E. de D., N. R. c. D., M. G. s. reintegro de hijo

CNCiv., sala I, 29/12/04, E. de D., N. R. c. D., M. G. s. reintegro de hijo.

Restitución internacional de menores. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Autoridad central. Procedimiento autónomo. Custodia y tenencia a cargo de la madre. Residencia habitual de los menores en EUA. Convenio autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Excepciones a la restitución. Riesgo grave. Inexistencia. Convención sobre los Derechos del Niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/05/07, en ED y en El Dial 24/02/05.

2º instancia.- Buenos Aires, 29 de diciembre de 2.004.-

Vistos: Se elevan estos autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs. 885 contra la resolución de fs. 849/852, concedido a fs. 886.

El memorial fue presentado a fs. 909/938 y no fue contestado.

El Sr. Defensor de Menores de Cámara y el Sr. Fiscal de Cámara dictaminaron a fs. 1013/1015 y 1019, respectivamente.

Y Considerando: I.- Contra la resolución señalada en la cual la a quo dispuso el cumplimiento inmediato de la rogatoria diplomática ordenando al Sr. M. G. D. la restitución de los menores R. D., J. E. e I. A. D. E. a su madre (N. R. E. de D.), se alza el demandado.

A efectos de un mejor tratamiento los agravios del apelante serán considerados de modo sistemático, por lo que el desarrollo argumental no habrá de seguir el orden expositivo del memorial.

II.- Para circunscribir en su justa medida el marco legal que la cuestión sub examine requiere, es oportuno destacar que, en la especie, la pretensión tiene su fundamento en la “Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores” adoptada el 25 de octubre de 1980 por la 14ª sesión de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, aprobada por ley 23.857 (que en adelante será citada como “la Convención”), vigente en la República Argentina a partir del 1º de junio de 1991.

Cabe agregar que en el orden interno complementa la “Convención de los Derechos del Niño” (de rango constitucional conforme lo establece el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), la cual dispone en su art. 11º que los Estados Parte adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero, a cuyo fin promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes (conf. Goicoechea y Seoane de Chiodi, “Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores”, LL 1995-D-1412).

Es en dicho contexto normativo que corresponde analizar la procedencia del pedido formulado, atendiendo fundamentalmente a las directivas de los arts. 12, 13 y 14 de la Convención las cuales constituyen el límite de las cuestiones que a este Tribunal le compete evaluar.

En tal sentido esta Sala ha sostenido (“S., Z. A. A. c. A, D. D. s. Exhorto”, expte. nº 88.448, del 14 de septiembre de 1995, ED, 165-499): “… Bien se ha dicho por Opertti Badán que la acción de restitución es autónoma por su objeto y específica por su perfil procesal, pues puede verse agotada con la sola restitución, sin ser seguida por acción posterior. En cuanto a lo segundo, por participar de la naturaleza del recurso de innovar, aunque no ya referida al juez sino a las partes (informe preparado para la Reunión del Grupo de expertos sobre secuestro y Restitución de Menores y Obligaciones de Alimentos, San José, Costa Rica, mayo 22.26 de 1989; OEA/Ser.K/XXI.4 CIDIP-IV/doc.20/89, págs. 4/5). Según Droz, la Convención “fija simplemente una obligación de resultad el retorno del niño” (“Travaux du Comité…”, années 1981-82, Editions du Centre National de la Recherche Scientifique, París, 1985, pág. 131). Esto es así en tanto de lo que se trata es de lograr una solución de urgencia, con miras a evitar la consolidación jurídica de situaciones inicialmente ilícitas (Rapport explicatif de Mlle. Elisa Pérez Vera, Nº 40), evitando que la solución de las disputas entre progenitores en torno a la guarda o tenencia de los menores se logre mediante vías de hecho (Weinberg de Roca, Inés, “Sustracción y restitución internacional de menores”, LL 1995-C-1281) frustrando maniobras de forum shopping (Weinberg de Roca, ob. Cit.; Opertti Badán, ob.cit., lug.cit.). Trátase de garantizar la paz social de modo que quien resulte víctima de un fraude o de una violencia sea, ante todo reintegrado a su situación de origen (Comunicación de M. L. Chatin, “Les conflits relatifs a la garde des enfants et au droit de visite en Droit International Privé”, en la mencionada sesión del Comité Francés de D. I. Privado; “Travaux…” cit., pág.116)”.

