A.G. Mc Kee Argentina S.A.

CNCom., sala C, 21/03/78, A.G. Mc Kee Argentina S.A.

Sociedad constituida en el extranjero. Participación en sociedad local. Ley de sociedades: 123. Inscripción en la Inspección General de Justicia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/04/07, en LL 1978-B, 342, en ED 77-475 y en A. Boggiano, Derecho Internacional Privado, 4a. ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, t. II.

2º instancia.- Buenos Aires, marzo 21 de 1978.-

Considerando: En ocasión de peticionarse la inscripción de un aumento de capital y de la correspondiente emisión de acciones, el Juzgado de Registro ha exigido el cumplimiento de lo establecido por el artículo 123 de la ley de Sociedades 19550 por parte de una sociedad constituida en el extranjero que es accionista de la sociedad que aumenta el capital.

De la documentación acompañada por la sociedad requirente, resulta que a la asamblea que aprobó el aumento del capital concurrieron dos accionistas representando la totalidad del capital social, siendo uno de ellos la sociedad constituida en el extranjero que concurrió con el 98% de las acciones, según se desprende de la proporción que le correspondería en el aumento y de la que se deja constancia expresa al acta de la asamblea, así como en la de directorio que corre a foja 3.

La resolución apelada se ajusta a lo decidido por este tribunal en un caso análogo (Sala B, 2-VI-1977, "Parker Hannifin Argentina S.A."), y cuenta con el sólido respaldo interpretativo de la doctrina que, sin discrepancias, ha sostenido la aplicabilidad del artículo 123 en actos supuestos (Mónica G. C. de Roimiser, "El caso Parker Hannifin S.A.: algunas consideraciones acerca del artículo 123 de la Ley de Sociedades y de su relación con los artículos 31, 32 y 33", en la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1977, pág. 723, y autores que cita en nota 1; Antonio Boggiano, "El derecho internacional privado de las sociedades comerciales", ED 74-737, Cap. II, apart. VIII; Horacio P. Fargosi, "Notas sobre los alcances e interpretación del artículo 123 de la ley 19550", LL 1977-C-594, etc.), pero ha de reconocerse que, como lo puntualiza la recurrente, el texto de la norma en que se funda el decisorio resulta estrecho en su literalidad, para comprender el supuesto sub examine; y ha de concederse también que los antecedentes del proceso que culminó con la redacción definitiva del precepto, permitan levantar objeciones como las que plantea la apelante en sus impugnaciones a la resolución en foja 11. Las dificultades que se dejan señaladas no son, sin embargo, decisivas para el esclarecimiento de la cuestión, atendiendo a lo que seguidamente se expone.

Sin mengua de la importancia que cabe asignar al elemento gramatical (art. 16, Cód. Civ.) una interpretación ceñida a la letra de la ley no debe prevalecer frente a una interpretación finalista (CSJN, Fallos, 265:256; 284:293; etc.), que, yendo más allá de lo que parece expresar el texto en su literalidad, indaga su sentido jurídico (CSJN, Fallos, 265:242; 283:239), evalúa la totalidad de los preceptos con que deba armonizarse y analiza los propósitos que la informa (CSJN, Fallos, 263:63; 267:478; 261:148). No cabe, por ende, que el intérprete se detenga y se dé por satisfecho con el solo esclarecimiento de la significación de las palabras excogitadas por el legislador, si advierte que el resultado al que se le conduce se encuentra en pugna con la finalidad que se persigue con la norma, desembocando en una consecuencia desacertada o disvaluada.

