Giuliani, Mario y otro c. Khafif, Isaac y otros

CNCiv., sala L, 23/09/96, Giuliani, Mario y otro c. Khafif, Isaac y otros.

Accidente de tránsito en Uruguay. Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940. Convenio bilateral con Uruguay sobre aplicación e información del Derecho Extranjero. Aplicación de oficio del derecho extranjero. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Convenio bilateral con Uruguay sobre Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito. Derecho aplicable. Conflicto transitorio de Derecho Internacional Privado.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/05/07 y en LL 1998-C, 682.

2ª instancia.- Buenos Aires, setiembre 23 de 1996.-

El doctor Pascual dijo: Contra la sentencia de fs. 1053/1054 expresaron agravios a fs. 1092/1100 los demandados y a fs. 1107/1110 el actor, que se respondieron a fs. 1119/1125 y a fs. 1114 y 1117 respectivamente. La resolución de fs. 1131/1132 admitió el hecho nuevo denunciado y se ordenó la producción de pruebas y presentados a fs. 1177 y fs. 1179 los alegatos quedó el expediente en condiciones de resolver.

Como expresamente fue reconocido por las partes intervinientes en este pleito, acumulado a los autos: "Dramisino, Jorge c. Khafif y otros, s/sumario" (expte. Nº 163.109/88) el accidente ocurrió el día 8 de enero de 1986, aproximadamente a la una de la madrugada, en la Rambla Costanera Lorenzo Batile Pacheco de Punta del Este, República Oriental del Uruguay.

Es así que no escapa a la apreciación general que en virtud de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 13 del Cód. Civil y de conformidad con lo establecido por el art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (ratificado por dec. ley 7771/56) corresponde aplicar a las obligaciones que nacen sin convención, la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito y en su caso, aquella que regula las relaciones jurídicas a que corresponden. Es menester señalar que tanto el actor como los demandados y su compañía aseguradora sostuvieron sus afirmaciones en el derecho local, cuestión que no impediría la aplicación de la normativa citada, ya que al tratarse de un accidente de tránsito, corresponderá la aplicación al caso del derecho material uruguayo, aun en el caso de que las partes no alegaren o no probaren el derecho extranjero, art. 2º, del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940, ratificado por la República Argentina por el dec. 7771/56 y que constituye ley de la Nación (art. 31, Constitución Nacional). El art. 1º del mencionado Protocolo Adicional establece que "las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos concurrentes, ya sea nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trata" y el citado art. 2º prescribe que su "aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada". Se trata de decidir, sobre un hecho ilícito ocurrido en el Uruguay entre dos nacionales de nuestro país y el criterio de la aplicación de oficio de las normas pertinentes ha sido mantenido y reafirmado en el "Convenio entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay sobre aplicación e información del Derecho Extranjero, suscripto en Buenos Aires el 20 de noviembre de 1980 y ratificado por nuestro país por ley 22.411 (BO del 6/3/81). En efecto, el art. 1º establece que "los jueces y autoridades de las partes cuando así lo determinen las normas de conflicto, estarán obligadas a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento pertenece", en tanto el art. 6º, segundo párrafo, del mismo Convenio mantiene el criterio de los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo en el sentido de que las "partes en el proceso podrán siempre alegar sobre la existencia, contenido, alcance o interpretación de la ley extranjera aplicable". En este sentido debe citarse que en el expediente: "Soto de Dramisino, María Esther c. Khafif, Isaac y otros s/sumarios" (expte. Nº 163.119/86) -acumulados a los anteriormente autos citados: "Dramisino..."- fueron requeridas del vecino país mediante exhorto que se glosó a fs. 504/566 las leyes de tránsito de uso en la Intendencia Municipal de Maldonado.

Debe agregarse que durante el largo tiempo transcurrido desde la ocurrencia del desafortunado hecho, fue modificada la legislación aplicable, ya que la ley 24.106 (sancionada el 1/7/92, promulgada el 28/7/92, publicada el 4/8/92 y que entró en vigor el 7/6/95) según informe del Departamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo cual se aprobó el Convenio de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito suscripto con la República Oriental del Uruguay, en su art. 2º expresa: "La responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren afectados únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte, el mismo se regulará por el Derecho Interno de este último", aclarándose en el siguiente, que "a los efectos del presente Convenio, el domicilio de las personas físicas será el de su residencia habitual".

