CNCiv., sala G, 24/02/87, F., E. c. B. S. de F., L. E.
Matrimonio celebrado en Uruguay. Divorcio no vincular decretado en Argentina. Divorcio vincular decretado en Uruguay. Segundo matrimonio en Uruguay. Divorcio decretado en Argentina. Nulidad del segundo matrimonio. Jurisdicción internacional para decretar el divorcio del primer matrimonio. Último domicilio conyugal en Argentina. Impedimento de ligamen. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940. Bigamia internacional doble.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/05/07 y en LL 1987-C, 380.
2º instancia.- Buenos Aires, febrero 24 de 1987.-
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor Greco dijo: I. El 18 de febrero de
Sobre la base de este último pronunciamiento, L. B. volvió a contraer matrimonio en Montevideo el 2 de febrero de 1962, esta vez con E. F. (fs. 3/4 del expediente "B. de F., L. c. F., E. s. divorcio", del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 1, Secretaría 1, también a la vista). De este nuevo matrimonio se decretó el divorcio por culpa exclusiva del esposo el 20 de setiembre de 1983 (sentencia de esta sala, fs. 257/259 de los autos mencionados).
El 27 de marzo de 1984, E. F. promueve la presente demanda por nulidad del matrimonio contraído el 2 de febrero de 1962 con L. o L. E. B. o B. S., a cuyo efecto aduce que por haberse decretado el divorcio del 21 de noviembre de 1958 entre la aquí demandada y su primer cónyuge en Montevideo por un juez que resultaba incompetente en razón de que el último domicilio conyugal estaba en Buenos Aires, subsistía el impedimento de ligamen derivado de aquel connubio, cuya disolución no se había operado con la sentencia argentina del 26 de mayo de 1958.
La sentencia de primera instancia rechaza la demanda por estimar que el actor carece de acción al haber aceptado o invalidado la competencia de las autoridades uruguayas; que por no haber peticionado la nulidad la agente fiscal ésta no puede ser declarada de oficio; y -en subsidio- que es dudoso cuál fue el último domicilio conyugal del matrimonio K.-B. Esta decisión genera sendos recursos de las partes; se agravia la demandada porque sostiene que está probado que el último domicilio referido estuvo en el Uruguay (fs. 495, con respuesta a fs. 517); por su parte, el actor cuestiona las tres premisas fundantes del fallo (fs. 502/511, con réplica a fs. 514/515).
II. El cuadro de situación es, por cierto, complejo. Básicamente muestra un primer matrimonio de la demandada, contraído en el Uruguay y respecto del cual se decretaron sucesivos divorcios en nuestro país y en el de celebración; un segundo matrimonio de la demandada con el aquí actor, también celebrado en el Uruguay; un divorcio argentino y esta acción por nulidad fundada en el impedimento de ligamen. Todo ello sin perjuicio de otras acciones judiciales entre las partes de cada una de las uniones, en distintos fueros. No es de extrañar que el fiscal de Cámara lo califique de "verdadero laberinto matrimonial internacional". Sin embargo hay un hilo de Ariadna que, con paciencia, permite encontrar la salida, y no es otro que el último domicilio conyugal del matrimonio K. B. porque éste determinará cuál de las jurisdicciones -la argentina o la uruguaya- era competente para pronunciar su divorcio; por ende, si subsistía o no el impedimento de ligamen al contraerse el matrimonio F. B.
Este extremo de hecho, a mi modo de ver esencial para resolver el conflicto, aparece controvertido en las piezas de constitución del proceso; para el juez la prueba no lo ha despejado suficientemente y persisten las dudas acerca de si estaba radicado en Buenos Aires o en Montevideo. Claro está que como, previamente, había formado convicción sobre la carencia de acción del actor y la imposibilidad de decretar la nulidad de oficio, su fundamentación al respecto sólo es subsidiaria o a mayor abundamiento.