Trasladando lo expuesto al ámbito del problema que se está considerando, se evidencia que si prevalece la interpretación gramatical postulada por la recurrente y, en consecuencia, se reserva exclusivamente lo preceptuado por el artículo 123 de la ley 19550 para las sociedades constituidas en el extranjero que participen en la fundación de la anónima, los resultados despojarían de toda eficacia a la disciplina legal en numerosos supuestos, no obstante mediar la misma razón legal para la tutela del tráfico a que se enderezan los requisitos impuestos por la norma. Por lo pronto, porque resultaría muy sencillo sustraerse a la aplicación de la misma, soslayando la etapa de fundación que en la interpretación de la impugnante sería requisito necesario para la actuación de la regla legal. Y esto se conseguiría en la práctica, sin mayores dificultades como no fuese una mayor onerosidad en la "constitución" de la sociedad, que sería el "precio" pagado para eludir la aplicación de la norma. Bastaría, en efecto, que la sociedad constituida en el extranjero y sus futuros socios, locales o no, se valieran de la adquisición de "paquetes" de acciones; o directamente, de la compra de sociedades anónimas constituidas con el solo propósito de ser puestas "en venta", según se expresa en la terminología vulgar con que se describe este negocio, conforme a una práctica que todavía tiene vigencia en nuestro medio. Mediante tan sencillo expediente, se evitaría la aplicación del artículo 123, si la tesis de la apelante resultare correcta. A esta consecuencia en el orden práctico, se une otra consideración que se mueve en el plano de la dogmática preceptiva, indagando las implicancias de la norma examinada a través del principio en que se informa y sus aplicaciones en la sistemática legal. El artículo 123 impone el cumplimiento de los requisitos que enuncia a las sociedades constituidas en el extranjero, como recaudos que operan en tutela del tráfico en general, de los terceros en particular y aun de los propios socios (especialmente cuando se trata de accionistas). A mero título de ejemplo puede destacarse la importancia que en este orden cabe asignar al cumplimiento de esos recaudos frente a la aplicabilidad de los artículos 32 y 33 de la Ley de Sociedades en estos supuestos de sociedades locales integradas por sociedades constituidas en el extranjero (cuestiones agudamente analizadas en el estudio de M. G. C. de Roimiser, ya citado). Ahora bien, si ello es así toda vez que una sociedad constituida en el extranjero concurre fundamentalmente a la constitución de una sociedad en la Argentina, ninguna diferencia media para justificar que tales finalidades queden excluidas cuando la sociedad constituida en el extranjero viene a constituir sociedad derivadamente, es decir, se hace socia por la adquisición de partes, cuotas o acciones de sociedad en funcionamiento. Pues si se tiene en cuenta la sustancial identidad de situaciones, es jurídicamente lógico y perfectamente lícito deducir que en la letra del artículo 123 el legislador minus acripsit quam voluit y que, en consecuencia, la misma disposición regula tanto el caso de la sociedad constituida en el extranjero que originariamente concurre a la constitución de una sociedad en la Argentina, como los supuestos en que adquiere la calidad de socia posteriormente, dado que en ambos se constata la misma razón legal.

Constituir sociedad en la Argentina no importa la realización de un acto aislado, como claramente se desprende de lo establecido por los artículos 118 y 123 de la Ley de Sociedades y de lo expresado en su Exposición de Motivos. Las razones fundantes del principio -que recepta la interpretación sentada con anterioridad a la ley 19550 por este tribunal- informan los supuestos de constitución originaria y de posterior incorporación, pues tan socio es el que concurre a la fundación de la sociedad, como el que ingresa a ella posteriormente (doctr. del art. 36, ley 19550); y el accionista tiene una posición o estado de socio ya sea que haya participado como fundador o haya adquirido acciones después de inscripta la sociedad.

En cuanto a la razón por la que el legislador se apartó de la redacción dada al texto del artículo 118 del Anteproyecto elevado al secretario de Estado de Justicia el 27 de diciembre de 1967, en el que no se mencionaba la constitución de sociedad, como lo hace el actual artículo 123, sino que se hacía referencia a la asociación y participación de sociedades, no ha sido explicada en la Exposición de Motivos. En ella, sin embargo, no se atribuye tal cambio a la intención de alterar el alcance de la disciplina concerniente al problema, puesto que se afirma la necesidad de que la sociedad constituida en el extranjero se inscriba y someta a la ley nacional para que pueda "participar en otra sociedad". La explicación de la terminología del texto legal definitivo aparece, sin embargo, a través de las enseñanzas dadas por uno de los integrantes de la Comisión Redactora, el doctor Isaac Halperin. Dice al respecto que hay constitución de sociedad tanto en el caso de contratación originaria como también cuando se adquieren posteriormente partes de interés o cuotas, puesto que ello deberá constar en el contrato constitutivo, a través de su modificación. Ello no ocurre con las compras de acciones, salvo que motive la aplicación de los artículos 31, 32 y 33 de la Ley de Sociedades y se impida una burla al artículo 120. A lo que agrega: "Mas si controla la sociedad (art. 33) o es elegida para integrar el directorio o el consejo de vigilancia o participa en la asamblea social, debe cumplir con el artículo 123 (Curso de derecho comercial, 3ª ed., Buenos Aires, 1972, pág. 300). Con lo expuesto se advierte que la ocasión relativa a la terminología empleada, debe atribuirse al concepto lato de "constitución" que se vierta en la norma. En el caso de las sociedades anónimas, ello no resulta posible en tanto la circulación de las acciones no importa la modificación de estatuto. Pero cada vez que se manifieste la actuación de una sociedad constituida en el extranjero, con relación a las cuestiones que puntualiza y en las que está comprometido el interés público, Halperin sostiene la aplicabilidad del artículo 123.