Conforme resulta de lo dispuesto por los arts. 1º, 2º y 3º de nuestro Cód. Civil ante el dictado de una ley que autoriza la aplicación del derecho argentino, a las situaciones originadas en actos cometidos por personas que tienen su domicilio habitual en nuestro país y que optaron dirimir el conflicto ante estos tribunales, aparece adecuado la aplicación de la misma al caso de autos, pues como lo dice Llambías," si algo puede ser exacto es que la misma ley representará por los menos, la convicción personal del legislador sobre la mejor regulación posible de una materia dada" (conf. Código Civil Comentado, t. I, p. 15). No obstante las citas mencionadas, la procedencia de la aplicación de nuestro ordenamiento debe conjugarse con el principio general del art 3º del Cód. Civil, que dice que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes". Por tanto, debe ponderarse en el caso, que en el desarrollo del presente proceso, como también en los fundamentos de la sentencia anterior, se aplicó el derecho local; así la interpretación inherente a la selección del derecho debe vincularse con la aceptación de los litigantes, de esta circunstancia -que no es materia de agravios en esta instancia-, y que una decisión del tribunal de imponer la aplicación de otro sistema legal resultaría inequitativo para las partes, únicas sobre quienes pesara la decisión y podría conllevar una solución injusta alejada del acontecer de los hechos. Es por ello, que reitero, en la particularidad de este expediente corresponde aplicar la legislación de fondo de nuestro país en defensa de derechos de raigambre constitucional como lo son la defensa en juicio y el derecho de propiedad.

Aclarada esta cuestión, considero oportuno señalar que, es criterio reiterado de esta sala (conf. exptes. Nros. 22.372, 22.425; 23.175; 44.764; 47.917), que en el proceso formativo de su convicción el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que ocurrió el hecho, y que le ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, debiendo entenderse por ésta el grado de sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba rendida por los litigantes. Admitido en autos la existencia del siniestro y ante versiones contrapuestas sobre la mecánica del hecho y, en especial, las maniobras efectuadas por los conductores, debe realizarse un proceso de selección que forzosamente conduzca a tener como realmente sucedidas algunas de las circunstancias en que se apoyan tales versiones.

Ambas partes cuestionan la atribución compartida de responsabilidad que decidió el fallo apelado. A los fines de la determinación de la culpa es adecuado citar conceptos contenidos en el fallo plenario de esta Excma. Cámara "in re": "Valdez, Estanislao F. c. El Puente SAT y otro s/daños y perjuicios" (La Ley, 1995-A, 136); que postula que las cuestiones como las del caso, deben regirse por la parte final del párrafo segundo del art. 1113 del Cód. Civil, porque creándose presunciones concurrentes que pesan sobre el dueño o guardián, se deben afrontar los daños causados a otros, salvo la prueba de la existencia de eximientes sin que la invocación de neutralización de riesgos resulte de por sí suficiente para dejar de lado los factores de atribución de la responsabilidad que rigen ese ámbito. Cierto es pues, que en virtud de la aplicación de esa norma, la prueba del damnificado respecto del daño pondría a cargo del emplazado la carga de demostrar que no hubo culpa de su parte o la hubo en menor medida que la atribuida. De lo que aquí se trata, es analizar si alguno de los protagonistas ha logrado desvirtuar la presunta responsabilidad que pesa en su contra, demostrando la culpa del otro (conf. Plenario citado).

De lo expuesto resulta que la prueba debe valorarse según las reglas de la sana crítica y en forma conjunta, y en especial son relevantes las constancias efectuadas con motivo del accidente en el Juzgado Letrado de primera instancia en lo penal y de menores de 4to. turno de Maldonado, caratulado: "Khafif, Isaac y otro s/accidente de tránsito" (que en fotocopias obran por cuerda en los autos: "Soto de Dramisino..."), por la proximidad de aquellas con el accidente.