Me apresuro a puntualizar que la demandada, vencedora en su pretensión de rechazamiento de la demanda en todas sus partes, carece de legitimación para recurrir el pronunciamiento que le ha sido favorable. En efecto, uno de los requisitos subjetivos de la apelación lo constituye la presencia de agravio localizado en la parte dispositiva del fallo, lo que torna inapelables los fundamentos o "considerandos" (Lino E. Palacio, "Derecho procesal civil", t. V, núm. 546, ps. 83 y sigts. y sus múltiples referencias, en particular citas de la nota 15 al pie de la p. 87). Esto no impide que sus argumentos no recogidos en la sentencia recurrida por la otra parte no puedan ser expuestos o reiterados al contestar los agravios de la única legitimada para apelar -la vencida-, ni que el conocimiento de tales cuestiones quede sustraído al tribunal de alzada por el principio de la plena jurisdicción (citas del fiscal de Cámara, fs. 521). Por consiguiente, desde que la concesión del recurso por el juez de primera instancia no vincula al órgano superior quien puede rever el juicio de admisibilidad (Palacio, ob. cit., p. 87, letra b), propongo declarar mal concedido el recurso interpuesto a fs. 482 y mantenido, con excesivo celo profesional, a fs. 495/496, sin perjuicio de considerar los argumentos de esta última pieza al tratar los agravios del actor.
III. Al promover la acción de divorcio contra K., dice L. B. que el domicilio de "la sociedad conyugal" estaba en la calle Oro 2951, piso 44, departamento 8, de esta Capital Federal; que el 13 de octubre de 1955 viajaron los cónyuges e hija al Uruguay donde residen los padres de la allí actora; que en Montevideo pidió a su cónyuge que las llevara de regreso "a instalarnos en nuestro hogar"; que K. regresó solo a Buenos Aires; que el 4 de noviembre recibió un telegrama cursado desde Buenos Aires por K. quien la acusaba de haber hecho abandono y que, entonces, regresó sola por no contar con autorización paterna para traer a la niña, oportunidad en la que comprobó que el cónyuge había hecho abandono del hogar de la calle Oro (autos "S., L. B. c. K., G. E. s. divorcio", demanda fs. 6/9, presentada el 9 de noviembre de 1955, cargo de fs. 9 vta.). Con esa presentación glosa el telegrama de K. y la respuesta de ella, del día 5 de noviembre de 1955, concebida en estos términos "Ante intimación inusitada telegrama 1164, reintégrome al hogar. Intímote en el término de 3 días pongas a mi disposición los medios y la autorización indispensables para el retorno de nuestra hija", que dirige desde la calle Oro a Pueyrredón 895, también de esta ciudad Capital.
No es exacto que este divorcio haya tramitado en rebeldía del allí demandado. K. compareció, con patrocinio letrado, a la audiencia del 16 de febrero de 1956 (fs. 15 de esas actuaciones), lo que ocurre es que se omitió en el acta hacerle constituir domicilio procesal y es por esa omisión que, al no contestar la demanda, se lo declaró rebelde (auto de fs. 22 vta., en el que innecesariamente se le da por perdido un derecho que había caducado automáticamente por la perentoriedad del plazo). Lo cierto es que todas las notificaciones, tanto del traslado de la demanda y su ampliación, como las de providencias posteriores y de la sentencia que decretó el divorcio por su culpa -entre otras, por la causal de abandono- le fueron practicadas en Pueyrredón 895, piso 7º, departamento K. Como en la última se dijera al oficial notificador que no vivía allí, el propio K. presentó escrito notificándose del fallo, en el que constituye domicilio en el mismo al que se cursó la cédula fallida.
