M., V. c. G. B., M. s. restitución de menor

CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 31/08/00, M., V. c. G. B., M. s. restitución de menor.

Restitución internacional de menores. Exhorto de Alemania. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Tenencia exclusiva de la menor a cargo de la madre. Traslado a la Argentina. Licitud. Residencia habitual de la menor en Argentina. Rechazo del pedido de restitución. Denegación internacional de justicia. Doctrina de la causa Vlasov. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Tenencia. Competencia de los tribunales argentinos.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/05/07, en ED 191, 115, con nota de I. M. Weinberg de Roca, y en JA 2001-IV, 666, con nota de E. R. Hooft.

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto del año dos mil, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, doctores Roland Arazi, Graciela Medina y María del Carmen Cabrera de Carranza, para dictar sentencia en los autos M., V. c. G. B., M. s. restitución de menor, tenencia y régimen de visitas, y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168, Constitución de la Provincia de Buenos Aires y art. 263, cód. procesal civil y comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Graciela Medina, Roland Arazi y Carmen Cabrera de Carranza, resolviéndose plantear y votar la siguiente cuestión: 1. ¿Debe modificarse la sentencia apelada?

A la primera cuestión planteada doctora Medina dijo: 1. Que contra la resolución dictada a fs. 273/279 la demandada M. G. B. interpone recurso de apelación a fs. 280, el que es concedido a fs. 281; en tanto el accionante lo hace a fs. 290, siendo proveído a fs. 291.

2. En primer término, he de analizar la apelación concedida a fs. 280, mediante la cual se agravia la accionada en cuanto el pronunciamiento atacado hace lugar a la restitución de la menor M. E. M. a la República Federal de Alemania, otorgando la tenencia al Sr. V. M., al solo efecto del pertinente traslado y sometimiento a la jurisdicción de los Tribunales de Familia de Berlín. Expresa que tal decisorio resulta arbitrario e incongruente, contrariando las directivas del art. 163, inc. 4º del cód. procesal. Agrega que el mismo no trata la cuestión atinente a la retención indebida de la menor, y al ejercicio de su custodia, requisitos que entiende indispensables a los fines de la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscripto en La Haya en 1980, y consecuente admisión de la acción instaurada. Asimismo se queja en cuanto se ha producido un apartamiento de lo dispuesto por el art. 5º, inc. a) de la Convención citada, contrariándose el fallo del Tribunal de 2ª Instancia alemán que sostiene que no se ha producido una salida subrepticia de Alemania, reconociendo que la residencia habitual de la menor se encuentra en la Argentina, y que los tribunales de nuestro país son competentes para resolver las cuestiones atinentes a la tenencia de la niña.

El Asesor de Menores e Incapaces interviniente, dictamina a fs. 314, coincidiendo plenamente con los fundamentos vertidos por la demandada en su presentación de fs. 282/288.

3. Antecedentes fácticos. El Sr. V. M. de nacionalidad alemana, y la Sra. M. G. B., argentina, contrajeron matrimonio en el Reino de Dinamarca, el día 4 de febrero de 1994; el 27 de abril de igual año nace la hija menor de ambos, M. E. M.

M. E. M. nace en la ciudad de Buenos Aires, República Argentina; la menor, amén de la nacionalidad argentina, cuenta con la carta de ciudadanía alemana en razón al origen de su padre y haber procedido éste a inscribirla como tal en la Embajada de la República de Alemania.

El matrimonio, transcurridos cuatro meses del nacimiento de la menor, se radica definitivamente en la ciudad de Berlín, República de Alemania.

Desde agosto de 1994 hasta enero de 1996 ambos progenitores convivieron en igual domicilio. En enero de 1996 se produce la separación de hecho. En tal oportunidad la Sra. G. B. se retira del domicilio conyugal, con la hija menor, y continua su residencia en la ciudad de Berlín, donde solicita la tenencia de su hija.

Después que el Tribunal de Primera instancia le otorgó la tenencia de la menor, durante el mes de julio de 1997 la madre viaja a la Argentina donde reside su familia, juntamente con la niña. Finalmente, el 20 de agosto de dicho año, la madre informa a su letrada patrocinante su decisión de radicarse con M. E. en nuestro país, procediendo su abogada a comunicar tal circunstancia al Tribunal de Familia interviniente en Alemania.