A fs. 13 declaró Patricia Ferrari que iba en el automóvil Mercedes Benz en la parte de atrás, del otro lado del conductor, dijo que "... volvimos por la Rambla hasta Le Club, y al estar llegando veo a un auto que se apresta a salir del estacionamiento, yo lo veo estando éste de costado, como si fuera a cruzar hacia el otro lado de la ruta, me dio la impresión que el conductor se aprestaba a frenar ... y se produjo el choque con el otro auto, agarrándolo por la parte del medio ... que íbamos alrededor de cien o ciento cinco ... para mí me dio la impresión de que (el otro auto estaba parado en el medio de la carretera". A fs. 15 declaró el novio de la testigo anterior que también se encontraba en el mencionado automotor, que manifestó que "viajaba atrás del conductor; adelante conducía Isaac Khafif y junto a él venía Jaqueline Lieserson ...íbamos por la Avenida San Rafael hacia la Barra y al llegar a la altura de Le Club, se cruza un auto Ford Sierra, se atravesó y se quedó en la ruta atravesado, el choque fue derecho, ya que no tenía lugar para pasar ... podríamos ir a una velocidad aproximada a los 100 km/h". A fs. 16 testimonió la otra ocupante de ese rodado, Lieserson: "...al estar acercándonos a Le Club, a unos 25 metros aproximadamente, vimos una sombra negra que empieza a arrancar despacito para cruzar la avenida, estaba sin luces ese auto y no tuvimos tiempo de frenar y pechamos... veníamos más o menos a 80 ó 90 km/h"; todos estos testimonios fueron tomados el mismo día del hecho. El conductor Isaac Roberto Khafif expuso su relato a fs. 51 -el 7 de febrero de mil novecientos ochenta y seis-, dijo que "al circular por la rambla... y de repente se apareció un auto que lo vi a una distancia muy cerca, pueden ser 20, 30 ó 40 m., realmente no sé medir la distancia, era muy cerca, el auto estaba sin luces, yo pegué el volantazo y choqué con el otro auto ... yo veía bien hacia adelante con las luces de mi auto ... yo circulaba por la mano izquierda, cerca del cantero central ... (respecto del Ford Sierra) estaba atravesado, estaba tratando de cruzar la carretera, cuando lo vi recién estaba entrando ...iba a 90 km/h más o menos".

El actor por su parte declaró a fs. 72 -el 20 de octubre de 1989-, "comandaba un vehículo propiedad de un hermano mío y acompañado por una compañera de deportes cuando estaba en la playa de estacionamiento ubicada frente al Casino San Rafael y con el automóvil en primera marcha, dirijo la vista hacia el sur faltando aproximadamente tres metros para llegar a la avenida y no advierto vehículo alguno en las cercanías y es cuando recibo el impacto". Los dos testigos presenciales individualizados por la policía fueron José M. de Sosa Núñez que declaró a fs. 14 y Enrique L. de Ridder que hizo lo propio a fs. 25. El primero se desempeñaba en la explanada de "Le Club" como cuida coches, y no vio el accidente, sólo advirtió la presencia del Ford Sierra que a baja velocidad se retiraba del lugar y con las luces encendidas. El segundo, trabajaba como portero en el mismo establecimiento y manifestó que "veo llegar a un Ford Sierra con una persona que es cliente de la casa, y que viajaba con una chica de acompañante, el conductor mira para ver si había gente, y como no había ambiente, sigue despacito, da la vuelta y se apresta a cruzar la ruta, tratando de tomar contra la flecha para dirigirse a Punta del Este por la otra vía ... siento un ruido como de una explosión ... la ruta es oscura hay un reflector en el estacionamiento de "Le Club" ... luego que el Sierra sale del estacionamiento, veo que se enfila para tratar de cruzar la ruta por el pasaje que hay enfrente ... estoy acostumbrado a ver los coches que van hacia Punta del Este, tomar ese pasaje tiene una flecha en contra, y no dirigirse a cien metros que ahí sí, está el pasaje que permite doblar hacia Punta del Este".

