Inval S.R.L.

CNCom., sala C, 30/09/81, Inval, S.R.L.

Sociedad de responsabilidad limitada constituida en Argentina. Sociedad constituida en el extranjero socia. Ley de sociedades: 123, 30. Capacidad. Derecho aplicable.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 16/03/07, en LL 1982-D, 500, con nota de M. E. Malbrán, en ED 98, 478, en A. Boggiano, Derecho Internacional Privado, 4a. ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, t. II y comentada por A. L. Rovira en RDCO 88, 586-599.

Dictamen del Fiscal de Cámara.

Esta Fiscalía se ha pronunciado recientemente en un caso similar al presente (dictamen N° 40.407, del 26 de agosto de 1980, "Laboratorios Miles de Argentina S.R.L. s. aumento de capital, cesión de cuotas y modificación"), por lo que siendo totalmente aplicables los fundamentos allí vertidos, se reproducen en el presente dictamen:

Cuando la interpretación de las palabras de la ley resulta suficientemente clara, no puede ser desvirtuada por consideraciones teleológicas que pretenden hacer decir a la norma lo que claramente no expresa.

La recurrente sostiene que lo dispuesto en el art. 369, inc. h) de la ley 19.550, concede a las sociedades allí comprendidas un plazo extra de 10 años para que les resulte aplicable el dispositivo del art. 30. Vale decir que en las sociedades que no son por acciones y que desde antes de la sanción de la ley 19.550 tienen participación sociedades anónimas y en comandita por acciones, no se encuentran alcanzadas por el art. 30 y por ende estas últimas pueden acrecentar esa participación y, además, es admisible que otras sociedades por acciones "entren" a participar. Es evidente que la ley no dispone en forma expresa nada de ello. Tampoco lo permite por inferencia. El art. 30 en su redacción no establece excepción alguna que limite su aplicación a determinadas sociedades; todas están comprendidas. Tampoco existe otra norma en el articulado de la ley que disponga una suspensión de los efectos del art. 30, ni siquiera el art. 369, inc. h). En efecto, la lectura de esta última disposición demuestra que lo allí dispuesto no es una conducta a observar por la sociedad que no es por acciones, en el presente caso una sociedad de responsabilidad limitada, sino que impone una conducta a las sociedades por acciones (sociedades anónimas y sociedades en comandita por acciones) que forman parte de aquélla, y esa conducta es la de enajenar esa participación. Conviene que esto quedo claro; la conducta impuesta en el art. 369, inc. h) está dirigida a la sociedad por acciones y no a la sociedad en la cual ésta tiene participación. Lo cual por otra parte es por demás obvio; si se dispone que una persona debe enajenar determinado bien, la orden o imperativo legal debe estar dirigido a su titular único que puede emitir el acto de enajenación. Adviértase que si se considera que la norma está dirigida a la S.R.L., ésta, persona distinta de las sociedades por acciones detentadoras de las cuotas sociales, no podría realizar ningún acto de enajenación por no ser titular de tales cuotas. Consecuencia de todo esto es que la norma no sólo está dirigida a las sociedades por acciones que al momento de la sanción de la ley participaban en sociedades que no eran de acciones, sino que además sólo estaban dirigidas a aquéllas, vale decir, que no puede considerarse, por ser ello absurdo, que estaban dirigidas a sociedades que aún no se encontraban en esa situación y que pretenden adquirir participación después. Así expuestas las cosas, no se advierte en qué forma el art. 369, inc. h) puede incidir en el art. 30. Este último dispone que las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones y resulta claro que esto rige a partir de la sanción de la ley. En consecuencia a partir de ese momento ninguna sociedad por acciones puede entrar a formar parte de una sociedad que no lo es, con prescindencia de si en esta última tienen participación sociedades de aquella naturaleza. Estas sólo tienen derecho a permanecer en tal carácter durante diez años, e incluso aún más, sometiéndose a la sanción legal de irregularidad, pero su permanencia no tiene por efecto poder "atraer" a otras sociedades a participar. En virtud de todo lo expuesto, es también evidente que tales sociedades por acciones no pueden acrecentar su participación toda vez que, por excepción, el art. 369, inc. h) sólo le permite enajenar, es decir, desprenderse de su participación, pero en modo alguno aumentar la misma; esto último por cuanto si la ley trata de terminar con una situación determinada, no pude admitir que ésta se agrave.

En resumen, por imperio del art. 30 ninguna sociedad por acciones puede participar en otra que no reviste tal carácter, siendo indiferente que en esta última preexistan titulares de participación de aquella naturaleza. En virtud del art. 369, inc. h) aquéllas sólo pueden enajenar su participación, pero de ningún modo atraer a otras sociedades o acrecentar esa participación. En consecuencia siendo claras las normas que regulan la cuestión no es necesario entrar a considerar otras argumentaciones que sólo tienen sustento en una defectuosa presentación del problema. Por tales fundamentos esta Fiscalía entiende que V. E. deberá confirmar la providencia recurrida. Setiembre 19 de 1980.- A. J. Di Iorio.