Sentado ello, es menester efectuar una reseña de las actuaciones llevadas a cabo ante los tribunales alemanes. De las constancias de marras, surge que el 26 de enero de 1996, frente a la separación de hecho de las partes, se inicia ante la Corte de Familia de Berlín, una acción tendiente a resolver la cuestión atinente a la tenencia y custodia de M. E.

La sentencia de Primera instancia, dictada por el Tribunal de Instrucción de Tempelhof-Kreuzberg el 27 de junio de 1997, acuerda la custodia exclusiva de la menor a su madre. Dicho fallo es recurrido por el Sr. M., ante el Tribunal Cameral de Berlín. Con fecha 5 de noviembre de 1997, este órgano jurisdiccional resuelve revocar la tenencia acordada a la madre, rechazando al mismo tiempo el pedido que el Sr. M. efectuara para que la custodia exclusiva de M. E. le fuera transferida a su favor. Entiende el tribunal actuante que la resolución impugnada debe ser derogada, en virtud de no estar facultados los tribunales alemanes para tomar una decisión respecto de la custodia de la niña, dado que no se cuenta con la competencia internacional a los fines de entender en la cuestión planteada. Señala al efecto, que la residencia habitual, y actual, de M. E. ha quedado fijada en la República Argentina, conforme decisión adoptada por su progenitora, en ejercicio de la custodia exclusiva acordada mediante sentencia dictada por el tribunal de Primera Instancia. Destaca asimismo, que el recurso impetrado por el padre, no modifica las circunstancias apuntadas, ya que carece de efecto dilatorio.

4. Ahora bien, antes de ocuparme del núcleo central del recurso precedentemente reseñado, dado que la parte actora ha solicitado en la contestación del memorial que se declare desierto el recurso por no cumplirse con los requisitos exigidos por el art. 260 del cód. adjetivo, entiendo que tales recaudos se encuentran reunidos, por lo cual corresponde proceder al tratamiento y resolución de la cuestión traída a mi conocimiento.

5. Fin de La Convención. Restitución inmediata de menores trasladados de manera ilícita.

En cuanto al primero de los agravios, es menester destacar que la Convención de La Haya de 1980, a la cual adhiriera nuestro país mediante sanción de la ley 23.857, y que fuera invocada por el accionante en su demanda (ver fs. 54/64), tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores traslados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante; como así también el velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados parte de la Convención (art. 1º). En este contexto, forma parte del denominado Derecho Internacional tuitivo o de protección, cuyo campo de acción es proveer la tutela del menor, estableciendo procedimientos adecuados y ágiles a los fines de cumplir con su cometido.

De la lectura de su articulado se advierte que la Convención contempla una serie de requisitos de fondo, que resultan ineludibles y cuya ausencia obsta a su aplicación. Entre ellos, interesa subrayar la necesidad de que se haya producido un traslado o retención ilícitos, formulando una calificación autárquica de tal comportamiento en su art. 3º. Así se establece que se considerará que el traslado o retención revisten tal calidad cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separadamente o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y/o cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención (art. 3º) (ver Arcagni, José Carlos, La Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el Derecho internacional privado tuitivo, LL, 1995-D-1026, sec. doctrina).