De lo reseñado resulta debidamente acreditado que Giuliani salió del estacionamiento de "Le Club", y a velocidad lenta en primera marcha, intentó el cruce de La Rambla Battle; que el demandado circulaba en el carril izquierdo a una velocidad no inferior a los 90 km/h, que éste pudo ver la maniobra que intentó el actor conforme manifestaron las personas que viajaban con aquél; cabe agregar que de las fotografías obrantes en el expediente penal a fs. 18/22, se aprecia que el Mercedes Benz recibió daños en todo su frente y el Ford Sierra en el costado izquierdo, con mayor hundimiento en la parte del conductor, y del croquis de fs. 17 vta. el posible lugar de impacto y la posterior situación de los vehículos. En este desgraciado accidente, donde falleció Mariana Dramisino, se conjugaron una serie de circunstancias a cargo de ambos conductores, y en esta difícil tarea debe determinarse cómo esas causas han incidido en el hecho. El codemandado Khafif conducía a una velocidad no inferior a 90 km/h con las luces encendidas por el carril izquierdo más cercano al cantero existente y reconoció que vio al Ford Sierra a una distancia que no pudo precisar y que va desde los 20 a los 40 metros y que aquél intentaba cruzar la ruta en forma perpendicular. Es así que Khafif observó a dicho rodado invadir a muy baja velocidad su línea de marcha, pero no se entiende cómo lo embistió en el segundo carril de la rambla, y a gran velocidad como lo demuestran las fotos mencionadas, por lo que cabe presumir que el Ford había pasado el primer carril. Sobre si el actor llevaba las luces encendidas debe decirse que si intentó en forma perpendicular el cruce, los faros del auto alumbraron en forma longitudinal hacia adelante de éste, y no hacia los costados, y que fue aclarado por el cuidador de la playa de estacionamiento. El peritaje mecánico fue confeccionado en este expediente, a fs. 992/996 y aclaraciones de fs. 1001 y ha de ser ponderado con el criterio que si bien los jueces no están obligados a aceptar las conclusiones expresadas por los peritos en sus dictámenes, resulta necesario que el apartamiento de las opiniones técnicas se fundamente no sólo en adecuada relación de los argumentos que justifican ese excepcional proceder, sino también que la decisión exhiba una razonada expresión de las operaciones o criterios utilizados para arribar a un resultado diverso al propuesto por los expertos, de manera que permita un examen crítico de la decisión, único modo de asegurar a las partes el pleno ejercicio de la garantía del debido proceso (conf. exptes. Nros. 47.009, 48.029, 45.811, 49.447, 49.597), que es de raigambre constitucional. En dicho informe se expresó que el Mercedes Benz se desplazaba antes de la colisión a una velocidad cercana a los 130 km/h; esta velocidad importa de por sí un aumento sustancial del riesgo y deben darse circunstancias adecuadas para aplicarla como lo serían una autopista de trayecto recto, suelo seco, adecuada iluminación. El accidente se produce en horas de la madrugada y los testigos y los conductores reconocen que la luminosidad del ambiente era regular, existiendo un foco delante del estacionamiento de "Le club" y que un rato antes había llovido, (circunstancia declarada por todos los intervinientes en la causa penal). Con estos datos cabe concluir que constituyó una situación imprudente por parte del demandado circular a la velocidad señalada y que incidió de manera preponderante en el accidente, ya que la mecánica de frenado ante la inminencia de la presencia del Ford que vio a una prudente distancia fue inadecuada para evitar el impacto con el frente de su auto y pegar de forma plena en el costado del Sierra; sin que corresponda admitir que tuvo un adecuado dominio de su rodado frente a la situación que no puede considerarse imprevista. Respecto del actor cabe decir que la maniobra de cruce intentada no fue prudente, pero considero de menor incidencia que la anterior, por cuanto si bien el demandado circulaba por una avenida de tránsito rápido ello no es óbice para que sin más el conductor sea negligente y pretenda por ese solo hecho adelantarse a todos los obstáculos o situaciones propias del tránsito. La denominada prioridad de paso sobre quien circula por la derecha o quien circula por un camino principal (en oposición a anexo) no es absoluta y depende de diversas circunstancias de hecho; es decir que no debe abusarse de una supuesta preferencia que otorgaría a los que circulan en este caso por la rambla, situación que se plasmaría con quien acelera o adopta una conducta para llegar antes en situación ventajosa, desnaturalizándose de este modo el sentido de la norma. Corresponde decir que el actor debió también adecuar su manejo al efectuar la maniobra y que sin lugar a dudas representó un riesgo. Por ello, juzgó razonable y equitativo confirmar la distribución de responsabilidad decidida en el pronunciamiento anterior, ya que considero que la excesiva velocidad del automotor de la demandada se constituyó en un factor preponderante y no pudo de esa manera evitar el encontronazo, por lo que la responsabilidad ha sido bien distribuida en el fallo anterior.