III.- Antes de analizar los agravios vertidos por el accionado corresponde decidir sobre el recurso de nulidad que también interpone.

Con relación a este tópico cabe destacar liminarmente que la nulidad de la sentencia sólo procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional (art. 253, Código Procesal), es decir cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (arts. 34, inc. 4º, y 163, Cód. cit.), pero no cuando se trata de errores in iudicando. Estos últimos, deben ser reparados mediante el recurso de apelación en el que este Tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción (conf. Palacio, “Derecho procesal civil”, tº V, p. 430; CNCiv., sala F, 13/3/79, JA 1979-III-100).

En la especie el recurrente impugna el pronunciamiento por considerar que la juez de grado debió abstenerse de fallar, suspendiendo el trámite de las actuaciones hasta tanto se conociera el resultado de la recusación con causa, de la denuncia ante el Consejo de la Magistratura y de la denuncia de fs. 779 que el apelante formulara.

Respecto de la recusación con causa (que el Tribunal desestimó a fs. 996) ha de repararse en que no constituía un obstáculo para el dictado de la resolución de marras toda vez que fue impetrada con fecha posterior al aludido decisorio y que la mera manifestación de que habría de recusar a la magistrada no enervaba el trámite del proceso.

Tampoco conformaban valladar alguno las denuncias antes señaladas. Sobre el particular y en procura de una mayor economía procesal el Tribunal se remite a los fundamentos expresados a fs. 996.

En cuanto a la prórroga que el recurrente peticiona para ampliar la fundamentación del recurso, atento lo actuado a fs. 942 por su propia dirección letrada deviene en una cuestión abstracta.

Finalmente, y con relación a la presunta violación de la prejudicialidad que a criterio del apelante se encontraría configurada por cuatro causas que se le están instruyendo por el delito de sustracción de menores, debe recordarse, como se sostuviera en el considerando anterior, que la Convención tiene por finalidad tanto garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante como velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados parte de la Convención (art. 1º). Bajo dichas premisas, forma parte del Derecho Internacional tuitivo o de protección, cuyo campo de acción es proveer la tutela del menor, estableciendo procedimientos adecuados y ágiles a los fines de cumplir con su cometido (Weinberg de Roca, Inés, “La aplicación de la Convención de La Haya sobre restitución de menores…”, ED 191-115).

En ese contexto no puede sostenerse que constituye requisito previo la sentencia penal, dado que supeditar la decisión en estos obrados a las conclusiones de la justicia represiva atentaría contra la finalidad antes descripta.

Por otra parte, y si bien la Convención contempla dentro de los presupuestos ineludibles para su aplicación que se haya producido un traslado o retención ilícitos, formula una calificación autárquica de tal comportamiento en su art. 3º que no depende de la calificación que en definitiva se pudiera efectuar en los procesos penales mencionados.

Así se establece que se considerará que el traslado o retención revisten la calidad anteriormente referida cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y/o cuando este derecho se ejercía en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Por todo ello el recurso de nulidad no ha de tener favorable acogida.

IV.- Sentado ello y a modo de síntesis de lo expuesto en el considerando II), resulta oportuno recordar que el procedimiento previsto por la Convención no implica la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo –respecto del contenido de fondo- que se instaura a través de las llamadas “autoridades centrales” de los estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante.

En el sub examine las “autoridades centrales” del caso, tanto la de los Estados Unidos como la de nuestro país (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto), han tomado la debida intervención. Prueba de ello son las constancias de fs. 288/305, 307, 319/336, 341, entre otras).

Con relación a la autenticidad documental del pedido, y como lo señalara esta Sala en el precedente anteriormente citado, corresponde hacer a un lado toda exigencia formal rigurosa, en tanto la vía de transmisión, en todo momento oficial, de Autoridad Central a Autoridad Central, garantiza esa autenticidad, así como la de los instrumentos públicos extranjeros que la acompañan agregados al proceso por vía del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (conf. art. 23 de la Convención).