Del análisis de las circunstancias de autos, surge que tal como lo pone de manifiesto el Tribunal de 2ª Instancia alemán, la residencia habitual de la menor se encuentra actualmente en la Argentina (ver fs. 136/160). Al respecto creo menester recordar que a partir de la Conferencia de La Haya de 1894, en la sesión del año 1900, se sustituyó en materia de tutela el concepto de domicilio por el de residencia habitual; criterio seguido por los sucesivos tratados y convenciones internacionales, entre ellas la Convención de La Haya de 1980 (art. 4º). Bien es sabido que la residencia habitual constituye un punto de conexión sociológico, a diferencia del domicilio, de carácter normativo. Se trata, por ende, del lugar donde el menor desarrolla sus actividades, donde está establecido, con un cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias…. La expresión residencia habitual se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y para ello, no cabe tener en cuenta el consenso parental ni aun la incidencia de factores causales, aunque éstos determinaran una residencia de índole forzada (CNCiv., sala I, 14-9-95, causa 088448) (Weinberg de Roca, Inés M. Domicilio de Menores Adultos, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Bs. As., 1999, pág. 499 y ss.). Resulta oportuno destacar que la convención citada presupone que los Estados parte de la misma coinciden en determinar que, en principio, a los fines de resolver las cuestiones atinentes al derecho de custodia y/o de visita de los menores, resultan competentes los tribunales del lugar de residencia habitual del menor, sin que ello implique una unificación de sus normas conflictuales (ver Arcagni, LL ob. cit., pág. 1026). En efecto, los expertos de los países que intervinieron en la elaboración del Convenio eligieron la residencia habitual del menor para atribuir la competencia, en razón de ser éste un concepto que tendía a dar mayor seguridad jurídica al tratamiento de la restitución, por el hecho de que serán los jueces en donde el menor desarrollaba su vida los que se encuentran en mejores condiciones para meritar la cuestión de fondo (Goicoechea-Seoane de Chiodi, Convenio de La Haya sobre los Aspectos civiles …, LL, 1995-D-1416, sec. doctrina).

Sentado ello, no obstante no desconocerse que con anterioridad la menor tuviera su residencia en la ciudad de Berlín –Alemania-, tal situación se vio modificada por decisión de su madre, quien ejercía en dicha oportunidad la tenencia de E. M. M. En tal sentido, el tribunal alemán resolvió que De acuerdo a los principios básicos la residencia habitual de E. se encuentra en Buenos Aires y ya no en Berlín. Porque la madre, es en base al pronunciamiento impugnado la única titular de la tenencia. En razón de la cual ella tomó una justa determinación sobre la residencia para la niña donde únicamente fue decisoria su voluntad como titular de la guarda. En esto tampoco cambia en nada el hecho de que el padre haya interpuesto recursos legales contra la resolución de Primera Instancia, debido a que esto no tiene un efecto suspensivo (art. 24, ley sobre asuntos de jurisdicción voluntaria) (ver fs. 138/vta.). Interesa subrayar que el tribunal entendió que la nacionalidad alemana de la menor no modificaba la situación expuesta, toda vez que no es posible partir de la precedencia de la nacionalidad alemana en casos de doble nacionalidad cuando la relación del ciudadano con su estado patrio extranjero es esencialmente más estrecha que aquella con el territorio alemán (ver fs. 140). Ello amén de hacerse eco de la doctrina de la preferencia de la competencia territorial adecuada (forum conviniens) –que en el caso se encuentra en la Argentina-; y de la no aplicación de la perpetuatio fori, dada la mayor proximidad física del tribunal argentino.

En base a tales fundamentos, concluye que ha operado la supresión de la jurisdicción internacional de los tribunales alemanes para la regulación de la tenencia de la menor E. M. M., dejando sin efecto la resolución de primera instancia que concediera la misma a la madre aquí demandada; y rechazando la solicitud de su padre en igual sentido.

Como corolario de lo expuesto, siendo que al momento de trasladarse y radicarse en la Argentina la Sra. M. G. B., juntamente con la hija menor de ambos litigantes, la primeramente nombrada no sólo tenía la tenencia de hecho, sino que ejercía la misma en virtud de sentencia dictada por los tribunales alemanes –ya se señaló que el recurso interpuesto por el Sr. M. contra tal decisorio carece de efectos suspensivos-, considero que no es dable calificar su traslado y posterior radicación en el país como ilícita (art. 3º, Convención citada).

Por otra parte, el accionante carecía del derecho de custodia atribuido a su favor conforme el Derecho alemán, ni ejercía el mismo en forma actual y efectiva en tal oportunidad (art. 3º y 13, inc. 1º, Convención). En otros términos, entiendo que no resulta posible considerar ilícito el traslado y radicación de la menor en la Argentina, no encontrándose por ende reunidos los recaudos de aplicación que prevé el art. 3º del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya (1980). A su vez, cabe puntualizar que el art. 5º de dicho documento internacional dispone que a los efectos de la misma, el derecho de custodia, que era ejercido en tal oportunidad por la Sra. G. B., comprende no sólo el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, sino también y en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia habitual.