Se agravian los demandados por haberse hecho lugar a la defensa interpuesta por la citada en garantía, al carecer Khafif la licencia para conducir en la República Oriental del Uruguay y por la atribución de culpa grave en el accidente.

Esta sala en numerosos casos delimitó el concepto de dicha culpa al señalar que para configurarla en un accidente de tránsito no basta la impericia de una mayor entidad, ni tampoco es suficiente una conducta imprudente rayana en la desaprensión hacia la seguridad de terceros o la abierta violación de leyes, ordenanzas o reglamentos de tránsito ya que debe revestir el carácter de una negligencia, impericia o imprudencia extremas (conf. Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", p. 75, Nº 31), pues si bien no es de su esencia el propósito deliberado de causar un perjuicio (propio del dolo) media en estos casos un elemento intencional próximo al mismo; en consecuencia puede definírsela como aquel obrar cuyo resultado dañoso es previsible y deriva de una conducta u omisión tan apartada de las pautas normales del comportamiento que provocaría la repulsa y censura del individuo medio; este grado de culpa consiste en la decisión deliberada y consciente del agente, de comportarse de manera singularmente riesgosa exponiéndose a sí mismo y a terceros a las consecuencias de ese obrar. La configuración de la culpa grave como causa de exclusión de la cobertura, constituye una excepción al principio general de la obligación del asegurador de mantener indemne el patrimonio del asegurado (conf. art. 109, ley 17.418) y afecta no sólo los derechos del asegurador sino también los de la víctima, que en modo alguno puede quedar desamparada (conf. exptes. 25.006, 26.069, 30.859, 37.253, 40.682 y 42.422). La intención del legislador fue la de excluir la cobertura del seguro sólo cuando el sujeto obra con intención y a sabiendas del daño que irá a producir y la jurisprudencia se orienta decididamente en igual sentido; de lo contrario se limitaría a los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, lo que es contrario a la función del seguro contemporáneo y a las normas de la ley respectiva. Khafif conducía el automotor, propiedad de su hermana, que había contratado el seguro conforme se desprende de la presentación de fs. 170/173 de "La República Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A.", y el vínculo familiar surge de las constancias de fs. 245/251. Cabe agregar que fue la propia compañía la que reconoció que la cobertura de seguro fue extendida para la República Oriental del Uruguay, mediante endoso Nº 56.527. De los elementos reseñados de la causa no surge debidamente acreditado el extremo antes señalado e incumbía al asegurador la prueba del presupuesto de hecho en lo referente a la culpa grave y que sirvió de base a su defensa, en concomitancia con el principio general contenido en el art. 377 del Cód. Procesal, por lo que no corresponde admitir la culpa grave pretendida.

En lo relativo a la falta de licencia del país donde ocurrió el choque pero sí de Estados Unidos de Norteamérica, que si bien es un documento público de carácter personal no acredita "per se" identidad sino idoneidad y habilita para conducir automóviles de una calidad determinada, y en este aspecto es oportuno señalar que la falta por parte de Khafif no implicó que éste no tuviera idoneidad para conducir, cuando las personas que transportaba al momento del accidente se manifestaron en forma conteste acerca de su conducción por distintos lugares de la zona; en definitiva entiendo que la falta de esa licencia es una cuestión administrativa de importancia y que en determinados casos puede vincularse con una actitud de infracción reglamentaria pero no excluye la cobertura como se pretende. Además debe recalcarse que el actor (y los terceros) son sujetos independientes de la relación contractual entre el asegurado y su compañía; es por ello que entiendo que la condena en la medida que le competa debe ser extendida a la aseguradora citada en garantía en los términos de la ley 17.418.