El 4 de febrero de 1958, al prestar declaración según el art. 241 del Cód. de Proced. en materia Penal, K. dijo que a fines de 1955, cuando estaban residiendo ocasionalmente en la capital uruguaya, resolvieron separarse; que el dicente se trasladó definitivamente a Buenos Aires y lo mismo hizo su cónyuge; que L. B. S. quedó con la hija de ambos en el departamento que ocupaban en esta Capital -que no es otro que el de la calle Oro- el que quedó amueblado (fs. 21 de la causa "K., G. E. s. infracción ley 13.944" venida a la vista).
Con anterioridad, a fines de octubre de 1955 o antes del 5 de noviembre de ese año, K. concurrió por lo menos en dos oportunidades a la calle Oro; la primera en compañía de un abogado, con quien retiró una valija de la baulera; la segunda con su padre, con quien ingresó en el departamento y se llevó algunos efectos; entretanto, había dejado una misiva en la portería pidiendo le cuidaran el departamento porque se ausentaba (dichos de la portera de ese edificio, I. A. B. de B., fs. 52 vta. del divorcio y fs. 106 vta./108 de la causa penal; y del cónyuge de la anterior F. B., fs 52 del divorcio y fs. 104/106 de la causa penal).
A mediados de 1958 ocurren dos hechos sintomáticos. El 19 de junio K. se notifica de la sentencia dictada el 26 de mayo en el divorcio (fs. 69 de los autos respectivos); ordenada su comparecencia personal se ratifica el 5 de agosto. Y el 30 de julio de ese año, L. B. desiste de la querella penal (fs. 41 de esas actuaciones). Ambos escritos, el de notificación de K. y el de desistimiento, están confeccionados con la misma máquina, circunstancia que se aprecia a simple vista.
En suma, examinados los elementos documentales relevantes (omito consignar otros en sentido concordante y prescindo de los testimonios que no han quedado alcanzados por el principio de adquisición procesal según lo resuelto a fs. 500 de la presente), no hay duda alguna acerca de que el matrimonio K. B. tuvo su domicilio en la calle Oro, departamento comprado por el padre de B., y en el cual siguieron viviendo ella y la hija después de producida la separación de los cónyuges. El traslado temporario a Montevideo, desde el 13 de octubre de 1955 hasta el 5 de noviembre de ese año, período en que la señora y la niña permanecieron en la casa de los padres de aquélla en Montevideo en tanto K. se ocupaba de la atención del contingente de viajeros de la agencia para la cual prestaba servicios -también ubicada en Buenos Aires- no comporta traslado del domicilio sino mera habitación. En efecto, el llamado domicilio conyugal (no "de la sociedad conyugal", que no es persona ni tiene sus atributos) es, a la vez, real para el marido (art. 89, Cód. Civil) y legal para la mujer (su art. 90, inc. 9º); se compone de un elemento material -"corpus", constituido por la residencia con carácter permanente- y otro espiritual -"animus", representado por la intención de permanecer en el lugar y constituir en él el centro de afectos e intereses-; se conserva mientras uno de estos elementos se mantenga (arts. 91 y 92, Cód. Civil). La habitación, en cambio, está signada por el carácter ocasional y no implica cambio de domicilio. Para que la estada en Montevideo hubiese importado traslado del domicilio conyugal debió existir un desmantelamiento del "corpus" anterior que, como se ha visto, se mantuvo al extremo de continuar siendo la residencia de la cónyuge y su hija aún después de la separación, y la intención de establecerse con carácter permanente en el país vecino que, lejos de concurrir en el caso, constituye una de las tantas visitas que con anterioridad hacían los cónyuges a los padres de la esposa y que, después de la separación, siguió haciendo ella con la menor (dichos de los cónyuges B. antes mencionados).