Dadas tales circunstancias, queda sin sustento la orden de restitución de la menor que dispusiera el juez de Primera Instancia, y entrega de la tenencia al padre al sólo efecto del pertinente traslado y sometimiento a la jurisdicción de los Tribunales de Berlín, quienes ya se han pronunciado por su incompetencia para entender en la cuestión planteada, siendo que careciendo de jurisdicción internacional al efecto, la eventual sentencia que pudieren dictar se vería privada de efectos fuera del territorio alemán, no pudiendo ser objeto de reconocimiento y ejecución en otros Estados (ver Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Depalma, Bs. As., 1990, pág. 481 y s.). Basta señalar que a los fines del reconocimiento y ejecución de los pronunciamientos judiciales emanados de tribunales extranjeros resulta indispensable que la sentencia de que se trate emane de un tribunal competente en la órbita internacional (art. 517, inc. 1º, CPCC, su doc.).

6. Privación de justicia. A estas alturas, resulta pertinente traer a colación la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia, in re Vlasov del 25/03/1960, por cuanto en la hipótesis de marras el traslado de M. E. M. a Berlín a los fines de su sometimiento a la decisión de sus tribunales, produciría un desamparo jurisdiccional de la misma toda vez que el órgano judicial de dicho país ya se ha pronunciado desestimando su jurisdicción al efecto. En dicho pronunciamiento, nuestro máximo tribunal mantiene que la privación de justicia constituye un ataque a la garantía constitucional del debido proceso en su aspecto adjetivo. Así sostuvo que su intervención en cuestiones de competencia entre autoridades de distinta jurisdicción y en conflictos insolubles entre jueces para evitar una efectiva privación de justicia, además de su evidente fundamento constitucional, tiene firme base constitucional, desde que la garantía de defensa en juicio supone elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano constitucional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de índole procesal o de hecho, agregando que el concepto de privación de justicia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en debate de toda razonable utilidad. Werner Goldschmidt, al comentar dicho fallo expresa que el mismo no se ocupa sólo del hecho de que las partes dispongan de un tribunal competente, si según el Derecho argentino se diese la jurisdicción internacional de sus tribunales, sino que contempla también la situación internacional en su totalidad y se preocupa del hecho de que las partes tengan a su disposición un tribunal argentino, aunque tal vez no se dé la jurisdicción internacional argentina de acuerdo al Derecho de la República, con tal de que tampoco haya jurisdicción internacional viable en otro país de la comunidad internacional y las partes o por lo menos una de ellas tenga un contacto indudable con la argentina (LL 98-287).

Creo que en el supuesto en tratamiento, amén de los fundamentos ya expuestos que me llevan al rechazo de la acción entablada por el Sr. M., examinado el panorama internacional planteado, carece de sustento ordenar la restitución de la menor a Alemania a los fines de su sometimiento a la jurisdicción de dicho país, cuando sus tribunales ya se han expedido mediante sentencia del Tribunal de Apelación de Berlín sobre la ausencia de jurisdicción al efecto.

7. Tenencia. Lo así resuelto, no resulta impedimento para que, por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia de la menor, en la cual han de entender los tribunales argentinos. No puede soslayarse que estamos frente a una decisión provisoria, ya que el objetivo de la Convención es precisamente evitar la solución de la tenencia a través de las vías de hecho, sustrayendo el caso a sus jueces naturales (Weinberg de Roca, Inés M. Sustracción y restitución internacional de menores, LL, 1995-C-1285, sec. doctrina). En tal sentido, se ha dicho que la Convención no resuelve las problemáticas de derecho aplicable y jurisdicción en el tema custodia, sino sólo devuelve al menor, de así corresponder, a la jurisdicción de su residencia habitual. En efecto, el art. 19 del documento mentado dispone que una decisión adoptada en virtud del presente convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia, resaltando de este modo el objeto de la misma que no es sino el reintegro del menor a su residencia habitual, debiendo el conflicto sobre la tenencia ser resuelto por el juez de dicha residencia. Asimismo, va más allá, tratando de eliminar cualquier consecuencia negativa de la decisión de la restitución sobre la cuestión definitiva acerca de la cuestión de fondo de la custodia del menor (ver Arcagni, José Carlos, LL, ob. cit., pág. 1034).