En lo relativo a las indemnizaciones acordadas por el a quo ambas partes critican su cuantía. Al respecto deben ponderarse las medidas probatorias ordenadas en esta instancia referidas a la incapacidad del actor; debe estimarse sobre la base de un daño cierto y los elementos a considerar, como formación educativa, actividad laboral, social, deportiva, entre mucho otros, apuntan a que la indemnización sea justa y equitativa; esta sala reiteradamente ha sostenido que la reparación tiene por objeto cubrir no sólo la faz laborativa sino también el desarrollo de las demás actividades, la proyección que tal incapacidad tiene sobre la personalidad integral del damnificado y la incidencia en el ámbito de su vida de relación, incluyéndose todo menoscabo en su seguridad personal, y su valoración queda sujeta al prudente arbitrio del magistrado que debe ponderar las diversas pautas obrantes en el proceso y las condiciones personales de la víctima del hecho ilícito (conf. exptes. Nros. 41.841, 42.876, 43.120, 44.986, 45.613, 46.128, 48.767 y 49.254). Corresponde decir que sobre la determinación de la indemnización los magistrados al juzgar prudencialmente sobre la fijación del monto del resarcimiento, no deben desatender las reglas de la propia experiencia y el conocimiento de la realidad (conf. exptes. Nros. 45.811, 49.789 y 50.120). Esta sala ha dicho que el mentado daño psíquico (exptes. Nros. 49.184 y 49.190) sólo debe ser indemnizado en forma autónoma en tanto deriva de una incapacidad que importe una lesión de tal entidad que implique una grosera alteración y perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima cuya consecuencia entrañe una significativa descompensación que afecte gravemente su normal integración al medio social (conf. exptes. Nros. 44.543, 45.356, 46.734 y 47.235). Con dicho criterio corresponde dilucidar la cuestión, en este caso particular, subsumiendo la consideración del daño psíquico en el rubro incapacidad sobreviniente. Relacionado con las lesiones padecidas por el actor, la demandada específicamente a fs. 1098 pto. 2.3.3. y a fs. 1098 vta. Pto. 2.3.4. y en su alegato de fs. 1179/1185 sostiene que a partir de un ejemplar del diario La Nación del día 1/7/89 (agregado a fs. 425/26) donde se informo de un triunfo de Giuliani en un torneo hípico estas dolencias no se habrían constituido en su persona integralmente considerada. En la causa penal ya referenciada a fs. 9, y en el mismo día del accidente la policía actuante señaló que "el conductor de este rodado (aludiendo al Ford Sierra), fue atendido por el doctor Nadín que extendió el certificado cuyo texto dice: 8 de enero de 1986 ... fue internado en el Sanatorio Cantegril por presentar politraumatismos con fractura expuesta en pierna izquierda, ... traumatismo abdominal izquierdo, shock. Tiene peligro de vida, queda internado. Edad 21 años; (fdo.), Ricardo Nandín". En el peritaje médico de fs. 844/847 (presentado el 27/10/89, cargo de fs. 847), examinado de conformidad con el criterio señalado, el médico legista concluyó que el actor presenta la falta del bazo, cicatrices en el rostro, abdomen, muslo derecho, muslo y pierna izquierda de naturaleza traumática y quirúrgica, impotencia funcional a nivel de la pierna izquierda, con acortamiento del miembro en cinco centímetros, atrofia muscular en el muslo izquierdo, limitación flexo-extensión de la rodilla izquierda, limitación funcional del pie izquierdo y marcha claudicante a expensas del miembro afectado. En el ámbito psicológico el informe de fs. 807/809 (presentado en agosto de 1989, según cargo de fs. 809) y aclaraciones de fs. 1036 sostiene que Giuliani ha contraído una neurosis traumática fóbica leve a consecuencia del accidente. No existe complejo de inferioridad alguno en la actualidad, en razón de que ha evitado tomar conciencia a todo costo psíquico, de esas secuelas; es evidente que al actor se ve limitado físicamente para realizar los trabajos que acostumbraba a efectuar antes del accidente. Reseñadas estas opiniones debe recalcarse en la documentación periodística aportada por la demandada que si bien la prueba informativa ordenada y producida en esta instancia fue renuente en comunicar la partición del actor en una competencia hípica, considero que la cuestión debe apreciarse más allá de la participación o no de aquél, ya que los informes realizados por personas idóneas en la materia fueron tajantes en describir las graves consecuencias. La experiencia cotidiana en causas similares lleva a destacar la incidencia de la pérdida del bazo en la salud del individuo, y que dicho órgano configura un papel de importancia en la prevención de infecciones, en especial en condiciones de reacción inmunitaria inadecuada lo que demuestra la gravedad de las secuelas del accidente que determinó el perito. En igual grado de relevancia el acortamiento de un miembro. Por ello, sin dejar de desconocer la posibilidad cierta de que el actor haya participado en el certamen aludido, ello no es óbice para descartar la incapacidad sufrida y que se acreditó debidamente. Sobre el ámbito psicológico, lo manifestado por el perito a fs. 1036 acerca de que el joven pueda mejorar, al punto que desaparezca la incapacidad permiten colegir que no se trata de un daño permanente. En suma considero apropiado reiterar que conforme el criterio antes citado y habida cuenta la edad de la víctima a la fecha del accidente, estimo justo y razonable elevar a la suma neta de $ 72.000 la indemnización acordada por incapacidad sobreviniente -que contiene al daño psicológico- a percibir por el damnificado y a la fecha del pronunciamiento anterior.