No cabe, por tanto, considerar admisible la queja relativa a la necesidad de dar traslado al Estado Nacional (4º agravio), ni el agravio fundado en la falta de traslado de la documental de fs. 647/663 (documentos que ya obraban en la causa a fs. 288/304) (9º agravio).

V.- Uno de los requisitos que la Convención establece para que los mecanismos de restitución se pongan en acción lo constituye la existencia de un derecho de custodia atribuido de acuerdo al derecho donde el menor tiene su residencia habitual.

El derecho de custodia otorga a los padres o tutores la facultad de decidir de común acuerdo la residencia del menor y obliga a no trasladar al menor o retenerlo sin el concurso de la voluntad de ambos padres. La Convención propugna que el menor continúe en un determinado status quo, presumiendo que es la situación que más beneficia al menor (conf. Arcagni, José C., “La Convención de La Haya…”, LL 1995-D-1024), sin perjuicio de los supuestos erigidos en excepciones taxativamente enumerados en el articulado de la Convención, los que más adelante serán considerados.

En el caso se encuentra comprobado que los padres habían formalizado un acuerdo, ante el Juez del Tribunal de Primera Instancia del Estado de Nueva York para el Condado de Kings, por el cual los niños –que se encontraban bajo la custodia y control de su madre- viajarían a nuestro país con su progenitora quien los entregaría al padre y permanecerían con éste durante la Pascua Judía (del 11 de abril de 2003 al 27 del mismo mes y año) para luego ser reintegrados a su madre para regresar a Nueva York, obligación esta última incumplida tal como surge en forma manifiesta de las actuaciones.

También se encuentra acreditado que otro magistrado del Tribunal citado anteriormente, con fecha 3 de septiembre de 2003, dictó sentencia por la cual otorgó la tenencia definitiva y plena de los menores de autos a su madre, declaró que los mismos son retenidos ilícitamente en Argentina por su padre y ordenó la restitución de los incapaces de inmediato a los Estados Unidos conforme a la Convención de la Haya.

Asimismo y en los considerandos de la sentencia, se estableció que la residencia habitual de los menores D. ha sido el Estado de Nueva York, al menos durante los tres años precedentes a su retención ilícita en Argentina.

En síntesis, se encuentra acreditada la concurrencia de los presupuestos de la Convención en torno a la existencia del derecho de custodia (conforme legislación del lugar de residencia habitual), la residencia habitual de los menores y la retención ilícita de los mismos.

VI.- Se ha dicho que el Tribunal de Nueva York consideró que el domicilio habitual de los menores era el de dicho Estado. Pues bien, el apelante se agravia manifestado que la juez de grado no tuvo en cuenta que el domicilio real de “las partes” era el de la República Argentina (8º agravio).

Para que proceda y se efectivice el pedido de restitución es necesario que el menor tenga su residencia habitual en el país que requiera la restitución.

Para nuestra legislación, quien ejerza la tenencia o custodia, en forma exclusiva, tendrá el derecho de fijar la residencia habitual del menor (conf. arts. 199, 200 y 265 del Código Civil). Es evidente que a la época en que comenzó la retención ilícita de los menores por parte de su padre, la residencia habitual de ellos se encontraba en Estados Unidos junto a su madre, país donde residían desde 1999 hasta el año 2003 cuando viajan a la República Argentina –en virtud del acuerdo arribado en sede judicial- para pasar la Pascua Judía con su padre, con una residencia, inmediata y anterior, de aproximadamente tres años en el Estado de Israel, lugar de nacimiento del menor de los niños.

Por lo que la queja en torno al domicilio real de los menores en nuestro país carece de todo sustento.

En el mismo agravio predica que los niños fueron abandonados por la madre en Ezeiza y que luego se “integraron en Argentina”. Tal narración constituye un modo muy particular de explicar los hechos. En primer lugar porque el apelante conoce perfectamente las razones del viaje de los menores a nuestro país y el período por el cual debían hacerlo; por lo demás y en relación a dicho período comprendido entre el 11 y el 27 de abril de 2003, no puede argumentarse que los niños se integraron a la Argentina. Así, la queja debe circunscribirse al período posterior, durante la retención ilícita de los menores y hasta el presente.

