a las sanciones impuestas.

2.3. Por el contrario, los apelantes deben responder por haber permitido la participación de las sociedades extranjeras indicadas en el acápite precedente en las asambleas de accionistas de Biasider S.A., ya que no se encontraban inscriptas en la Inspección General de Justicia.

En efecto, la resolución general IGJ 7/2003 establece en su art. 8, la imposición de sanciones para los directores de sociedades que permitan la participación de sociedades no inscriptas conforme al art. 123 LSC en asambleas de sociedades por acciones sujetas al control de dicho organismo.

Esta norma se encuentra vigente desde el 10/10/2003 y no ha sido tachada de inconstitucional por los apelantes. En tales condiciones, resultan pasibles de la multa prevista en el art. 302 LSC, por haber permitido la participación de tales entes en las asambleas celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia de la resolución general 7/2003. Esto es, las asambleas de fechas 14/11/2003, 19/11/2004 y 25/10/2005.

La normativa emanada de la resolución general 2/2005 no exime de responsabilidad a los directores en este aspecto, en tanto las asambleas del 14/11/2003 y 19/11/2004 se celebraron antes de su entrada en vigencia. Por lo demás, no resulta razonable que justifiquen el incumplimiento de la resolución 7/2003 durante el plazo de dos años, en el dictado de una norma posterior que modificó el régimen de inscripción.

2.4. Por todo ello, y por los fundamentos expresados por la fiscal general, deben aplicarse sendas multas a los directores de Biasider S.A. Mas, teniendo en cuenta que no todas las causales señaladas en la decisión apelada constituyen conductas susceptibles de reproche -como se analizó precedentemente-, debe morigerarse el monto de las multas.

Se reducirán en consecuencia, las sanciones, a la suma de $ 2000 para cada uno de los apelantes.

3. Recurso interpuesto por Biasider S.A.

3.1. Se agravió la apelante de la decisión del organismo de control, en cuanto declaró irregulares e ineficaces a los fines administrativos, las asambleas por ella celebradas.

Sostuvo que la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad debe ser declarada previamente en sede judicial. Negó perseguir fines extrasocietarios y postuló la inaplicabilidad al caso de la norma del art. 54 inc. 3 LSC, ya que está prevista para el caso de sociedades controlantes y no de controladas, como acontece en la especie. Negó también el carácter simulado de las sociedades extranjeras accionistas de Biasider S.A., y sostuvo que su falta de inscripción no ocasiona la pérdida de su condición de socias, sino la suspensión del ejercicio de los derechos derivados de tal calidad. Negó que esté en juego el interés general.

3.2. El art. 8 resolución general IGJ 7/2003 dispone en su párr. 1º que no se inscribirán en el Registro Público de Comercio los instrumentos correspondientes a asambleas o reuniones de socios en las que hubieren participado, ejerciendo el derecho de voto, sociedades constituidas en el extranjero no inscriptas a los fines del art. 123 ley 19550. Asimismo, en su párr. 2º, declara irregulares e ineficaces a los fines administrativos las decisiones recaídas en dichas asambleas.

En consonancia con ello, el art. 6 inc. f ley 22315 (Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia), establece entre las funciones de fiscalización del organismo, la de declarar irregulares e ineficaces a efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos.

No existe controversia en punto a que las sociedades extranjeras Malven Trading Corporation S.A., Kariel Investment S.A. y Birdcage Trading S.A. fueron controlantes de Biasider S.A., así como que incumplieron con la obligación que sobre ellas pesaba de inscribirse en la IGJ en los términos del art. 123 LSC.

Por aplicación de la normativa antes indicada, resultó ajustada a derecho, entonces, la declaración de irregulares e ineficaces a los fines administrativos las asambleas celebradas por Biasider S.A.

Cabe agregar al respecto, que la exigencia de inscripción de las sociedades extranjeras que quieren constituir sociedad en la República que emana del art. 123 LSC, ha sido entendida con diferente alcance por la doctrina.

Para Halperín, constituir sociedad no es sólo participar en el acto de fundación, sino también adquirir posteriormente parte en sociedad de interés o de responsabilidad limitada, porque esas adquisiciones integran el contrato constitutivo y exigen su modificación.

No sucede lo mismo con la compra de acciones, siempre que no se incurra en la aplicación de los arts. 31, 32 y 33 LSC, que se inspiran en el interés público y así impedir que se burle el art. 120. Mas si controla la sociedad (art. 33), o es elegida para integrar el directorio o consejo de vigilancia, o participa en la asamblea social, debe cumplir con el art. 123 (Halperín, Isaac, "Derecho Comercial", t. I, Ed. Depalma, p. 300).

Otros autores sostienen que eximir a las sociedades extranjeras de la registración implicaría crear en su favor un régimen de privilegio. Si aquéllas se constituyeron fuera de nuestro territorio, debe exigírseles la misma evidencia que se demanda a una sociedad local que desea participar en otra; esto es, demostrar que cumplió con las normas que rigen su constitución, y de tal manera acreditar su existencia. Tal requisito debe exigirse no sólo al momento en que una sociedad extranjera participe en un acto fundacional de una sociedad en el país, sino que también corresponde aunque se trate de adquirir participación en una sociedad ya existente (conf. Zaldívar, Enrique y Rovira, Alfredo L., "El art. 123 ley 19550. Una polémica concluida en torno a su alcance", Revista del Derecho Comercial, 1979, año 12, Ed. Depalma; en igual sentido, C. Nac. Com., sala B, 12/12/2001, "Rosarios de Betesh, Enriqueta c. Rosarios y Cía. S.A. y otro s. sumarísimo").

Por ello, aun considerando que la exigencia de inscripción sólo recae en sociedades extranjeras que van a participar en sociedades locales preexistentes ejerciendo el control previsto en el art. 33 LSC, el incumplimiento se verifica en la especie, ya que ha sido admitida la condición de controlantes de Biasider S.A. por parte de Malven Trading Corporation S.A., Kariel Investment S.A. y Birdcage Trading S.A.

4. Por todo ello, y por los fundamentos del dictamen de la fiscal general, se resuelve: Confirmar la resolución apelada en lo principal, reduciendo el monto de la multa impuesta a Norberto C. Quintieri y Víctor N. Quintieri a la suma de $2.000 a cada uno, conforme lo expuesto en el consid. 2 de la presente. Con costas a los demandados, sustancialmente vencidos. Notifíquese por Ujiería, a la fiscal general en su despacho y devuélvase.

Sólo firman los suscriptos por encontrarse vacante el restante cargo de juez de la sala (art. 109 RJN).- J. L. Monti. B. B. Caviglione Fraga.