Con la explicación precedentemente expuesta, la cuestión no resulta dudosa tratándose de participaciones que requieren modificación del contrato social. En el caso de las sociedades anónimas, el problema asume distintos perfiles. Y es en función de ellos que debe indagarse la razón por la cual la ley, a diferencia del Anteproyecto, no alude a la asociación ni a la participación. En efecto, en toda adquisición de acciones es relevante a los efectos del artículo 123. Median aquí los mismos fundamentos que informan la ya secular distinción entre los accionistas meramente especuladores, los inversores y los que activamente intervienen en los negocios sociales. Éstos con frecuencia desde una situación de control o comando. A esto aludía ya José de la Vega en el siglo XVII cuando afirmaba que entre los accionistas había "jugadores", "príncipes de la renta" y "mercaderes". Este hecho es, por otra parte, el que se invoca como justificación doctrinaria para las distintas clases de acciones, que permiten la satisfacción de los diversos intereses que se persiguen; acciones sin voto, acciones con voto plural, acciones preferidas, acciones "de ahorro", etcétera.

Dicho lo cual, resulta comprensible que en la sociedad anónima no toda "asociación" o "participación" justificaría que se imponga el cumplimiento de los requisitos del artículo 123 de la Ley de Sociedades. En este orden de cosas se puede explicar el cambio introducido en la terminología de la norma legal respecto del texto que había previsto el anteproyecto. A tenor de éste, toda la adquisición de acciones, aun una mera inversión circunstancial y por breve término de sobrantes financieros, habría requerido el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 118, en su tercer apartado, que corresponde al artículo 123 de la ley 19550. Sin embargo, es evidente que una adquisición de sociedades de tal índole no resulta equiparable a una "constitución de sociedad anónima". En cambio, tal equiparación se manifiesta ineluctable, la sociedad constituida en el extranjero adquiere las acciones de una sociedad local para participar efectivamente en las actividades de tal sociedad. Con mayor razón todavía cuando, como ocurre en el caso, la participación accionaria otorga a la sociedad constituida en el extranjero una posición de control de derecho.

Queda así explicado que, mientras toda participación societaria en tipos por partes de interés o por cuotas, sea fundacional o no, impone siempre el cumplimiento de los requisitos del artículo 123, mas tratándose de sociedades anónimas ello es necesario cuando la sociedad constituida en el extranjero concurre a su fundación o cuando, posteriormente, adquiere acciones que le otorgan el control de derecho o simplemente de hecho; como asimismo en los supuestos en que, sin adquirir tal posición, participan activamente con sus acciones en el ejercicio de los derechos de consecución, dato revelador de que no es una fugaz u ocasional accionista. Se trata de una cuestión de hecho, a resolver caso por caso, que puede ponerse en evidencia a través de diversas manifestaciones, entre las cuales, frecuentemente, por la participación en las asambleas.