Con relación a este último tópico es preciso recordar, como lo hace la Corte Suprema de Justicia de nuestro país (cons. 17, último párrafo, de su sentencia del 14/6/95 en autos “W., E. M. c. O., M. G.”) que la integración al medio actual, el aquerenciamiento de que hace mérito el recurrente, no es motivo autónomo de oposición, salvo en el caso en que la restitución sea solicitada más allá del plazo de un año a que se refiere el art. 12 de la Convención, lo que no ocurrió en la especie.

VII.- Los agravios enunciados como 7º y 11º, refieren al derecho de los menores a ser oídos y a la falta de consideración de la a quo de las opiniones de ellos. El numerado como 10º, al daño que eventualmente sufrirán los menores en caso de ser restituidos a su madre.

Respecto del primer tópico, la Convención en su art. 13 faculta a las autoridades judiciales o administrativas a denegar la restitución si es el propio menor quien se opone. Prescribe la norma que, siempre a discreción de las autoridades, se escuchará a aquellos menores que hayan alcanzado un grado de madurez y edad suficientes para que su opinión pueda ser tenida en cuenta.

El principio referido está contemplado en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, que también prevé que los menores deben ser escuchados, condicionando ello a la edad y madurez de los mismos.

En el caso la juez ha escuchado a los menores (que cuentan con 12, 9 y 7 años) y ha cotejado los informes técnicos de los distintos auxiliares de la justicia que intervinieron en autos, para concluir en la desestimación de la oposición del padre, habiéndose fundado este último en la excepción contemplada en el art. 13, inc. b) de la Convención.

En lo que a dicha excepción se refiere, esto es a la existencia de un grave riesgo de que la restitución de los menores los exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera los ponga en una situación intolerable, no resulta un extremo comprobado en autos.

En efecto, la Convención considera como “riesgo grave” al riesgo de restituir a los menores al país de su residencia habitual por razones de índole interna de dicho país, pero no el mero argumento de que configuraría grave peligro restituir al menor al otro progenitor, puesto que estos últimos argumentos son propios de un juicio de tenencia que merite la aptitud de cada uno de los padres para el cuidado del niño.

Por ello, las quejas tratadas en el presente acápite tampoco tendrán favorable acogida.

VIII.- Los agravios 2º y 3º contemplan aspectos relativos a la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las que, a criterio del recurrente y por no haber sido ratificada por los Estados Unidos dejan en desamparo a los menores en caso de restitución.

De la lectura de dicha queja se desprende el carácter genérico e infundado de la misma, siendo los argumentos del apelante, que en vano trata de desviar el asunto, irrelevantes.

IX.- En cuanto a los agravios 5º y 6º que se relacionan con los procesos promovidos por el Sr. D. sobre nulidad de matrimonio y tenencia de hijos y las causas penales que la Sra. E. incoara sobre sustracción de menores, también resultan inadmisibles.

Es que el art. 16 de la Convención impide el tratamiento de cuestiones de fondo en el proceso de restitución, cuestiones que deben ser tratadas por las vías procesales pertinentes y ante la jurisdicción que corresponda.

X.- El agravio enunciado como 12º constituye una reiteración de argumentos explayados en los restantes agravios, por lo que el Tribunal lo desestima remitiéndose a los demás considerandos del presente decisorio.

Por todo lo anteriormente expuesto y oídos que fueran los Ministerios Públicos, el Tribunal resuelve: 1º.- Rechazar el recurso interpuesto a fs. 885 y, en consecuencia, confirmar la resolución de fs. 849/852, en todo cuanto en ella se decide y fue materia de agravio. 2º.- Imponer las costas de la alzada al apelante que resultó vencido (art. 69, Código Procesal). Regístrese, notifíquese a los Sres. Defensor Oficial y Fiscal de Cámara y devuélvase. La Dra. Borda no firma por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).- J. M. Ojea Quintana. C. R. Ponce.