Los demandados impugnan también el daño estético y sostienen que el sentenciante sólo tomó en consideración las expresiones del experto, y no los planteos formulados oportunamente; es oportuno decir que se peticionó en forma independiente, las partes nada dijeron acerca del tratamiento de este rubro en la forma expuesta y los apelantes sólo cuestionan su monto, y no su procedencia. Atento ello, corresponde evaluar la magnitud de este padecimiento; del peritaje de fs. 975/976 y aclaraciones de fs. 983 el médico otorgó un porcentaje de incapacidad desde el punto de vista estético en base a cicatrices en el rostro y a la estructura armónica del organismo que se ha visto afectada por un acortamiento de un miembro respecto del otro, en forma más que significativa con las modificaciones musculares y tendinosas que tanto el accidente como los tratamientos a los que fue sometido le han dejado una secuela indeleble. De lo dicho por el perito, en concomitancia con el informe a nivel traumatológico anterior se tiene acreditado el acortamiento del miembro inferior que encuentro de relevancia desde el punto de vista estético, en cuanto influye en el caminar y la actuación social del individuo, para desestimar sin más los agravios vertidos, y en consecuencia encuentro justa la indemnización otorgada en la anterior instancia.

El daño moral ha sido definido como aquel perjuicio que se manifiesta a través de los padecimientos, molestias y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima, lo que demuestra al intento de resarcir aspectos propios de la órbita extrapatrimonial del damnificado, en tal sentido es oportuno señalar que para su procedencia la ley no requiere prueba de su existencia ya que se acredita ante el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho en cabeza del reclamante. Para determinar la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido; por lo que más que cualquier otro rubro, queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a una recta ponderación de las diversas características que emana del proceso (conf. exptes. Nros. 44.827, 45.397, 47.917 y 48.819). Además debe destacarse que el monto del daño moral no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, toda vez que no se trata de un accesorio de éste (conf. exptes. Nros. 45.811, 48.052).

La determinación de su cuantía está librada al prudente arbitrio judicial y no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración, pues se tratan de daños que afectan a esferas distintas (Llambías, "Obligaciones, t. I, p. 229). En la especie no cabe duda de su existencia atento la imprevisibilidad del evento, la entidad de las lesiones padecidas y la incertidumbre vivida. Ante ello, sin dejar de citar el carácter estimativo y fáctico de esta reparación estimo justo y razonable confirmar resarcimiento del pronunciamiento anterior, frente al agravio único de los demandados.