Esto sentado, ha de tenerse en cuenta que el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 123 de la ley 19550 alcanza a las sociedades constituidas con anterioridad a la fecha en que entró a regir esta ley. Cierto es que el legislador no incluyó especialmente este supuesto entre los casos para los cuales fijó un plazo a los efectos de su adecuación (art. 369, inc. z], texto según ley 19880). Pero ello no es óbice para que se aplique lo preceptuado por el artículo 369 en sus apartados 20 y 30. Siendo ello así, ha pedido al juzgado de registro supeditar la inscripción modificatoria del estatuto, al cumplimiento de los requisitos impuestos por el artículo 123. La circunstancia de que este aumento de capital se cumpla dentro del marco del artículo 188 de la Ley de Sociedades, no le quita el carácter de modificación estatutaria. Las reglas especiales a que se somete el aumento en este caso, atribuyendo la resolución respectiva a la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 4º) y prescindiendo de la conformidad administrativa, no alteran la naturaleza del acto que, precisamente por importar una reforma de estatuto, ha originado el pertinente pedido de inscripción registral (art. 5, ley 19550). Téngase en cuenta que hay modificación de estatuto cada vez que se operan cambios que afectan la estructura y la organización capitalista de la sociedad anónima, esto es, cada vez que se operan alteraciones en la consistencia del capital social -modificación que necesariamente se refleja sobre las partes en que está dividido el capital (C. Ferri, La societ…, Torino, 1971, pág. 639, nº 225)-, en la denominación, el objeto, la duración, el valor nominal y el número de las acciones, etcétera (art. 11, incs. 2º y sigs. A. Brunetti, Tratado del derecho de las sociedades, t. II, Buenos Aires, 1960, pág. 633, nº 759). El hecho de que la posible introducción de algunas de estas modificaciones se encuentre prevista en el estatuto, no quita que cuando actúa tal previsión se está operando una reforma. Tanto es así que, en la evolución del derecho europeo durante el siglo XIX en torno a la posibilidad de modificación de los estatutos, se partió del principio de la unanimidad, para luego aceptarse la introducción de reformas bajo la regla de la mayoría siempre y cuando la misma se encontrase prevista en el estatuto; en otras palabras, toda modificación de estatuto por la correspondiente mayoría en la asamblea sólo resultaba factible si mediaba cláusula estatutaria previendo tal reforma (P. A. Moreau y J. Guyénot, Traité pratique des sociétés commerciales, t. IV, Paris, pág. 761, nº 2322 y sigs.). Tampoco la circunstancia de que ciertas reformas estén sometidas a regímenes distintos, tiene incidencia para cuestionar que importen verdaderas modificaciones de estatuto. Adviértase que mientras las reformas previstas en los supuestos especiales del artículo 244 imponen la más reformada de las mayorías asamblearias contempladas por la ley, otras reformas de estatuto pueden ser decididas por el régimen común de las asambleas extraordinarias, como, verbigracia, un cambio de domicilio dentro del país, un aumento de capital, modificaciones concernientes a la organización del directorio o régimen de asambleas, etcétera. Pero no es dudoso que en todos esos casos se esté operando una modificación del estatuto. Otro tanto debe predicar del aumento del capital conforme al artículo 188 de la Ley de Sociedades, pues como enseña Ferri la variación del capital puede estar sujeta a diversas disciplinas en algunos supuestos (ob. cit., págs. 643/645).

No resulta relevante para alterar la conclusión expuesta el hecho de que la modificación del capital responda a la necesidad de adecuar la cifra del mismo al patrimonio existente que permanece invariado (Andrioli, "L´aumento del capitale nominale costituisce modificazione dell´atto costitutivo di una societ… per azioni", en Foro Pad., 1951, I, 250, citado por Ferri, La societ…, cit., pág. 648, nota 2) como cuando se opera el aumento del capital por transferencia de saldos de revalúo (Ferri, ob. cit., pág. 640).