No es cierto que K. haya regresado a Montevideo para irse a vivir al Hotel Wertheim con otra mujer, porque esa convivencia se produjo entre el 16 de octubre de 1956 y el 17 de noviembre de ese año (inf. fs. 49 del divorcio), y los hechos aquí analizados datan de principios de noviembre de 1955. De todos modos, la intimación del 4 de noviembre de 1955 (fs. 3 de esos autos) y el consiguiente retorno de la esposa al hogar de la calle Oro producido el 5 de noviembre revelan que ese seguía siendo el domicilio conyugal, sin perjuicio del abandono que hizo K. para irse a vivir a Pueyrredón 895 donde se le notificó la demanda de divorcio. O sea que en la calle Oro se produjo la última convivencia efectiva que
Con este presupuesto de hecho quedó definitivamente fijada la competencia internacional de la justicia argentina para entender, en forma exclusiva, en el divorcio. Que es lo que hizo, con la aquiescencia expresa de ambas partes, al entender en el proceso tramitado ante el Juzgado Civil 9 y dictar el fallo del 26 de mayo de 1958, consentido por los cónyuges.
IV. Mientras estaba en trámite este divorcio, la actora promovió otro con igual objeto en Montevideo, silenciando el último domicilio conyugal -dato que omite en esa demanda- y la existencia de un juicio similar en nuestro país (testimonios de fs. 129/171). En él K. fue declarado rebelde, aun cuando después compareció para poner posiciones a la actora, medida probatoria que admite la legislación uruguaya en la que no existe una norma prohibitiva como nuestro art. 70 de la ley 2393, pero también él omitió la indicación del último domicilio y el contenido de las posiciones no se refiere a este extremo. La sentencia así dictada fue, igualmente, consentida por ambos. El acuerdo arribado a mediados de 1958, que llevó a consentir la sentencia argentina y desistir la querella penal, coincide con el alegato que la esposa presenta el 21 de agosto de 1958 en el divorcio uruguayo. No sorprende que el 5 y 6 de diciembre de 1958, actora y demandado se hayan notificado del fallo dictado el 21 de noviembre y ninguno lo haya recurrido.
Al confirmar el rechazamiento de las excepciones de incompetencia y cosa juzgada y del pedido de citación de K. como tercero, no se dijo que no se juzgaría aquí la validez o nulidad del divorcio decretado en el Uruguay -como se afirma equivocadamente en la contestación de agravios, fs. 514 vta.-; lo que se dijo es que ese dato sería apropiado para juzgar el impedimento que se alega como fundamento de esta pretensión de nulidad y en la medida que él pueda afectar al matrimonio de las partes, o sea el contraído por E. F. y L. B. el 2 de febrero de 1962 (resolución de la sala, fs. 200/201, cuyo claro alcance no puede tergiversarse). Atendida la competencia exclusiva de la justicia argentina, el divorcio decretado por el Juzgado Civil 9 el 29 de mayo de 1958 fijó definitivamente el "status" jurídico de los allí partes; demás está decir que por ser no dirimente se habilitó a la aquí demandada a contraer válidamente nuevo matrimonio por subsistencia del impedimento de ligamen, efecto que no se altera por el juego a dos puntas que ella o quienes la asesoraron creyeron maniobra apta para eludirlo, ni por la sobrevenida colación de K. con igual propósito.
E. F. llegó al país en 1957 y no se controvierte que tanto él como L. B. estaban domiciliados en
Admito, en las muy particulares circunstancias del caso, que no obstante domiciliarse ambos en Buenos Aires tuvieran razones atendibles para ir a celebrar el matrimonio a Montevideo, tengo por cierto, según afirmaciones contestas de las partes corroboradas por la prueba de hechos concomitantes, que los padres de L. B. se domiciliaban en el Uruguay y que el progenitor de E. F. viajaba desde Estados Unidos de Norteamérica a Montevideo para estar presente en la boda. Hubiera sido un ejercicio lícito de la facultad prevista en el art. 2º de la ley 2393, de no mediar el impedimento. Va de suyo que no puede analizarse en este juicio qué habría pasado si, en vez de trasladarse a Montevideo, L. B. hubiera pedido el "exequatur" para hacer valer en nuestro país el divorcio decretado en el Uruguay y contraer después acá el matrimonio con F. (argumento de fs. 107 vta.), porque la labor de los jueces consiste en valorar los comportamientos efectivamente realizados por las partes y no meras conjeturas. Lo cierto es que F. era soltero, no tenía impedimento y podía casarse donde lo desease; a la falta de demostración sobre su conocimiento del anterior divorcio argentino de la otra contrayente se adiciona una circunstancia sobrevenida que corrobora aquel desconocimiento al tiempo de celebrarse las nupcias mencionadas: su actitud en el divorcio promovido por la aquí demandada (autos "B. de F., L. c. F., E s. divorcio"), ya que es dable inferir que, de haber tenido conocimiento del impedimento al notificársele esa demanda, en vez de reconvenir por divorcio habría articulado en ese proceso la nulidad que ahora invoca en éste.