Protestan los demandados sobre la indemnización concedida por el daño al automóvil critican especialmente que el monto otorgado es el que correspondería por el precio total del rodado, situación que no se compadece con la verdadera entidad de los perjuicios, ya que existen partes utilizables, y que no se adecua al porcentaje de responsabilidad decidido en el fallo. Ahora bien, de lo que se trata es de señalar que si bien el damnificado tiene derecho a que le reparen los perjuicios sufridos, el límite de la satisfacción de los mismos se encuentra en la proyección de las consecuencias normales del hecho que los originó y cuyo responsable no puede hacerse cargo en forma desmesurada; por lo tanto es menester compatibilizar ambas situaciones para lograr un reparación adecuada, de modo tal que ésta no se transforme en un perjuicio irreparable para cualquiera de los partícipes. En el particular el juzgador no puede en modo alguno formular una decisión que se aparte de la realidad, pues resolver lo contrario devendría injusto e implicaría dejar de lado el sistema legal en vigencia, al conceder una indemnización que excede el perjuicio concreto que ocasionó; desnaturalizándose por esa vía el principio de reparación integral, convirtiéndose en un indebido enriquecimiento del damnificado a expensas de un injustificado detrimento del patrimonio del deudor. En efecto, el art. 1083 del Cód. Civil debe armonizarse con la normativa emergente del art. 1071, párr. 2º, cuando la pretensión resarcitoria pueda ocasionar una erogación que supere en demasía el desmedro producido, debiendo el magistrado ajustar su proceder al momento de tomar la decisión y lo que su prudente arbitrio le indique como más equitativo para resolver la controversia (conf. exptes. 34.973, 44.715, 45.636, 47.196 y 49.108).

En el peritaje mecánico, al responder al pto. 2 del ítem propuesto por la actora respecto a que si el Ford Sierra se encuentra en estado de destrucción total "o estimar el porcentaje de destrucción, en su caso", dijo que a fs. 313 el actor indicó que dicho rodado ha sido íntegramente reparado. Esta situación de hecho denunciado por la propia peticionante permite la adecuación del decisorio al valor que insumieron las reparaciones, circunstancia que no fue requerida al experto para que se expidiera. Es por ello, que de conformidad al criterio citado, corresponde reducir la indemnización a la suma neta a percibir de cinco mil pesos ($ 5000) a la fecha del pronunciamiento apelado.

Resta por último considerar el tema de los intereses según protesta de la parte actora a fs. 1110 que sostiene la aplicación de la tasa activa; en materia de hechos ilícitos la mora se configura en forma automática y el fallo recurrido es el que fija la pauta de la existencia del perjuicio, que en el caso estuvo comprobada. Considero que los intereses, deben liquidarse desde la fecha en que se produjo cada perjuicio que respecto de los rubros reclamados es la fecha del accidente (8 de enero de 1986) al 6% anual hasta el 1/4/91 (sin agravio) y de ahí hasta el efectivo pago regirá la tasa de interés pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (art. 622, Cód. civil), atento a lo dispuesto por el art. 8 del dec. 529/91 modificado por el dec. 941/91 conforme plenario de esta Excma. Cámara del 2 de agosto de 1993, "in re": "Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios (La Ley, 1993-E, 126)", por lo que corresponde confirmar lo decidido por el juez anterior.

Por los fundamentos expuestos voto para que se modifique la sentencia de fs. 1053/1054, y en consecuencia se haga extensiva la condena a la compañía aseguradora citada en garantía en los términos de la ley 17.418 revocándose el primer apartado de la dispositiva de fs. 1054 vta.; se eleve a la suma neta de $ 72.000 la indemnización concedida por incapacidad sobreviniente; se reduzca la indemnización por gastos de reparación del rodado a la suma neta de $ 5000 a percibir por los damnificados y a la fecha del pronunciamiento anterior; y se confirme en lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de primera instancia también serán soportadas por la citada en garantía y las de alzada a cargo de la demandada y la aseguradora en un 80% y del actor en el 20 % restante atento el alcance y resultado de las apelaciones.

Los doctores Giardulli y Lozano, por análogas razones votan en igual sentido.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos el tribunal decide: Modificar la sentencia de fs. 1053/1054 y en consecuencia hacer extensiva la condena a la compañía aseguradora citada en garantía en los términos de la ley 17.418 revocándose el primera apartado de la dispositiva de fs. 1054 vta.; elevar a la suma neta de $ 72.000 la indemnización concedida por incapacidad sobreviniente; reducir la indemnización por gastos de reparación del rodado a la suma neta de $ 5000, a percibir por los damnificados y a la fecha del pronunciamiento anterior; y confirmaría en lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de primera instancia también serán soportadas por la citada en garantía y las de alzada a cargo de la demandada y la aseguradora en un 80 % y del actor en el 20 % restante atento el alcance y resultado de las apelaciones.- E. M. Pascual. J. A. Giardulli. J. Lozano.