Los fundamentos que se dejan expuestos despojan de sustento al agravio basado en que la resolución apelada está obligando a hacer lo que la ley no manda. Tampoco puede acogerse la crítica que intenta poner la decisión del Juzgado de Registro en pugna con los derechos de propiedad y del libre ejercicio del comercio. Se afirma que el cumplimiento de los requisitos del artículo 123 le impediría repatriar su capital o vender su paquete accionario. Pero, ante todo, cabe puntualizar que no es éste un agravio que pueda invocar la recurrente, toda vez que no afecta sus intereses sino que, en todo caso, podría sustentar un recurso de la sociedad constituida en el extranjero, "Arthur G. No. Hac. B. Company" de Cleveland, Ohio, Estados Unidos de América, a la que podrían alcanzar las denunciadas limitaciones. Lo dicho será suficiente para desestimar la impugnación, sin perjuicio de lo cual ha de tenerse en cuenta que los derechos a que se hace referencia, como todo derecho reconocido por la Constitución, no son absolutos; sostener su alcance ilimitado, se ha dicho, importa una concepción antisocial (CSJN, 28-IV-1922, "Ercolano, Agustín c. Lanteri de Renshaw, Julieta"). Por ello deben ejercitarse conforme a las leyes que los reglamentan, en tanto no quepa impugnación contra ésta sobre la base de su iniquidad manifiesta (CSJN, Fallos, 249-253, y sus citas). La Sala proveyente no advierte, ni la parte que recurre sostiene, que el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 123 de la ley 19550 sea susceptible de tal tacha, ni resulte irrazonable, discriminatorio, vejatorio, ni origine erogaciones desproporcionadas. Finalmente ha de tenerse en cuenta que lo relativo a la repatriación del capital no es cuestión regida por la norma aquí cuestionada, sino por la ley 21382 y el decreto 283/77, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por la apelante. Tampoco media relación entre lo decidido por el Juzgado de Registro y la posibilidad de vender el paquete accionario, toda vez que ésta se encuentra desvinculada de toda modificación de estatuto, como es lo propio de las sociedades anónimas.

En cuanto a la crítica vertida con base en la desigualdad ante la ley que resultaría de no haberse exigido el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 123 a "varias sociedades que se encuentran en las mismas condiciones", cabe señalar que la invocación de la garantía resulta insuficiente en tanto no se manifieste que el trato desigual carece de una objetiva razón de discriminación, y sea, por ende, arbitraria (CSJN, Fallos, 257:127; 261:205; 263:460; 264:53; etc.). Es del caso recordar, además, que cualquiera sea el acierto o el error con que se haya juzgado en otros casos, ello no incide en lo que aquí debe decidirse, que es, exclusivamente, el acierto o el error en que pueda haberse incurrido al resolverse sobre la situación del recurrente. El artículo 16, según se ha decidido, garantiza la igualdad de los habitantes ante la ley, pero no es invocable a fin de amparar el desconocimiento de ella en razón de que no habría sido observada en otros casos (CSJN, 19-IV-1972, "Vera, Francisco R. y otros"). Por otra parte, en el único caso concreto que menciona la apelante ("Banco Francés del Río de la Plata") la distinta interpretación se habría fundado, a tenor de lo que manifiesta la quejosa, en una circunstancia específica, a saber, el sometimiento de esa sociedad al régimen de la ley 21382. Por lo que, a la luz de los principios precedentemente enunciados y sin que se abra opinión sobre el criterio sentado en ese decisorio, se trata de un supuesto inequívocamente distinto al aquí controvertido que se sustenta en consideraciones que pueden justificar un tratamiento específico. No media, por ende, la infracción constitucional que arguye la recurrente.

Por último, ha de esclarecerse que la sujeción de la sociedad constituida en el extranjero a las disposiciones del régimen de la ley 21382 a los efectos de la reinversión y repatriación de capitales, en modo alguno exonera el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Sociedades, sino que, antes bien, presupone que ha mediado declaración de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisión de acciones. No otra cosa puede concluirse del principio sentado por el artículo 5 de la ley 21382, norma bajo la que pretende cobijarse la apelante, que claramente enuncia su ámbito al precisar el régimen aplicable a las reinversiones "para gozar de los derechos que otorga esta ley", y al establecer que lo dispuesto no libera de obtener las autorizaciones específicas, en su caso. Y, concordantemente, el artículo 27 del decreto 283/17 exime las reinversiones del artículo 5 de la ley de la previa prueba de la autorización, en los casos que correspondiera, a los efectos del registro de inversiones; pero aclarando que el registro así operado no implicará reconocer la procedencia de esas autorizaciones. De donde resulta que la eficacia asignada a estos registros está circunscrita al ordenamiento específico de las inversiones y no excluye ni desplaza el cumplimiento de las autorizaciones o inscripciones que correspondan de acuerdo a la naturaleza de la actividad o según la forma jurídica bajo la cual se aplique la inversión (art. 16, ley 21382).

Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el fiscal de Cámara, se confirma la resolución de fojas 11.