En suma, sin hacer teoría general acerca de la operatividad de las presunciones de buena o mala fe en esta materia (remito a las referencias doctrinarias de mi voto publicado en LL 1986-B, ps. 408/410) resulta incuestionable, en el caso, la mala fe de la demandada, sobre quien recae el impedimento, y la buena fe del actor que ignoró las circunstancias de hecho que, por la incidencia de la competencia exclusiva de la justicia argentina para decretar el divorcio de los cónyuges K. y B., determinaron la no disolución de ese matrimonio. Desde luego que no podía imponérsele, en el contexto situacional analizado, una investigación exhaustiva de todos los pasos dados por K. y B. desde 1954 y 1958 cuando él ni los conocía; si ella le dijo ser divorciada en Uruguay de un matrimonio contraído también en Uruguay y le exhibió el testimonio de la sentencia uruguaya, nada puede reprochársele por haber creído, aunque ella le haya mentido por omisión de la misma manera que lo hizo ante la justicia del país vecino. Todo ello ubica a F. en la situación prevista en el art. 90 de la ley 2393. Y tampoco resulta compartible que, por haberse trasladado a Montevideo para casarse allí, haya consentido la competencia de la justicia uruguaya para entender en el divorcio K. B., por dos razones elementales: no ser parte en ese divorcio y resultar improrrogable la competencia internacional exclusiva, fundada en razones de orden público sustraídas al poder de disposición de los particulares.
Concluyo, por tanto, que el actor tiene legitimación para obrar como lo hizo al instaurar la presente demanda.
V. La conclusión que antecede torna abstracta la consideración del tema de la especialidad y su correlato vinculado con la posibilidad o no de declarar de oficio la nulidad del matrimonio, punto en el cual no es unánime la opinión de los integrantes de la sala (ED t. 109, ps. 426/430; mi discrepancia en JA 1985-II, ps. 356/359). Acoto, de todos modos, que la petición del fiscal de Cámara en su ilustrado dictamen habilitaría al tribunal a emitir pronunciamiento sobre el fondo aun cuando se considerase -hipotéticamente- que el actor careciera de legitimación.