8. Interés del menor. Consideración especial merece la situación actual de M. E. M., quien desde el año 1997 se encuentra radicada en el país, en forma estable y con cierto grado de permanencia, conviviendo en la actualidad con su medio-hermano y su madre, y concurriendo al Colegio de la localidad de Olivos. Tales circunstancias, permiten afirmar en coincidencia con lo resuelto por el Tribunal de 2da. Instancia alemán, que el centro de gravedad de sus afectos y vivencias, en otras palabras el centro de vida actual de la menor, encuentra su sede en nuestro país.

Se impone hacer referencia a las normas internacionales relacionadas al caso planteado. Específicamente, la Convención de los Derechos del Niño, que fuera aprobada mediante la sanción de la ley 23.849, y cuyo rango constitucional resulta incuestionable a la luz de lo normado por el art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna. De su articulado, surge la priorización de los derechos e intereses del menor por sobre toda otra razón de orden familiar (art. 3º).

Tal como lo sostiene el prestigioso constitucionalista Dr. Bidart Campos, dicha Convención, si bien había sido incorporada al Derecho interno antes de la reforma constitucional de 1994, a partir de ésta última, y mediante su inclusión dentro de la lista de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, se ha elevado al vértice de nuestro ordenamiento en el mismo nivel de la Constitución. Ello no sólo implica el reconocimiento por parte del Estado de los derechos en la misma enumerados, sino que genera la obligación hacia éste de no dictar normas que la contradigan, de no aplicar normas violatorias de la Convención, ni omitir su cumplimiento, y por último, de adecuar su derecho interno infraconstitucional a sus disposiciones (ver Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, t. III, págs. 619 y ss.). Y es así que la Convención en tratamiento, reza en forma expresa en su artículo 3° numeral 1° que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Todo lo expresado conlleva a la obligación de interpretar los preceptos legales desde una perspectiva o prisma constitucional, tal como lo señalara el Dr. Carnota, citado por la Dra. Kemelmajer de Carlucci.

Consecuentemente, no pudiendo pasar por alto que en la materia en análisis ha de prevalecer el primordial interés del menor comprometido, en un todo de acuerdo con las directivas que emanan del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, que goza de rango constitucional (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional), siendo los tribunales argentinos los que habrán de decidir a quién corresponde otorgar la tenencia de M. E. M., cuya residencia actual se encuentra en el país desde julio de 1997, es mi opinión que disponer su restitución a la República de Alemania para que allí se resuelva sobre su tenencia, contraría los intereses y bienestar de la misma, cuando los tribunales del citado país se han declarado incompetentes a los fines aludidos.

Ante tal perspectiva, de adoptarse una decisión en contrario, resultaría indudablemente perjudicial para la menor verse una vez más separada de su entorno cotidiano, para ser enviada a un país que ya declaró su incompetencia para resolver lo atinente a su custodia. Por ello, amén de entender que no se encuentran reunidos los requisitos que autorizan la aplicación de la Convención invocada como fundamento de la presente acción, y derivada orden de restitución de la niña al país en que residiera con anterioridad (art. 3° de la Convención), a mi entender el eventual reintegro a la República de Alemania, en el estado actual de las desaveniencias suscitadas entre los progenitores de la menor, no puede vislumbrarse como un destino permanente o estable para la misma, ya que se encontraría supeditado a lo que se resolviera respecto del otorgamiento del derecho de custodia pertinente.

En igual orden de ideas, la Convención de La Haya de 1980 señala en su preámbulo que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia, a lo que se suman las previsiones del artículo 13 de la Convención de La Haya de 1980 ya citada, el cual dispone que la autoridad judicial del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera ponga al menor en una situación intolerable, y es indudable que un nuevo traslado de la misma, en tales condiciones, habrá de acarrearle un daño que es posible evitar a la espera de la solución definitiva del caso. Los comentaristas de esta última norma han explicitado que en la apreciación de los hechos determinantes del rechazo, de lo que se trata es de apreciar un posible riesgo y no, como en el orden jurídico penal, de probar la existencia de maltrato o la tentativa de su perpetración (Restitución Internacional de Menores. Boletín del Instituto Interamericano del Niño Nro. 232, p. 37, citado por Hidalgo, Soraya Nadia en Restitución Internacional de menores en la República Argentina,… LL 1996-C-1399 sec. doctrina). En definitiva, un nuevo desarraigo que en modo alguno puede calificarse de definitivo o permanente, por quedar el mismo supeditado a la resolución que quepa dictar respecto de la tenencia de M. E., habrá de traducirse necesariamente en un daño cierto para la salud psíquica de la nombrada.