2ª instancia.- Buenos Aires, setiembre 30 de 1981.-

Considerando: Inval, Sociedad de Responsabilidad Limitada, constituida y domiciliada en Buenos Aires, está integrada por 2 únicos cuotistas, a saber, Daimler-Benz Aktiengesellschaft, domiciliada en Stuttgart, y Mercedez-Benz Argentina Sociedad Anónima, Financiera, Comercial, Inmobiliaria y de Mandatos. El capital está dividido en 845.656 cuotas de 10 pesos, de los cuales corresponden 843.655 a Daimler-Benz A. G. y dos mil una a Mercedes-Benz Argentina.

La cuotista constituida en la Argentina, ha cedido sus dos mil una cuotas a Brazfinanz A. G., constituida en Suiza, con domicilio en Zurich. Tal cesión cuenta con la conformidad del otro único cuotista Daimler-Benz A. G.

La sentencia de fs. 33/35 deniega la inscripción registral a la correspondiente modificación del contrato social. A fs. 47/48 dictamina el Fiscal de Cámara expidiéndose por la confirmación del decisorio recurrido.

Con argumentos que la sala proveyente hace suyos, el juez de 1ª instancia entiende que la aplicabilidad del art. 30 a una sociedad por acciones constituida en el extranjero no puede basarse en los fundamentos que justifican tal regla (I. Halperín, "Sociedades Anónimas", p. 669). Bien dice, en tal sentido, que el desplazamiento de la administración de la sociedad constituida en el extranjero hacia la sociedad participada, en el caso la sociedad de responsabilidad limitada constituida en Buenos Aires, así como la sustracción del control de la administración y de la conducta de los administradores en detrimento de los derechos de los accionistas o de la sindicatura de la sociedad extranjera participante, son cuestiones que conciernen a dicha sociedad y a sus accionistas. Resultan por ende ajenas al interés nacional y deben regirse por la ley del lugar de su constitución (art. 118, 1er párr., ley 19.550) en orden a su capacidad para contraer sociedad o participar en otras sociedades; reglas éstas de derecho extranjero concernientes a la personalidad jurídica que, por vía de principio, resultan aplicables en tanto no infrinjan nuestro orden público (W. Goldschmidt, "Derecho Internacional Privado", núm. 219, 3ª ed.). No puede por lo tanto sorprender que un sector de la doctrina se haya pronunciado por la inaplicabilidad del art. 30 del ordenamiento societario a las sociedades anónimas constituidas en el extranjero (E. Zaldívar y otros, "Cuadernos de Derecho Societario", vol. III, p. 83, núm. 37.2.1.3., 2ª ed.; Rovira, A. "Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúan en la República", LL t. 155, p. 989).

La participación de una sociedad en otra, en cuanto concierne a sociedades partícipes regidas por distintos derechos nacionales como ocurre en el caso, requerirá la capacidad para participar activa y pasivamente según las respectivas leyes personales, considerando que la capacidad para participar o ser participada se rige por el derecho personal respectivo. Ahora bien, tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada regida por el derecho argentino (arts. 110 y 124, ley 19.550), su capacidad para ser participada se rige por la ley argentina. Consiguientemente, cabe señalar que aun cuando en virtud del derecho argentino haya que considerar la aplicabilidad del art. 30 de la ley 19.550, esta norma contempla exclusivamente las hipótesis de sociedades anónimas y en comandita por acciones que sólo pueden formar parte de sociedades por acciones. Empero, en el caso a decidir no se trata de una sociedad anónima o en comandita por acciones, sujeta al derecho societario argentino, sino de una sociedad de responsabilidad limitada. Es claro que este tipo societario no se halla contemplado en la norma prohibitiva del art. 30 en cuestión. Esta norma prohíbe participar en sociedades no accionarias sólo a las sociedades por acciones. La sociedad de responsabilidad limitada no se halla expresamente incapacitada por la norma para participar en sociedades por acciones o ser participada por ésta. Ahora bien, no se advierte fundamento para interpretar extensivamente la norma en cuestión, que impone una incapacidad de derecho. En el caso de autos la inaplicabilidad del art. 30 resulta específicamente del ámbito de validez material de la norma que sólo alcanza a las sociedades por acciones participantes y sujetas al derecho argentino (arts. 110, 1er. párr., 124 y 30, ley 19.550).