VI. Se pidió en la demanda, alternativamente, se decretase la inexistencia, la nulidad o el desconocimiento de efectos en
También para el conocimiento de esta acción existe competencia exclusiva de la justicia argentina, por no cuestionarse que el domicilio conyugal está en nuestro país (art. 59, Tratado de Montevideo de 1940, ratificado por dec.-ley 7771/56), y debe resolverse aplicando la legislación uruguaya (art. 13 de ese tratado, que reitera la solución del art. 11 del de 1889), cuyo Código Civil prevé -como es obvio en todo régimen de matrimonio monogámico, admita o no el divorcio vincular- el impedimento de ligamen (su art. 91, inc. 31). Se trata del caso doctrinariamente denominado bigamia internacional doble, porque tanto en el país de celebración como en aquel que tiene competencia Internacional exclusiva para el juzgamiento (art. 9º, inc. 5º, ley 2393) recibe idéntica calificación (Werner Goldschmidt, "Bigamia Internacional doble", ED t. 39, ps. 1113/1119). Descarto que pueda hablarse de inexistencia según el derecho uruguayo; en mi concepto tampoco la habría según el régimen argentino porque no se da ninguno de los supuestos del art. 14 de la ley 2393, que considero taxativos. Celebrado el segundo matrimonio -que se cuestiona en este proceso- sin previa disolución del vínculo en el país que conecta inexorablemente el conocimiento de la validez o nulidad del matrimonio a los tribunales del domicilio conyugal, no basta en el caso el desconocimiento extraterritorial de efectos jurídicos en nuestro país porque, de limitarse a esto la declaración, la unión bígama quedaría consolidada para los demás países signatarios por falta de tribunal competente para entender en la anulación. Lo que corresponde es pronunciar la nulidad y librar exhorto diplomático para la inscripción, en el país de celebración de la sentencia anulatoria. (Belluscio, "Derecho de familia", t. III, núm. 964, ps. 771/774 y sus citas: ídem su voto como integrante de la sala C en el caso que se registra en LL t. 156, ps. 669/670, con nota de Werner Goldschmidt, "Un caso de bigamia internacional doble ante la sala G de
Demás está aclarar que, por la índole de este impedimento dirimente que ocasiona una nulidad absoluta, de suyo inconfirmable, no se presenta en la especie el problema que dio lugar a pronunciamientos encontrados cuando la causal de anulación era la impotencia y algún fallo entendió que la tramitación de un divorcio entre las partes importaba confirmación (sala A, LL 1985-C, ps. 610/619, al pie); en sentido contrario, la misma sala con distinta composición (LL 1985-C, ps. 616/626). Invocado en la demanda el carácter putativo del matrimonio que se anula, nada obsta a esta calificación atendida la buena fe del actor. Esta circunstancia desvanece el escrúpulo de la demandada en sus agravios -que se consideran no obstante declararse desierto su recurso según se destacó en el consid. II de este voto- ya que la filiación de las hijas queda a salvo (art. 88, ley 2393), aspecto que hoy día sólo tiene valor moral desde la vigencia de la ley 23.264.
Asimismo, desestima por no existir identidad de objeto la excepción de cosa juzgada, es válida la opción hecha en la demanda por el contrayente de buena fe en el sentido de pedir que la división de bienes se realice como si hubiera promediado sociedad de hecho (Belluscio, ob. cit., t. II, núm. 467, ps. 269/274 y sus abundantes referencias).
VII. Por las razones expresadas, y las concordantes del dictamen del fiscal de Cámara, voto por la negativa y propongo revocar, en la medida de los agravios, la sentencia en recurso. Costas de ambas instancias a la demandada vencida, por no existir mérito para el apartamiento del principio objetivo (art. 68, Cód. Procesal).
El doctor Montes de Oca votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Greco.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el fiscal de Cámara, se declara mal concedido el recurso interpuesto a fs. 482 y se revoca la sentencia de fs. 476/481 en cuanto fue materia de recurso y agravios por el actor. En consecuencia, se hace lugar a la demanda y se decreta la nulidad del matrimonio contraído el 2 de febrero de 1962 por E. F. y L. E. B. o B. S. en Montevideo, República Oriental del Uruguay (Registro Civil Sesión 12, expediente de matrimonio núm. 55) por impedimento de ligamen de la contrayente, con la aclaración de que L. E. B. actuó de mala fe y que E. F. lo hizo de buena fe, por cuya razón el matrimonio anulado produce respecto del contrayente y de las hijas los efectos del matrimonio válido. Se declara igualmente que los bienes deberán dividirse como si hubiera promediado entre las partes una sociedad de hecho. Costas de estas instancias a la demandada vencida. Deberá librarse en primera instancia exhorto diplomático para la inscripción de la nulidad del matrimonio en el lugar de la celebración. El doctor Burnichón no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).- R. E. Greco. L. L. V. Montes de Oca.
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