Meritando tales circunstancias, analizados los requisitos de aplicación de la Convención de La Haya de 1980; visto que la residencia actual de la menor M. E. M. se encuentra en el país; sumándose a ello que a los fines de dilucidar la tenencia definitiva nuestros tribunales gozan de jurisdicción internacional al efecto, en tanto los órganos judiciales alemanes han declinado la misma; teniendo siempre en miras el primordial interés y protección de M. E. M., el cual se vería contrariado de ser mandada la misma a un país que ya declaró su incompetencia, considero se impone la revocación del fallo cuestionado, lo que así propongo.

9. En relación a la apelación deducida por el accionante respecto de la imposición de costas que efectuara el magistrado de primera instancia, meritándose la forma en que quedara resuelto el recurso de su contraria, corresponde su adecuación al resultado de la demanda en análisis. Consecuentemente, en cuanto a la demanda por restitución y tenencia provisoria promovida por el Sr. V. M., propongo se impongan las mismas al actor que resultara vencido (art. 68, CPC).

Asimismo, en lo atinente a las costas por la tercer cuestión planteada en autos, a saber la fijación de un régimen de visitas provisorio a favor del actor, importa subrayar que ésta ha sido objeto de decisión por el juez a quo a fs. 168/171, quien con posterioridad procediera a homologar el acuerdo al que arribaran las partes a fs. 203, tal como surge del auto dictado a fs. 206. Ello sin perjuicio de destacarse, que agotado el acuerdo sobre visitas reseñado, con fecha 19/05/1999 se procedió a la formación de incidente por separado, tendiente a regular las cuestiones que se susciten en torno al derecho de visita del padre de la menor (ver nota de fs. 239). Por consiguiente, advirtiéndose que en las resoluciones de fs. 168/171 y 203 se ha omitido el pronunciamiento acerca de la imposición de costas, considero que en la hipótesis en tratamiento ha de entrar a jugar la uniforme y reiterada jurisprudencia que sostiene que si una resolución no contiene decisión expresa en cuanto a las costas y no se ha pedido aclaratoria al respecto, debe entenderse que han sido impuestas en el orden causado (Cám. 2ª, sala III, La Plata, causa B-38.083, reg. int. 291/74) (CS, 12-3-81, La Ley, 1981, V. c, P.658, 35.936-s; 23-7-81, fallos, V. 303, P. 1041) (ver Morello-Sosa-Berizonce, Códigos…, Platense-Abeledo Perrot, t. II-B-76 y 126, Bs. As., 1985).

En mérito a lo expuesto, visto lo dictaminado por la Asesoría de Menores e Incapaces a fs. 166, 247 y 262; en orden a los fundamentos vertidos, voto por la afirmativa.

Por iguales consideraciones a las señaladas por la Dra. Medina, los doctores Arazi y Cabrera de Carranza votaron por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso impetrado por la Sra. M. G. B., revocándose la sentencia apelada dictada a fs. 273/279 en todo lo que fue materia de agravios. En consecuencia, se desestima la acción instaurada por el Sr. V. M. reclamando la restitución de su hija menor M. E. M. a la República de Alemania y entrega de la tenencia provisoria al efecto, con costas a cargo del vencido (art. 68, CPC);

Asimismo, se desestima la apelación deducida por el Sr. V. M., con costas al vencido (art. 68, ya citado), adecuándose las mismas al resultado de la apelación de su contraria. Y en lo atinente a la imposición de costas por el régimen de visitas resuelto por el magistrado de Primera instancia (fs. 186/187, 206 y 239), por los fundamentos expuestos en el punto 9, entiéndese que las mismas han quedado fijadas en el orden causado. Regístrese, notifíquese y devuélvase a la Instancia de origen.- G. Medina. R. Arazi. M. del C. Cabrera de Carranza.