La incapacidad del art. 30 no alcanza a sociedades anónimas o en comanditas por acciones regidas por un derecho extranjero. Así, la sociedad anónima constituida en Suiza y regida por el derecho suizo (art. 118, 1er. párr., ley 19.550) no se rige en cuanto a su capacidad de tomar parte en una sociedad de responsabilidad limitada argentina por otro derecho que el del país de su constitución y no por la ley argentina. Máxime cuando ni siquiera se ha afirmado que esta sociedad constituida en el extranjero se hallare incursa en alguna de las hipótesis del art. 124 de la misma ley o en una prohibición específica del derecho suizo, del cual no surge impedimento para que una sociedad anónima sujeta a la ley suiza forme parte de una sociedad de responsabilidad limitada (arts. 620 a 761 y arts. 772 a 827, "Loi Fédéral complétant le Code Civil Suisse", Livre conquieso: "Droit des obligations" du 30 mars 1961, Ed. Chancellerie Fédéral, Berna, 1977; Patry, R., "Précis de droit suisse de sociétés", vol. I, "Les notions fondamentales", "Les sociétés sans personalité juridiques", Berna, 1976, ps. 52 y sigts. y ps. 64 y sigts., vol. II, "La société anonyme, Les sociétés mixtes, Berna, 1977, ps. 22 y sigts.). En tales condiciones, la participación en examen resulta válida tanto para el derecho argentino como para el suizo. Por ende, la sociedad anónima sometida al derecho suizo no queda alcanzada por la prohibición del art. 30 que no constituye una norma de policía de aplicación exclusiva en el derecho internacional privado argentino ni tampoco expresa un principio fundamental que afecte el espíritu del derecho societario argentino en los términos del art. 14, inc. 2 del Cód. Civil. Se trata tan sólo de una norma coactiva del derecho societario argentino aplicable en los límites señalados.

El problema consiste en determinar si una sociedad de responsabilidad limitada regida por la ley societaria argentina puede ser participada por una sociedad anónima regida por un derecho extranjero. Esta cuestión de capacidad de una sociedad sometida al derecho argentino se rige sin duda por la ley 19.550. Empero, esta ley no prohíbe a una sociedad de responsabilidad limitada regida por el derecho argentino ser participada por una sociedad anónima sujeta a la ley extranjera. Distinto sería el caso de una sociedad anónima regida por el derecho argentino que participe en intereses o cuotas de una sociedad regida por un derecho extranjero. Nada cabe considerar sobre esta hipótesis diversa de la que resulta materia de recurso.

Sin perjuicio de lo hasta aquí dicho, cabe tener en cuenta que el decisorio en revisión juzga aplicable la limitación impuesta por el art. 30 de la ley 19.550 a la sociedad constituida en el extranjero, en razón del régimen de control a que se refiere el art. 120, "in fine", previendo que por esta vía se instrumente una alusión al régimen de fiscalización externa a que genéricamente se encuentran sometidas las sociedades por acciones. El argumento es de peso, pero no resulta decisivo. Por una parte se manifiesta con evidencia la distinta situación en que se encuentran las sociedades constituidas en la República y las sociedades constituidas en el extranjero, pues mientras las primeras se encuentran desde su inicio sometidas a un régimen de control externo a cargo del pertinente organismo administrativo, régimen que podría ser soslayado o siquiera entorpecido a través de participaciones en sociedad de tipos no sometidos al mismo control, ello no ocurre, obviamente, con las segundas que jamás podrían ser alcanzadas por una tal fiscalización con la amplitud del art. 7º de la ley 22.315. Es más, adviértase que en el supuesto de haberse ajustado la sociedad constituida en el extranjero a lo preceptuado por el art. 30, ello tampoco la sujetaría a un control con el alcance del art. 7º o siquiera del art. 8º de la ley 22.315, sino que deberían dar cumplimiento a lo requerido por el art. 123, de la ley de sociedades. Cierto es, sin embargo, que en tal hipótesis la fiscalización externa se ejercería sobre la sociedad participada, lo que no ocurriría en hipótesis como la que se está examinando por recaer la participación sobre cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada. Más aún siendo así continúa distinguiéndose acentuadamente la situación relativa a que se encuentran las sociedades por acciones constituidas en la República respecto de las constituidas en el extranjero: mientras las primeras seguirán sometidas al control externo, sin perjuicio del que se ejercite sobre la participada, las segundas no estarán alcanzadas por tal fiscalización. Siendo ello así, ha de ponderarse, por otra parte, que la razón fundante de la limitación establecida por el art. 30 en este orden de cosas, radica en que sociedades sometidas a control externo por su tipo no se evadan del mismo a través de participaciones, razón legal inexistente con respecto a las sociedades constituidas en el extranjero, cualquiera fuera su tipo.

La prevención de fraude que explícitamente funda la sentencia en revisión no resulta ciertamente baladí. Mas no sin recordar que todo razonamiento basado en la posibilidad de fraude resulta poco idóneo para establecer principios generales (F. Konder Comparato, "Da licitude de participaçâ de sociedades de capitais con sociedade de pessoas", en Revista de Direito Mercantil, Industrial, Económico, Financiero, p. 74, núm. 28, 1977, núm. 12 "in fine"), todo lo hasta aquí expuesto lo es, obviamente, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 124 de la ley 19.550 o, en su caso, de la prescindencia de la personalidad jurídica. Pero ocurre que en la concreta especie sometida a decisión nada permite alentar tal resquemor. Se trata de una sociedad con un capital poco significativo -muy por debajo del supuesto contemplado por el art. 299, inc. 2º- en la que el socio cedente tiene una participación que no alcanza al uno por ciento. En consecuencia, aventado todo concreto reparo vinculado con relación a posibles maniobras, las meras conjeturas al respecto no pueden constituir fundamento válido para denegar la inscripción peticionada.

Por estos fundamentos se revoca la resolución de fs. 33/35 en cuanto fue materia de recurso.- J. L. Anaya. J. C. Quintana Terán. A. Boggiano.